مجال تطبيق الممارسات التجارية غير النزيهة في التشريع الجزائري و المقارن.
عنوان المقال: مجال تطبيق الممارسات التجارية غير النزيهة
في التشريع الجزائري و المقارن.
من إعداد: براشمي مفتاح، طالب دكتوراه، تخصص قانون الأعمال المقارن، معهد الحقوق و العلوم السياسية، جامعة وهران -الجزائر-.
مقدمة
المطلب1: النشاطات التي تخضع لتطبيق الممارسات غير النزيهة (المعيار الوظيفي).
فرع1: الإنتاج و الخدمات.
فرع 2:التوزيع و الصناعات التقليدية و الصيد البحري.
المطلب2: الأشخاص الذين يخضعون لتطبيق الممارسات غير النزيهة(المعيار الشخصي).
فرع 1: العون الاقتصادي.
فرع 2: شرط المنافسة في العون الاقتصادي.
خاتمة
مقدمة:
لقد نظم المشرع الجزائري الممارسات التجارية غير النزيهة في القانون رقم 04/02،1 و عرفها في المادة 26 بنصه: ( تمنع كل الممارسات التجارية غير النزيهة المخالفة للأعراف التجارية النظيفة و النزيهة و التي من خلالها يتعدى عون اقتصادي على مصالح عون أو عدة أعوان اقتصاديين آخرين.)
و حدد المشرع أيضا ممارسات معينة في المادة 27، و أصبغ عليها طابع الممارسات غير النزيهة بحكم القانون.
كما نجدها أيضا باصطلاح المنافسة غير المشروعة في اتفاقية باريس لحماية الملكية الصناعية المبرمة في20 مارس 18832 و ذلك في المادة 10 ثانيا التي تنص ( يعتبر من أعمال المنافسة غير المشروعة كل منافسة تتعارض مع العادات الشريفة في الشؤون الصناعية أو التجارية….)
وأيضافي كتب الفقه ( P. ROBIER) و في قرارات القضاء الفرنسي كما سوف نلاحظه لاحقا، حيث أنها من ابتداعهم، فتعرف بارتكاب المنافس ممارسات مخالفة للأعراف المهنية النظيفة3، مثل تشويه سمعة المنافس، التقليد، التطفل على المنافس، احداث اضطراب في تجارة المنافس…
و نظرا لشيوع تلك الممارسات غير النزيهة في السوق بين المنافسين مع وجود نصوص تمنعها، و جهلهم ربما بأنهم يخضعون لأحكامها، كان لزاما تسليط الضوء على الاشخاص المخاطبين بتلك النصوص.
فنص المشرع في المادة 02 على النشاطات التي تخضع لتطبيق النص متبنيا في ذلك المعيار الوظيفي، و نص أيضا في المادة 03 الأشخاص الذين ينطبق عليهم النص، متبنيا في ذلك المعيار الشخصي.
فمن هم الأشخاص المخاطبين بنصوص الممارسات التجارية غير النزيهة؟ ما هي القطاعات الاقتصادية التي تخضع للممارسات التجارية غير النزيهة؟ هل غير التجار يخضعون لها؟
هل يجب تحقق المعيارين معا؟
هذا ما سوف نحاول الاجابة عنه وفق الخطة الاتية:
المطلب1: النشاطات التي تخضع لتطبيق الممارسات غير النزيهة (المعيار الوظيفي).
المطلب2: الأشخاص الذين يخضعون لتطبيق الممارسات غير النزيهة(المعيار الشخصي).
المطلب الأول: النشاطات التي تخضع لتطبيق الممارسات غير النزيهة (المعيار الوظيفي).
نص المشرع الجزائري في المادة 02 من قانون 04/02 (السابق الاشارة) على أنه: (بغض النظر عن كل الأحكام الأخرى المخالفة، يطبق هذا القانون على نشاطات الإنتاج بما فيها النشاطات الفلاحية و تربية المواشي، وعلى نشاطات التوزيع و منها تلك التي يقوم بها مستوردو السلع لإعادة بيعها على حالها، والوكلاء، و وسطاء بيع المواشي، وبائعو اللحوم بالجملة، و كذا على نشاطات الخدمات و الصناعة التقليدية و الصيد البحري التي يمارسها أي عون اقتصادي، مهما كانت طبيعته القانونية.)
فحصر النشاطات التي تخضع له و هي الإنتاج و التوزيع و الخدمات و الصناعات التقليدية و الصيد البحري التي يمارسها العون الاقتصادي، فمذا يقصد بتلك النشاطات؟ و هل هي كافية؟
نتطرق إليها في فرعين:
الفرع 1: نشاطات الإنتاج و التوزيع:
أ. الإنتاج: Production
يقصد به لغة أنتج الشيء أي ولده و أخرجه منه5. و هو مصطلح اقتصادي.
