“نظرات في المادة 400 من مدونة الأسرة على ضوء التعديلات المرتقبة” – خولة بلعوني

“نظرات في المادة 400 من مدونة الأسرة على ضوء التعديلات المرتقبة”

 

 

خولة بلعوني

طالبة باحثة في سلك الماستر تخصص قانون الأسرة وقواعد الفقه المالكي

 

الكلية المتعددة التخصصات بأسفي

 

 

 

 

 

مقدمة :

من الناحية المبدئية تشهد بلادنا في هذه الأيام نقاشا مجتمعيا حادا حول “مطلب تعديل مدونة الأسرة”؛ نقاش اختلفت فيه الانظار والاراء حول ما اصطلح عليه باشكالية النص  والاجتهاد ، بحيث وجه عاهل البلاد المغربي رسالته السامية التي تضمنت مجموعة من التوجيهات، في سبيل إصلاح مدونة الأسرة وسطر الخطوط العريضة لمنهجية العمل التي يجب الالتزام بها، وفق ما جاء في بيان الديوان الملكي من بينها :

الحاجة لتكييف مدونة الأسرة مع تطور المجتمع المغربي واحتياجات التنمية المستدامة، ولا يخفى على أحد منا التطور الحالي الذي اصبحنا نشهده في ظل التحولات التي اقبل عليها المغرب في شتى المجالات .

الالتزام بمقاصد الشريعة الإسلامية وخصوصيات المجتمع المغربي في تطوير مدونة الأسرة ، وهذا ماعبر عليه جلالة الملك ب “ لا يمكن تحريم ما احله الله ،ولا تحليل ما حرمه الله” ، لأن القران والسنة جعلو تفرقة واضحة بين الحلال والحرام وبما ان المغرب دولة إسلامية وله ثوابت مجمع عليها  وفقا للمبادئ الدستورية فمن البديهي أن يكون التعديل يتماشى مع القواعد الإسلامية .

التأكيد على أن التحسين المنشود يجب أن يركز على إصلاح الاختلالات وتعديل المقتضيات التي أصبحت غير مناسبة بسبب تطور المجتمع ، فمرونة القانون تتطلب قابلية التعديل بصفة مستمرة[1]  فالقاعد القانونية ليست ثابتة فهي متغيرة و دورها الاساسي يكمن في مواكبة التطور المجتمعي وما اصبح عليه الانسان اليوم لكي تنظم وتضبط سلوك الفرد داخل المجتمع ، اما اذا كانت ثابتة فلا جدوى من وجودها بالاساس.

المحافظة على المرجعيات والمبادئ الأساسية مثل العدل والمساواة والتضامن والانسجام المستمدة من الإسلام والاتفاقيات الدولية ، فالمغرب اصبحت له علاقات دولية مع مختلف دول العالم قائمة بالاساس على التعاون و الشراكة الدولية الاقتصادية والاجتماعية والثقافية والرياضية الى غير ذلك ..، والأمر يقتضي توقيع اتفاقيات التي تتضمن جملة من المبادئ التي يتعين احترامها والعمل بها دون تجاوز خصوصيات كل دولة .

ضرورة استخدام الاجتهاد البناء  لضمان التوافق بين المرجعية الإسلامية والمستجدات الحقوقية العالمية و الاعتماد على فضائل الاعتدال والاجتهاد المنفتح والتشاور والحوار في هذا السياق.  فالاجتهاد يقتضي ايجاد حل لنازلة ما  في حالة سكوت النص القانوني وفق لما هو وارد في المادة 400 من مدونة الأسرة،وهذا هو مايعنينا بالضرورة ونحن بصدد التعاطي مع هذا المقال.