أما اصطلاحا فلم يحدد المشرع معنى مصطلح الإنتاج في القانون 04/02 و أعطى أمثلة عنه كالنشاطات الفلاحية و تربية المواشي،
و في موضع آخر تطرق المشرع إليه في القانون رقم 09/03 المتعلق بحماية المستهلك و قمع الغش6 في المادة الأولى بنصه:(….
-الإنتاج: العمليات التي تتمثل في تربية المواشي و جمع المحصول و الجني و الصيد البحري و الذبح و المعالجة و التصنيع و التحويل و التركيب و توضيب المنتوج بما في ذلك تخزينه أثناء مرحلة تصنيعه و هذا قبل تسويقه الأول.)
فيقصد به تربية المواشي و ما يجنيه الشخص منها كتربية الأغنام لبيعها… و الرعي، تربية الأبقار و ما تنتجه من حليب…الدجاج…
أما النشاطات الفلاحية لها مدلول واسع يشمل كل ما يتوصل إليه الفلاح من سلع أو ثمار بعد زرعها أو غرسها سواء كانت غذائية، أو غير غذائية بما في ذلك تربية المائيات أي تربية السمك في مزارع مائية.
و يشمل الإنتاج نشاطات الصيد البحري كصيد السمك.
أما نشاط المعالجة، فيقصد به استغلال مورد طبيعي كما هو، لكن بمعالجته أي جعله قابل للاستهلاك. مثل: المياه المعدنية المخصصة للشرب.
و التصنيع و التحويل: ما تقوم به المصانع من إيجاد أشياء بعد تغيير المواد الأولية.مثل السيارات، الملابس…و التحويل، هو إدخال على بعض المواد تحويلا حتى يتناسب و حاجات الزبائن. مثل المصانع، المصابغ6،…، و معامل التكرير.
و التركيب: يعني إيجاد منتوج بعد تركيب بعض المواد دون تغييرها أو تحويلها. مثل بعض الوحدات التي تركب السيارات و الأجهزة الالكترونية فتقوم فقط بتركيب قطع الغيار.
و توضيب المنتوج هو جعل المنتجات في غلاف واقي مثل الورق و البلاستيك…. و تعليب المنتجات.مثل المنتجات الزراعية و الحيوانية أي العملية التي تسبق التسويق.
و التخزين: جعل المنتج في مخازن و هذا تمهيدا لتسويقها، فهذه العملية يمكن أن تقوم بها المؤسسة التي قامت بالصنع أو التركيب …، أو مؤسسة مستقلة نشاطها التخزين مثل المستودعات العامة، غرف التبريد….
فهذا التعريف للإنتاج يمكن أخذه على سبيل الشرح و المثال فقط. و يبقى تعريف الإنتاج واسع باعتبار أن المشرع لم يقيد معناه في القانون رقم 04/02 .
فعلى الأقل النشاطات المذكورة أعلاه تخضع لتطبيق أحكام الممارسات التجارية غير النزيهة.
ب. التوزيع: Distribution
نص المشرع (…وعلى نشاطات التوزيع و منها تلك التي يقوم بها مستوردو السلع لإعادة بيعها على حالها، والوكلاء، ووسطاء بيع المواشي، وبائعو اللحوم بالجملة،…)المادة 02 أعلاه.
يقصد بنشاط التوزيع العمليات التي يقوم بها الموزعون، بموجبها يتوسطون بين المنتجين أو الصناع من جهة و المستهلكين من جهة أخرى. أي تقريب المنتجات للمستهلك7.
فتختلف عملية التوزيع باختلاف العقود التي تربط بين المنتج أوالصانع و الموزع.
فيمكن أن تتم الممارسة عن طريق عقد وكالة بالعمولة بين الصانع و الموزع الوكيل بالعمولة، هنا الموزع يتعامل مع المستهلكين أو الموزعين الآخرين باسمه الخاص و لكن لحساب الموكل الصانع، و هذا العقد يشكل تمثيل تام8 و نص عليه المشرع في عقد نقل البضائع بالعمولة في المادة 56 من القانون التجاري الجزائري.
مثل الشركات الخاصة بتوزيع الصحف. فهنا صفة الموزع يتحملها الوكيل.
أي إذا ارتكبت شركة التوزيع أو الوكيلأعمال المنافسة غير المشروعة، كتشويه سمعة المنافس، احداث خلل بالمنافس… فإنها تخضع لتطبيق أحكام الممارسات التجارية غير النزيهة.
و أعطى المشرع مثال عن وسطاء بيع المواشي.
كما يمكن أن تتم عملية التوزيع عن طريق عقد السمسرة (Contrat de courtage) بين الصانع أو المنتج و السمسار، فهذا الأخير يلتزم بتقريب وجهات النظر بين المنتج و المستهلك أو المورد من أجل شراء سلع المنتج، و لا يتخل في إبرام العقد9.