وتبعا لذلك سوف تكون منهجية تحليل موضوع “نظرات في المادة 400 من مدونة الأسرة على ضوء التعديلات المرتقبة ” ،وفق العناصر التالية:

       المحور الأول:حدود إعمال المادة 400 من مدونة الأسرة

  المحور الثاني:إشكالات إعمال المادة 400 من مدونة الأسرة

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المحور الأول: حدود إعمال المادة 400 من مدونة الأسرة

      تعتبر المادة 400 من مدونة الأسرة أحد المصادر التكميلية لهذه المدونة بحيث يتم الرجوع إليها من أجل سد الفراغ التشريعي في قضية ما معروضة على الجهة القضائية المختصة، والإحالة الواردة في هذه المادة تتعلق بالفقه المالكي باعتباره الأكثر شيوعا في المغرب و أخده المغاربة أبا عن جد منذ فترة من الزمن وعملو بأحكامه ،ثم في الشق الثاني من نفس المادة تضمنت المادة الإحالة على الاجتهاد الذي يجب أن يراعى فيه قيم الاسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف .

وبالرجوع إلى الإحالة التي كانت واردة في مدونة الأحوال الشخصية كانت في مواد بعينها تنص على” الرجوع إلى الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من فقه الإمام مالك”، اما في مدونة الأسرة خصصت المادة 400 من المدونة لتحيل بدورها على الفقه المالكي. الشيء الذي يجعلنا ونحن بصدد التعاطي مع هذا الموضوع ان نعرف من حيث المبدأ لماذا الفقه المالكي بالأساس ( أولا ) ، ثم الحالة التي تكون فيها صلاحية الرجوع إلى الإحالة المضمنة في المادة 400 و العمل بأحكام الفقه المالكي (ثانيا) .

أولا : لماذا الفقه المالكي

ان المذهب المالكي الذي اسسه مالك بن أنس بن مالك [2] ،اختاره الآباء و الأجداد عن إيمان واقتناع وحجة و برهان ولم يبغوا به بديلا منذ عرفوه فجمع شملهم ووحد كلمتهم وصان دولتهم وعصمهم من التفرق والاختلاف،فهو من المذاهب الأربعة المعتمدة في الفقه الإسلامي من حيث الترتيب الزمني ، ويعتبر من أصح و أعدل المذاهب من ناحية العقائد والاحكام وذلك بفضل الأسس المتينة التي يستند عليها من القرآن وسنة النبوية الشريفة وغيرها.[3]

كما قال شيخ الإسلام ابن تيمية[4]: « هو مذهب أهل المدينة النبوية دار السنة ودار الهجرة ودار النصرة، اذ فيها سن الله لرسوله محمد صلى الله عليه وسلم سنن الإسلام وشرائعه واليها هاجر المهاجرون الى الله ورسوله وبها كان الأنصار الذين تبوؤا الدار والايمان من قبلهم ، مذهبهم في زمن الصحابة والتابعين وتابعيهم أصح مذاهب أهل المدائن الإسلامية شرقا وغربا في الأصول والفروع» .

لم يكن المذهب المالكي كغيره من المذاهب الأخرى معروفا وشائعا بل وحتى موجودا بين المسلمين في عصر الائمة، خاصة وأن مالكا لم يكن يدرك معنى المذهب أصلا، وانما كان نتاجه في البداية عبارة عن نشر لعلم السنة النبوية الشريفة والصحابة الكرام، ومع تطور وتغير الظروف الاجتماعية خاصة بعد عصر الفتوحات الإسلامية، ومع ظهور وقائع جديدة مختلفة عما وجدت في عصر النبوة والصحابة أصبحت الكثير من الأحكام والوقائع مبهمة عند جمهور المسلمين .

الأمر الذي جعل مالكا يعمد الى تأصيل قواعد المذهب، حيث عمل على تمهيد الظروف لمن جاء من بعده، وذلك من خلال تأصيل الأصول وتقعيد القواعد، ورسم المنهج العام الذي سلكه الاتباع من بعده ليكن بذلك له النصيب الأوفر في نشر تعاليم المذهب الحنيف ومذهب أهل المدينة في مشارق الأرض ومغاربها ليظهر بعد ذلك مصطلح المذهب المالكي في زمن متأخر بحيث أنه لم يظهر في عصر تلامذته وحتى تلامذة تلامذته.[5]

إن مختلف هذه الإعتبارات التي أدت إلى إقرار المذهب المالكي والتمسك به يقوم دليلا واضحا على أن اختيار المغاربة للمذهب المالكي كان عبارة عن قرار تاريخي حاسم، اتخذه أجدادنا اقتناعا منهم بأنه أصلح المذاهب الفقهية لإقامة نظام قانوني وقضائي شامل، ملائم للعقلية المغربية الواقعية، والمزاج المغربي المتزن، فعملوا جميعا على نشره إلى يومنا هذا.