و يوجد أيضا طرق حديثة للتوزيع10و هي:
1-العمال المتنقلين، الممثلين، الوسطاء العارضين:
أما التوزيع عن طريق العمال الأجراء الذين يعملون عند المنتج11، فإن هؤلاء ينحصر دورهم في الكشف عن الزبائن و جمع الطلبات فقط و لا تطبق عليهم قواعد الممارسات التجارية غير النزيهة لأنهم يقومون بالتوزيع باسم و لحساب العون الاقتصادي الذي يشغلهم.
2-الوكالة التجارية: (Contrat d’agence commerciale)
نصت عليها المادة 34 من القانون التجاري الجزائري، و هي عقد يربط المنتج مع الوكيل، يلتزم بموجبه الوكيل بإعداد أو إبرام البيوع أو الشراء و بوجه عام جميع العمليات التجارية باسم و لحساب المنتج، و القيام عند الاقتضاء بعمليات تجارية لحسابه الخاص.
فالوكيل لا يعد أجيرا عند المنتج، و يخضع لقواعد الممارسات التجارية غير النزيهة متى تمتع بصفة العون الاقتصادي التي سوف نحللها في الفرع الثاني( أي احترف المهنة).
3-التوزيع عن طريق شبكة التجار:
تلجأ المؤسسة المنتجة هنا إلى شبكة من التجار، فتقوم ببيع منتجاتها لهم مباشرة و هؤلاء التجار يعيدون بيعها،
و تكون في شكل إما امتياز غير حصري أو حصري (Contrat de concession exclusive)12
كما يمكن أن تلجأ المؤسسة المنتجة إلى إبرام اتفاقيات الإعفاء التجاريContrats de franchise تلجأ إليها الشركات الكبرى المتعددة الجنسيات، بموجبها تتعهد بمنح خبرتها العلمية و علامتها المشهورة إلى الشخص المستفيد من الإعفاء (الموزع) بمقابل دفع إتاوة.
في هذه الحالة المستفيد من الإعفاء التجاري يسمى الموزع.
الفرع 2: الخدمات و الصناعات التقليدية و الصيد البحري:
أ. الخدمات:
يوجد تعريف تشريعي للخدمات في القانون رقم 09/03 المتعلق بحماية المستهلك و قمع الغش (السابق الاشارة) في المادة الأولى بنصه:(….
…-الخدمة: كل عمل مقدم غير تسليم السلعة حتى لو كان هذا التسليم تابعا أو مدعما للخدمة المقدمة.)
فالخدمات هي مجهود عملي يقدم للزبون من غير تسليم السلع، و معنى تسليم السلع هو التملك النهائي للسلع (أي انتقال الملكية)، لأن مؤسسة كراء المنقولات مثلا، تقوم بتسليم السلعة أي المنقول إلى المستهلك دون تمليكها له. أي لاستعمالها ثم إرجاعها، فالعملية التي تقوم بها هي ليست تسليم سلع و إنما خدمات13
و تتنوع الخدمات إلى خدمات مادية مثل المطاعم، المقاهي، التصليح… و خدمات فكرية كخدمات المحامي و الموثق،…، و خدمات مالية كالبنوك، شركات التأمين….
فهاته النشاطات تخضع لمنع الممارسات التجارية غير النزيهة.
ب. الصناعة التقليدية:
يمكن تعريف الصناعة التقليدية بالرجوع إلى الأمر96/01 الذي يحدد القواعد التي تحكم الصناعات التقليدية و الحرف14 فنصت المادة 05 على أنه( كل نشاط إنتاج أو إبداع أو تحويل أو ترميم فني أو صيانة أو تصليح أوأداء خدمة يطغى عليه العمل اليدوي و يمارس بصفة رئيسية و دائمة…).
تمارس من طرف كل شخص طبيعي أو معنوي، في مجال الصناعة التقليدية و الصناعة التقليدية الفنية أو الصناعة التقليدية الحرفية لإنتاج المواد، الصناعة التقليدية الحرفية للخدمات14
كما بين الأمر، تعريف الحرفي و الحرفي المعلم و الصانع،
فتختلف الصناعات التقليدية و الحرف عن النشاطات التجارية الأخرى، في أن الحرف ترتكز في الإنتاج على العمل أو المجهود و المواد التقليدية أي غير الحديثة كالآلات.
و من أمثلة ذلك الصائغ، الحلاق، الخياطة، المقاولات الحرفية مثل النسيج… فكل هؤلاء يطغى على نشاطهم الجانب اليدوي.
ج. الصيد البحري:
لقد نظم المشرع الجزائري نشاط الصيد البحري في القانون رقم 01-11 المؤرخ في 03 جويلية 2001 المتعلق بالصيد البحري و تربية المائيات15.
و عرفه في المادة 02 بأنه:(…الصيد البحري: كل عمل يرمي إلى قنص أو استخراج حيوانات أو جني نباتات يشكل ماء البحر وسط حياتها الدائم أو الغالب.) و يوجد الصيد القاري الذي يتم في المياه العذبة و الصيد العلمي و الصيد التجاري و الصيد الترفيهي و الصيد الحرفي.
و يوجد الصيد بالأقدام بغرض الربح و الترفيهي و الصيد بالسفن و المراكب و الصيد بالغوص فكل هذه الأنواع من الصيد لها شروط خاصة بها.
و ما يهمّنا هو نشاط الصيد، فالممارسة غير النزيهة يمكن أن تنصب على الصيد البحري أو الصيد الحرفي أو الصيد التجاري و الصيد القاري.
أما بالنسبة للصيد العلمي، فلا يخضع لقانون الممارسات التجارية غير النزيهة، لأن الصياد لا يتخذه مهنة أو حرفة تعود عليه بكسب مالي، فلا وجود لمنافسة بين الصياد من أجل الترفيه و الصياد من أجل الربح،
من منطلق تحديد النشاطات التي تطبق عليها قواعد منع الممارسات التجارية غير النزيهة، يلاحظ أنها ليس شرطا أن تكون تجارية بمفهوم القانون التجاري. لأن الصناعات التقليدية مثلا، و الصيد قد تكون
مدنية، فحتى نشاطات المهن الحرة تخضع للممارسات التجارية غير النزيهة و هذا ما تؤكده المادة 03 من ق. 04/02 (السابق الاشارة).
و حسب المادة 02 من نفس القانون، لبد أن تمارس هذه النشاطات من طرف العون الاقتصادي، لأن النشاط لوحده قد لا يكون كافيا لتبرير تطبيق النص عليه و هذا ما يدفعنا لتحليل المعيار الشخصي في تطبيق الممارسات التجارية غير النزيهة.
المطلب 2: تطبيق الممارسات غير النزيهة على الأشخاص (المعيار الشخصي).
نص المشرع في المادة 03 من القانون رقم 04/02 على أن يكون النشاط ( الإنتاج، التوزيع، الخدمات، الحرف، الصيد البحري) ممارسا من طرف عون اقتصادي، و في المادة 26 و 27 من نفس القانون نص على شرط صفة المنافس في العون الاقتصادي.
لهذا لبد من تحليل مفهوم العون الاقتصادي، ثم شرط صفة المنافس.
فرع 1: العون الاقتصادي.
لقد عرفت المادة 03 العون الاقتصادي بنصها:( يقصد بمفهوم هذا القانون بما يأتي:
1-عون اقتصادي: كل منتج أو تاجر أو حرفي أو مقدم خدمات أيا كانت صفته القانونية، يمارس نشاطه في الإطار المهني العادي أو بقصد تحقيق الغاية التي تأسس من أجلها….)
من خلال المادة، العون الاقتصادي هو التاجر بما فيه المنتج و الحرفي و مقدم خدمات سواء كان شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا، هذا ما يدفعنا لتحديد التاجر و الحرفي و مقدم الخدمات أيا كانت صفته.
أ. التاجر: يقصد به حسب المادة 01 من القانون التجاري
(يعد تاجرا كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و يتخذه مهنة معتادة له، ما لم يقض القانون بخلاف ذلك)
فالمشرع يعرف التاجر بضرورة مباشرة الشخص الأعمال التجارية و اتخاذه لها مهنة معتادة له أي حرفة، بالإضافة إلى ذلك يشترط المشرع الأهلية التجارية لممارسة التجارة.
1- ممارسة الشخص للأعمال التجارية:
فاحتراف الشخص للأعمال التجارية لكي يضفي عليه صفة التاجر يجب أن يكون بالأعمال التجارية الموضوعية المنصوص عليها في المادة 02 من القانون التجاري، مثل: ( شراء للمنقولات لإعادة بيعها بعينها أو بعد تحويلها و شغلها، ، المقاولات بمختلف نشاطها و أورد المشرع المقاولات على سبيل المثال كمقاولات التأجير و الإنتاج، التحويل،… ، كل عملية مصرفية أو خاصة بالصرف و السمسرة أو الخاصة بالعمولة، كل تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة، كل عقود التأمين أو العقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية،…).
و أعمال الترقية العقارية المنصوص عليها في المادة 02 من المرسوم التشريعي رقم 93-03 16أي نشاطات الترقية العقارية.
2- شرط الاحتراف:
فبعد أن تم تحديد ما هي الأعمال التجارية، فلبد أن تكون الممارسة لهذه الأعمال بصفة احترافية، و هذا ما قصده المشرع في المادة 02 من القانون التجاري “… و يتخذه مهنة معتادة…“، و أيضا ما نص عليه في المادة 03 من قانون 04/02(السابق الاشارة) (…يمارس نشاطه في الإطار المهني العادي…) أي الاحتراف.
و يعرف الاحتراف فقها أنه ” توجيه النشاط الإنساني بصفة مستمرة و منتظمة لمزاولة عمل معين” 17 و هو عكس الاعتياد الذي لا يصل فيه تكرار العمل لدرجة الاستمرار و الانتظام.