إن المذهب المالكي ينفرد بخصوصيات عديدة سواء على مستوى أصول الفقه أوالفقه تفسه،يمتاز المذهب المالكي على مستوى أصول الفقه بعدة مزايا وخصوصيات من أهمها:أولا وفرة مصادره وكثرة أصوله المتمثلة في الكتاب والسنة والإجماع وإجماع أهل المدينة ،والقياس والاستحسان، وقول الصحابي، وشرع من قبلنا، والاستصحاب والمصالح المرسلة وسد الذرائع والعرف، والاستقراء، والأخذ بالأخف، ومراعاة الخلاف والبراءة الأصلية والاستدلال .

هذه الكثرة أغنت الفقه المالكي وأعطته قوة وحيوية، ووضعت بين أيدي علمائه من وسائل الاجتهاد وأدوات الاستنباط ما يؤهلهم لبلوغ درجة الاجتهاد، ويمكنهم من ممارسته، ويسهل عليهم مهمته. وإذا كانت بعض المذاهب شاركت المذهب المالكي في بعض هذه الأصول فإن ميزة الفقه المالكي تكمن في الأخذ بجميع هذه الأصول، بينما غيره لم يأخذ إلا ببعضها ورد الباقي، فالشافعي أنكر القول بالاستحسان، وسد الذرائع، والعرف والمصلحة المرسلة ولا يأخذ بقاعدة مراعاة الخلاف.[6]

أما فيما يخص خصائص المذهب المالكي على مستوى الفقه نفسه فهي عديدة يمكن اجمالها في التالي :

رحابة صدره؛ قابليته للتطور والتجديد؛المرونة؛السماحة والتيسير؛ الوسطية والاعتدال؛ البعد المقصدي ؛البعد العلمي والمعرفي؛البعد الاجتماعي والمصلحي و المنطقية والعقلانية؛ الواقعية؛السلامة من البدع؛ مراعاة المآلات[7].

إن إعمال الإحالة الواردة في المادة 400 من مدونة الأسرة لا يكون إختياريا بل الأمر مرتبط بشرط واقف ألا وهو سكوت النص القانوني وهذا هو ماسوف نستفيض فيه في التالي:

 

 

ثانيا: سكوت النص القانوني

مهما حاول القانون الوضعي الإحاطة بكل جوانب الواقع الذي يجاريه ، إلا ووجد نفسه محاصرا من أمامه بأحداث و أعمال لا حصر لها و من خلفه بجدار سميك مغلف بعلاقات متشابكة و معقدة و متضاربة تضارب المصالح و الرغبات التي أفرزها تطور المجتمع وأساليب العيش فيه،حيث يقال” التوصل إلى تقنين الكل أمر مستحيل”.

فمهما بلغ التشريع من الدقة و الكثافة لا بد و أن يغفل عن مجال من المجالات أو عن جزء منها  إذ تتخذ الوقائع و التصرفات القانونية مساحة لا متناهية مقابل قواعد مكتوبة و منظمة تبقى على كثرتها وتشعبها محدودة، لهذا يجد القاضي نفسه في أحيان ليست بقليلة أمام مشكل قانوني تجانبه حالة سكوت النص يكون ملزما معه بالتسوية.

يقول عمر ابن الخطاب رضي الله عنه “ماندمت على سكوتي مرة لكني ندمت على الكلام  مرارا “ورغم ما لهذا الرأي من وجاهة علي المستوي الإجتماعي وفي إطار العلاقات  الإنسانية الا أن السكوت في مجالنا القانوني يمثل اشكالا حقيقيا يستوجب الوقوف عنده.