بالتالي إن الاحتراف، تكون فيه ممارسة الأعمال التجارية بصورة متكررة و مستمرة و منتظمة جاعلا منها صاحبها مهنة حقيقية، و باعتبار أن الاحتراف مسألة واقع يجوز إثباته بكافة الوسائل.
3 – احتراف الشخص للأعمال التجارية باسمه الشخصي و لحسابه الخاص:
هذا الشرط غير وارد بصفة صريحة في المادة الأولى من القانون التجاري، إلا أنه يفهم ضمنيا من قراءة تلك المادة و النصوص القانونية، لاسيما تلك المتعلقة بالتسجيل في السجل التجاري، (القانون رقم08-04)18. فمثلا تطبق على الشخص المقيد في السجل التجاري عقوبات إذا لم يقم بالتجارة باسمه و لحسابه الخاص.
فهو شرط لا مفر منه و منطقي، يقصد به قيام الشخص باحتراف الأعمال التجارية باسمه و لحسابه الخاص أي يتحمل هو مخاطر التجارة. و يؤدي هذا الشرط إلى استبعاد العمال الأجراء و المديرين في الشركات.
– اكتمال الأهلية التجارية:
يجب لتحقق صفة التاجر في الفاعل أن يكون متمتعا بأهلية الأداء الكاملة19
و استثناءا يجوز للقاصر حسب المادة 05 من القانون التجاري الذي بلغ سن 18 سنة كاملة أن يكتسب صفة التاجر بشرط منحه إذنا من طرف وليه أو مجلس العائلة مصادقا عليه من المحكمة و بشرط قيد هذا الإذن في مصلحة السجل التجاري.
و يمكن أن يكون الشخص تاجرا بحكم القانون دون حاجة لتطبيق المادة الأولى من القانون التجاري، و ذلك حكم الشركات التجارية التي تتخذ شكل شركة تضامن أو شركة توصية بسيطة أو شركة ذات مسؤولية محدودة أو شركة أسهم أو شركة توصية بالأسهم المادة 544 من القانون التجاري.
و هذا ما قصده المشرع في المادة 03 من قانون 04/02 (…أو بقصد تحقيق الغاية التي تأسس من أجلها…) يقصد الشخص المعنوي..
وأيضا الوكالات و مكاتب الأعمال التي تعد أعمال تجارية مطلقة.
فالتاجر إذا، باعتباره يملك محلا تجاريا، و هذا الأخير يتكون من عنصر العملاء. أي الزبائن، فإنه يكون عرضة لبعض الممارسات من منافسيه التجار، يهدفون إلى سرقة زبائنه بوسائل غير مشروعة مخالفة لعرف المهنة،
لهذا نص المشرع على حماية التاجر من التاجر من الممارسات غير النزيهة.
ب. الحرفي:
يمكن تعريف الحرفي بالرجوع إلى الأمر96/01 (السابق الاشارة) الذي يحدد القواعد التي تحكم الصناعات التقليدية و الحرف فنصت المادة 10 على أنه (…-حرفي:كل شخص طبيعي مسجل في سجل الصناعات التقليدية و الحرف، يمارس نشاطا تقليديا كما هو محدد في المادة 05 من هذا الأمر، يثبت تأهيلا و يتولى بنفسه و مباشرة تنفيذ العمل و إدارة نشاطهو تسيره و تحمل مسؤوليته.)
–فتتميز صفة الحرفي أولا بممارسة مهنة يدوية أي الصناعات التقليدية التي ذكرتها أعلاه، و أن تكون للحرفي مؤهلات مهنية و يقوم هو بالعمل شخصيا و يتحمل مخاطره.
أي مثل التاجر يمارس باسمه و لحسابههذا ما نص عليه في المادة 03 من قانون 04/02(…يمارس نشاطه في الإطار المهني العادي…)
فالحرفي من خلال مهنته، حتى و لو كان نشاطه ذا طابع مدني فإنه يخضع للقانون المطبق على الممارسات التجارية و المنافسة غير المشروعة، ذلك لأنه لما يفتح محلا يكون قد اكتسب زبائن و من حقه المحافظة عليهم، و من حق الحرفي المنافس كسب الزبائن، لكن يجب أن يكون الفعل في حدود عرف و تقاليد المهنة و إلا أصبح ممارسة تجارية غير نزيهة.
ج. مقدم الخدمات:
بالرجوع إلى المادة02 ( يطبق هذا القانون على نشاطات …..و الخدمات التي يمارسها أي عون اقتصادي مهما كانت طبيعته القانونية)
فالمادة عرفت مقدم الخدمات بالعون الاقتصادي بصفة عامة و ذلك بالنص (… مهما كانت طبيعته القانونية) أي سواء كان شخص طبيعي أو معنوي عمومي أو خاص، تاجر أو غير تاجر.
فالعنوان ممارسات تجارية لا يقصد به المشرع العمليات ذات الطابع التجاري فقط20.
فمقدم الخدمات هو الشخص الذي يمارس نشاط الخدمات تلك التي حللناها أعلاه ( في النشاطات)، فيمكن أن تكون خدمات ذي طبيعة تجارية مثل مقاولات الفنادق، المطاعم، دور النشر…و يمكن أن يكون مقدم الخدمة شخص طبيعي منفرد غير تاجر مثل: المحامي و الطبيب و الموثق، الخبير المحاسب…)
فهؤلاء هم الأكثر عرضة للممارسات التجارية غير النزيهة لأن طبيعة نشاطاتهم تستلزم العمل مع الزبائن.
أما في فرنسا فإن المشرع لم يقنن المنافسة غير المشروعة و تركها للفقه و القضاء، هذا الأخير قرر حماية لما يعرف بمصطلح الزبائن La clientèle في الحياة الاقتصادية، و لا يقتصر على التجار فقط.
و إنما يمكن مده إلى المهن الحرة، مثل مكاتب الطب و الموثقين و الخبراء المحاسبين….) فهؤلاء طبق الفقه (J.P. DOUCET, Gas. Pal. 1964, 2) و القضاء الفرنسي عليهم مبادئ نظرية المنافسة غير المشروعة، فقضت محكمة النقض الفرنسية بتطبيق القاعدة على الأطباء:
( Cass. 1re civ. 10 dec. 1969, JCP 1976. 2. 16429 ; note R. SAVATIER)
بالنسبة للخبراء المحاسبين:
( C.A.Paris, 09 mai 1985,d, 1986 IR344, obs. Y. SERRA)
بالنسبة للنشاطات الفلاحية:
( Cass. Com. 12 oct. 1968, bull. civ. 3, n 393)
بالنسبة للمستشار القانوني الذي اتخذ عبارة موثق في مكتبه:
(Cass. Com. 16 janv. 1985 n° 83-11-924) non publié
فهؤلاء أصحاب المهن الحرة ليس لهم صفة التاجر و أخضعهم القضاء لأحكام المنافسة غير المشروعة.
* وضعية الشخص المعنوي:
يخضع الشخص المعنوي إلى أحكام القانون 04/02 )السابق الإشارة( و خاصة الممارسات التجارية غير النزيهة، و هذا ما قصده المشرع من عبارة (…تحقيق الغاية التي تأسس من أجلها…) في المادة 03 من ق. 04/02.
لكن قد يطرح الإشكال: هل يطبق قواعد منع الممارسات التجارية غير النزيهة على الجمعيات التي لا تسعى لتحقيق ربح مادي؟ أو المنظمات المهنية كالاتحاديات؟ خاصة إذاكانت مارست نشاط من الأنشطة المذكورة في المادة 02 من قانون 04/02.
بالرجوع إلى القانون رقم 12/06 المتعلق بالجمعيات21 ، يجوز للجمعية القيام ببعض الأنشطة حسب موضوعها، مثل الخدمات الترفيهية، الثقافية، العلمية، التربوية…و على هدا الأساس يمكنها نشر مجلات، تنظيم أيام دراسية …. ( المادة 24).
و حسب القانون رقم 04/02 (السابق الاشارة) تعد تلك الأعمال من قبيل الخدمات.
و مادام أن المشرع نص في المادة 02 على النشاطات التي يمارسها أي عون اقتصادي مهما كانت طبيعته القانونية، و كذلك في المادة 03 (… أيا كانت صفته القانونية،…أو بقصد تحقيق الغاية التي تأسس من أجلها….)، فيلاحظ إذا أن الجمعية، يمكن أن تخضع لتطبيق القانون 04/02، لا سيما الممارسات غير النزيهة، و بالأخص إذا اتخذ أعضاء الجمعية هيئتهم كغطاء من أجل ممارسة أعمال تجارية محضة.
أما بالنسبة للفقه22 و القضاء الفرنسي23، فإنه في البادئ كان رأيه واضحا من عدم إخضاع الجمعيات و المنظمات لأحكام المنافسة غير المشروعة مبررا رأيه على أنها لا تمارس نشاط تنافسي و لا تمتلك زبائن.
لكن عدلت محكمة النقض الفرنسية عن موقفها، بإخضاع الجمعية لدعوى المنافسة غير المشروعة و ذلك متى كان نشاطها اقتصادي يهدف للأرباح فقررت ما يلي:
»…l’activité d’une entreprise exerçante sous la forme associative peut être l’objet d’une concurrence déloyale…«24
أي هنا القاضي تبنى معيار الوظيفي في إخضاع الجمعية للمنافسة غير المشروعة و اعتبرها مؤسسة لأنها قامت بنشاط اقتصادي تنافسي.
و يوجد قرارات أخرى تبنت نفس المنطق أي مادام أن المنظمة تدخلت في السوق فإنها مارست نشاط اقتصادي و تخضع بموجبه لقانون المنافسة غير المشروعة.
و نفس الموقف اتخذه الفقه25 و القضاء بخصوص الشخص العام المسؤول عن المرفق العام أخضعه لدعوى المنافسة غير المشروعة بشرط أن يكون النشاط الذي قامت به المؤسسة قابل للفصل عن المرفق العام و صلاحيات السلطة العامة26.