ويقصد بسكوت النص في هذا الإطار صمت المشرع أو إعراضه عن التشريع مما يحول  دون تبيان مسألة معينة وهو ماينجر عنه فراغا تشريعيا ،ويختلف سكوت النص عن حالات  مشابهة له من حيث النتيجة القانونية الحاصلة منها والتي تتطلب في نهاية الامر اعمال  قواعد التأويل لحسم مسألة معينة وهي حالات غموض النص أو عدم كفايته الا أن سكوت  النص يختلف عنهما من حيث عدم وجود نص اساسا.  [8]

وهذا السكوت كان في عهد العلماء والفقهاء بحث إذا حدث أمر ، أو طرأت حادثة أو أثيرت قضية أو وقع نزاع، أو استجد بحث رجع الناس والحكام إلى العلماء والفقهاء والمجتهدين لمعرفة حكم الله تعالى في ذلك، وأحس العلماء بواجبهم نحو هذه الأمانة والمسؤولية الملقاة على عاتقهم، فنظروا في كتاب الله، فإن وجدوا فيه نصاً صريحاً بينوه للناس، وإن لم يجدوا رجعوا إلى السنة دراسة وبحثاً وسؤالاً، فإن وجدوا فيها ضالتهم المنشودة أعلنوها ووقفوا عندها، وإن لم يجدوا نصاً في كتاب ولا سنة شرعوا في الاجتهاد وبذل الجهد والنظر في الكتاب والسنة وما يتضمنان من قواعد مجملة ومبادئ عامة، وأحكام أصيلة، ومن إحالة صريحة أو ضمنية إلى المصادر الشرعية الأخرى، ويعملون عقولهم في فهم القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة النصوص وتفسيرها وتحقيق مقاصد الشريعة وأهدافها العامة، ليصلوا من وراء ذلك إلى استنباط الأحكام الفقهية وبيان الحلال والحرام، ومعرفة حكم الله تعالى.[9]

إذن فالإحالة الوارد في المادة 400 من مدونة الأسرة هي مشروطة بعدم وجود نص حسب القاعدة الفقهية القائلة ،”لا اجتهاد مع وجود نص”،لا يجوز الاجتهاد في النصوص الشرعية التي دلت على مضمونها ومدلولها بصورة قاطعة واضحة لا تحتمل غيره. إذ الاجتهاد بذل الوسع في استكشاف المعنى المحتمل أو المخفي الذي تضمنته نصوص شرعية ظنية الدلالة أو دلت عليه قواعد الشرع، وأما المفسر والمحكم فقد دل بنفسه على المراد فلا يحتاج إلى جهد لإدراك معناه.

والنص القطعي هو “كل حكم شرعي، عملي أو علمي، يقصد به كما قال العلماء: “لا مساغ للاجتهاد في مورد النص” لأن الحكم الشرعي حاصل بالنص، فلا حاجة لبذل الوسع في تحصيله، ولأن الاجتهاد ظني والحكم الحاصل به حاصل بظني بخلاف الحاصل بالنص فإنه يقيني، ولا يترك اليقيني للظني.[10]