( Cass. Civ. Fédération française des planeurs ultra légers motorisé, 11 fev.2003 ; bull.,n45.)
في هذا القرار آخذ القاضي الفيدرالية التي تسير المرفق العام بمسؤوليتها عن المنافسة غير المشروعة لأنها مارست نشاطات تجارية خارجة عن موضوعها و غريبة عن تسيير المرفق العام.
و هذا هو الحل الذي يجب تبنيه في الجزائر، لأنه كثيرا ما تختفي المؤسسات التجارية و حتى أصحاب المهن الحرة تحت غطاء الجمعية الخيرية، و يمارسون عمليات يهدفون من ورائها جني الربح المادي.
فرع 2: شرط المنافسة في العون الاقتصادي.
يلاحظ من صياغة المادة 26 و خاصة المادة 27من ق. 04/02 (السابق الاشارة)، أنه يوجد شرط آخر ليخضع العون الاقتصادي لتطبيق منع الممارسات التجارية غير النزيهة.
و هو تحقق وضعية منافسة بينه وبين الضحية.(حسب المادة 27: العون الاقتصادي الذي يشوه سمعة العون الاقتصادي المنافس، تقليد علامات المنافس، احداث خلل في تنظيم المنافس، إقامة محل بجوار المنافس…).
و وضعية المنافسة: تعني أن يكون للأعوان الاقتصاديين (المعتدي و الضحية) زبائن مشتركين، و تتحقق عندما يعرضان سلع مماثلة مثل سوق بيع السيارات، خدمات التأمينات…) أو متقاربة26
أو تلك التي يعتبرها المستهلك مماثلة أو تعويضية، لا سيما بسبب مميزاتها أوأسعارهاأو الاستعمال التي خصصت له أو المنطقة الجغرافية التي تعرض فيها السلع أو الخدمات27
و إذا لم تتحقق وضعية المنافسة بين العون الاقتصادي المعلن مع العون الاقتصادي الآخر، فإنه لا يخضع الفعل لتطبيق المادة 27 أعلاه.
أما الفقه(A. PIROVANO, ; L. MERMILLOD, ; P. ROUBIER.)و القضاء الفرنسي، ففي البداية كان يشترط وضعية المنافسة. و تكون بعرض سلع مماثلة أي ممارسة نفس النشاط، و الاشتراك في الزبائن، و لبد أن يكون للمعتدي و الضحية نفس التخصص.
وقرر القضاء، رفض دعوى المنافسة غير المشروعة لانعدام وضعية المنافسة فيها، مثلا:
قررت الغرفة التجارية لمحكمة النقض الفرنسية، عدم تحقق وضعية منافسة بين قاعة سينما و بين مقهى يعرض الأفلام نفسها28.
ثم تراجع القضاء في تعريف وضعية المنافسة، من السلع المماثلة إلى السلع التي يعتبرها الزبون البديلة حتى لو اختلفت في السعر و النوعية،
وفي قرار آخر قرر مجلس استئناف باريس وجود منافسة غير نزيهة بين البائع بالجملة و بالتجزئة29.
ثم في الأخير، توصل القضاء إلى مؤاخذة منتجي السيجارة، بتشويههم سمعة منظمة بائعي الكعك، رغم اختلاف سوق الكعك عن سوق السيجارة. أي انعدام وضعية منافسة30.
و تبنت محكمة النقض الفرنسية الموقف الأخير، و قررت أن وضعية المنافسة بين الطرفين لا تعد شرطا لدعوى المنافسة غير المشروعة31.، خاصة في حالة ارتكاب ممارسة التطفل أي استغلال شهرة الغير أو استغلال مهارة تجارية او تقنية للغير.
و في التشريع الجزائري، فلا مجال لاجتهاد مع النص الصريح. أي يشترط أن يكون المعتدي منافسا للمعتدى عليه، باستثناء الحالة الثالثة من المادة 27 من ق. 04/02 (استغلال مهارة تقنية أو تجارية للغير).
الخاتمة:
يستخلص أن المشرع الجزائري كان موفقا في تقنين منع الممارسات التجارية غير النزيهة و بين مجال تطبيقها، فنص على أن المنع يطبق على النشاطات أو الممارسات التي تعتبر غير نزيهة حسب الاعراف المهنية، و كانت الصياغة نوعا ما موفقة.
لأنه عالج كل النشاطات التجارية و غير التجارية، فحتى المهن الحرة أي المدنية البحتة كالطب و المحاماة و التوثيق… تخضع للمنع المنصوص عليه في القانون 04/02 (السابق الاشارة)
لكن لم يكتف المشرع بالمعيار الوظيفي فقط و إنما كمله بالمعيار الشخصي و هو أن يكون للشخص الذي يمارس تلك النشاطات صفة العون الاقتصادي أي التاجر، المنتج، الحرفين مقدم الخدمات.
و بعبارة أخرى كل الفاعلين في السوق سواء كانوا تجار أو غير تجار، و في هذا المد دليل على تبني المشرع لمفهوم المهني وتخلي لمفهوم التاجر.
الهوامش:
1-القانون رقم 04-02 المؤرخ في 05 جمادى الأولى 1425الموافق ل23 جوان 2004يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية، ج.ر. 27 جوان 2004، ع.41، ص.3. ( المعدل و المتمم)
2-اتفاقية باريس لحماية الملكية الصناعية و قمع المنافسة غير المشروعة، المبرمة في 20 مارس 1883 (المعدلة و المتممة)، المصادق عليها بالأمر رقم 75/02 المؤرخ في 26 ذي الحجة 1394 الموافق ل 09 جانفي1975، ج. ر. 1975 عدد 10 ص. 154
3– Y. SERRA, encyclopédie Dalloz, droit de commercial et concurrence, 2004, p.17.
5- القانون رقم 09-03 المؤرخ في 29 صفر عام 1430 الموافق ل25 فيفري 2009، يتعلق بحماية المستهلك و قمع الغش/ ج. ر.2009 عدد15، ص.12.
6- د.فرحة زراوي صالح، “الكامل في القانون التجاري الجزائري”، ط.2 ، نشر و التوزيع ابن خلدون، وهران، 2003، ص.128.
7-(…Le secteur de la distribution est constitué par les entreprises qui font l’intermédiation entre les producteurs et fabricants d’une part et les consommateurs d’autre part….)in (www.lexinter.net\distribution.html)
8- S. PIEDELIEVRE, droit commercial, 8 éme éd.2011, Dalloz, paris, p.277)
9-S. PIEDELIEVRE, op. cit.,p. 280.
10-S. PIEDELIEVRE, op. cit.,p. 281.
11-يسمون في فرنسا ( V.R.P.)أي عمال متنقلين، ممثلين، وسطاء عارضين.
12-فهذا العقد قد يكون معرقلا لحرية المنافسة في السوق لذلك منعه المشرع في المادة 10 من الأمر 03/03. المتعلق بالمنافسة (المعدل و المتمم)، لأنه يولد احتكار التوزيع في السوق.
13-د.فرحة زراوي صالح، المرجع السابق الذكر، ص. 124.
14-د..فرحة زراوي صالح، المرجع السابق الذكر، ص. 524.
16- المرسوم التشريعي رقم 93-03 المؤرخ في 09 رمضان الموافق ل:01 مارس 1993 المتعلق بالنشاط العقاري، ج.ر.03 مارس1993، ع.14، ص.04.
17-د. أحمد محرز، نقلا من د. فرحة زراوي صالح، المرجع السابق الذكر، ص. 77.
18-القانون رقم 04-08 المؤرخ في 27 جمادى الثانية 1425 ه الموافق ل: 14أوت 2004 شروط ممارسة الأنشطة التجارية، ج.ر.18 أوت 2004، ع.52، ص4.
19-فيجب الرجوع للأحكام العامة الواردة في القانون المدني في المادة 40 التي تنص على أن الأهلية المدنية هي بلوغ الشخص سن 19 سنة كاملة مع خلوه من عيوب الأهلية كالجنون و العته و السفه و الغفلة.
20-MENOUER Mustapha, droit de la concurrence, Berti édition, Alger 2013, p.60.
21-قانون رقم 12/06 مؤرخ في 18 صفر عام 1433 الموافق ل 12 يناير 2012 المتعلق بالجمعيات. ج. ر. 2012 عدد 02 ص. 33.
22-J.P. GOURDET, R.T.D., COM. 1980, 25.
23-Cass.Soc. 16mars. 1983,n 82-10,175- bull. civ. n 167.
24-Cass. Soc. 27sep. 1989,n 86-45,103- d. 1990, somm. 75, obs. Y. SERRA.
25-Marie Ann Frison Roche- Marie StephanePayet, droit de la concurrence, Dalloz, 1er éd. 2006, paris, p.382.
26-Y. SERRA, le droit français de la concurrence éd. Dalloz, 1993, paris, p. 21.
27- أخذ هذا المفهوم لتفسير وضعية المنافسة من تعريف السوق الوارد في المادة 03 من الأمر رقم 03-03 المؤرخ في 19 جمادى الأولى 1424الموافق ل 19جويلية 2003 ، يتعلق بالمنافسة( المعدل و المتمم)، ج.ر. 20 جويلية 2003، ع.43، ص.25.
28-Cass.Com. 18 fev.1969, D. 1969, 383.
29- C. A Paris, 20 fev 1992, D. 1993,som. 155, obs. M.L. Izorche.
30- C. A Paris, 24 sep.1996, D. 1997,som. 235, obs. M.L. Izorche.
31- Cass. Com. 21 nov.2000, n 98-17478, RJDA, 2/2001, n 248.« …la situation de concurrence entre les parties …n’est une condition de l’action en concurrence déloyale…