ولكن السؤال الذي نحاول طرحه من خلال مقالنا، هذا هو أنه رغم وضوح هذه المادة، وبياضها الذي لا يقبل أي تأويل أو تفسير، نجد أن بعض السادة القضاة، رغم وجود نص بالمدونة الأسرية يحدد حل نزاع معين، نجدهم يبحثون بطريقة تكون في بعض الأحيان مخالفة للنص القانوني، الذي قد يكون واضحا، وهنا اجتهاد القاضي يجب أن يكون في حدود النص القانوني الأسري دون تجازوه، لكن بضع السادة القضاة في بعض الأحيان، يضعون النص القانوني وراء ظهرهم، ويبدؤون في التنقيب بين ثنايا المذهب المالكي، لكي يجهضوا نصا قانونيا، قد يكون واضحا أو يحتاج لاجتهاد في ثناياه أو يبحثون بين آراء المذهب المالكي عن توجه، يكون مخالفا لتوجهات وفلسفة المدونة التي أرساها ملك البلاد حفظه الله ورعاه، وتكون في بعض الأحيان التوجهات والآراء الفقهية التي اعتمدها القاضي، تُناقض قيم العدل والمساواة بين الجنسين التي طلبت المادة 400 من المدونة ،والشواهد على ذلك كثيرة، نذكر فقط منها، كيف عالج القضاء على مستوى محكمة النقض متعة المرأة في حالة طلبها التطليق للشقاق، وحرمها منها، معتمدا على أراء ضعيفة بعض المذاهب، وكيف أرجع قرار لمحكمة النقض أخيرا، مسطرة ثبوت الزوجية الاستثنائية، ونوازلها محددة ومنظمة بنصوص المدونة لا تحتاج إلى رجوع للمذهب المالكي والاجتهاد.[11]

المحور الثاني:اشكالات إعمال المادة 400 من مدونة الأسرة

إذا كانت الشريعة الإسلامية صالحة لكل زمان ومكان، فالزمان لا يقف والمكان يختلف والإنسان فيهما على أوضاع، ولكل وضع نوازله تستوجب تنظيما لسلوك معين أو حكما لمعاملة ما، ولذلك نجد الاجتهاد القضائي ليس مرسلا وإنما يستند إلى أصول شرعية بناء على ما جاء في مدونة الأسرة ذات الأصول الشرعية، كما يرجع إلى نصوص الفقه الإسلامي بوجه عام، والفقه المالكي بوجه خاص، وفقه النوازل بوجه أخص مع إعمال العقل.

وهكذا يبدو الدور المتميز للقضاء في الحياة القانونية عن كل من الوظيفة التشريعية والوظيفة الإدارية، ذلك أنه إذا كانت وظيفة المشرع إنشاء القواعد المجردة، وكانت وظيفة الإدارة تحقيق فاعلية القواعد القانونية بالتطبيق التلقائي لها من خلال نشاطها، فإن وظيفة القضاء تنحصر في حماية النظام القانوني عند عدم فاعلية القواعد القانونية، أي أن القضاء يتدخل إذا طرأ عارض قانوني لإزالته دون أن يتجاوز ذلك إلى أسبابه ذلك أن عدم فاعلية القانون قد تكون مترتبة من أسباب موضوعية أو ذاتية اقتصادية أو اجتماعية، خلقية أو نفسية، لذا سوف نقسم هذا المحور الى شقين اثنين أولا إشكالات مفاهيمية،ثانيا إشكالات واقعية.

أولا:إشكالات مفاهيمة

بالرجوع إلى المادة 400 من مدونة الأسرة، والتي يطبقها القاضي الأسري في حالة عدم وجود نص تشريعي اسري، نستشف أنها جاء تذييلها لسائر كتب مدونة الأسرة بقاعدة الإحالة على ما ليس فيه نص في المدونة على خلاف ما كان عليه الأمر في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، التي لم تكن تذيل إلا الكتابين الأول والثالث بهذه القاعدة الأمر الذي أثار اضطرابات على مستوى القضاء.

كما أن عبارة ما لم يرد به نص المضمنة في المادة 400 هي أدق في صياغتها من عبارة كل ما لم يشمله هذا القانون، حيث إن العبارة الواردة في مدونة الأسرة لا تترك مبررا للرجوع إلى الفقه مع وجود النص تكريسا لقاعدة لا الاجتهاد مع النص ، غير أن الواقع العملي كشف أن القضاء الأسري يرجع إلى تطبيق الفقه ولو مع وجود النص القانوني، كما هو الشأن بنازلة متعلقة بمسكن المحضونة، فقد ذهب حكم قضائي إلى اعتبار حضن الأم بمثابة مسكن للمحضونة وبالتالي لا تحتاج هذه الأخيرة لمسكن .

وإذا كان القاضي الأسري ملزم بإعمال الاجتهاد، فما المقصود بالإحالة على المذهب المالكي والاجتهاد؟[12]

فالمذهب المالكي يقصد به مختلف الأحكام الاجتهادية التي قررها الإمام مالك ، أما الاجتهاد فقد ميز الفقهاء بين مجموعة من الأنواع:

• الاجتهاد المطلق أو المستقل وهو الاجتهاد الذي لا يتقيد فيه المجتهد بمذهب من المذاهب المعروفة وإنما يعالج مصادر الشرع بأدواته التي يستقل بها غيره مما يجعله متميزا في أصوله.
• الاجتهاد شبه المطلق: وهو الذي يتقيد فيه المجتهد بأصول مذهبه ولا يتقيد بأقوال غيره.
• الاجتهاد في التخريج: ويقصد به تخريج الفروع على الأصول، وهذا الصنف مع الذين يقومون بتقرير المذهب وتحريره.
• الاجتهاد في الترجيح: وهو أقل أنواع الاجتهاد ومع ذلك يشترط فيه ما يشترط في فقيه النفس.

وبذلك فعبارة الاجتهاد اختلف الفقهاء في تفسيرها، وكذلك القضاء، فقد  ذهب البعض إلى أن هذه العبارة يقصد بها أن القاضي وهو يجتهد في إطار المذهب القربي ربط الاجتهاد با المالكي عليه أن يراعي قيم الإسلام من عدل ومساواة ومعاشرة بالمعروف.

في حين ذهب البعض الأخر إلى أن الحكم إذا كان غير موجود في المذهب المالكي بعد البحث فلا بأس بالخروج إلى مذهب آخر، فالاجتهاد الوارد في المادة ليس قاصرا على المذهب المالكي فقط وإنما يبقى مفتوحا على المذاهب الأخرى لأن الأساس هو عدم الخروج عن قيم الإسلام.

وفي نفس الإطار ذهبت وزارة العدل في معرض شرحه لعبارة الاجتهاد، بأنه لا يقصد بها المذهب المالكي فقط، وإنما يبقى مفتوحا على المذاهب الأخرى، لأن الأساس هو عدم الخروج عن قيم الإسلام فكيف لقاضي أمام ضغط كثرة الملفات أن يرجع إلى المذهب المالكي وبالأحرى إلى المذاهب الأخرى؟ وكيف يمكن أن يستنبط الأحكام في النوازل من المذاهب إذا كانت تخالف التوجهات العامة للمغرب؟ وهل يمكن للقاضي الاعتماد حتى على المذاهب غير السنية ؟ وهل يمكن للقاضي أن يتجاوز المذهب المالكي بأخر وبرأي مذهب أخر ؟ وكل هذه التساؤلات والإجابة عليها يجعلنا أمام مفترق الطرق، فالقاضي أمام سندان المحافظة على وحدة المذهب المالكي ووحدة القضاء في المملكة ومطرقة إيجاد حلول ناجعة للمشاكل المستحدثة في المجتمع بفعل الرقمنة والتغيرات المناخية وانتشار الجوائح كما هو الشأن مع جائحة كورونا، وخاصة أن المشرع ربط الاجتهاد بتحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف.

فالعدل نوعان عدل مطلق يقتضي العقل حسنه وعدل يعرف على أنه عدل بالشيء، أما النوع الثاني فهو العدل النسبي.

أما المساواة فهي مظهر من مظاهر العدل، فالوقوف على حقيقة المماثلة بين الرجل والمرأة في الأحكام مرهون بالكشف عن حقيقة المعروف الواردة في قوله تعالى “ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف، وللرجال عليهن درجة، والله عزيز حكيم “على أمور ثلاث المماثلة المعروف والدرجة، فبالنسبة للمماثلة تعني أن المثل أصله النظير والمشابه ولكن ليس المراد بالمثل أعيان وأشخاصها وإنما المراد أن الحقوق بينهما متبادلة [13]

   والمقتضى الوارد في المادة 400 من مدونة الأسرة ليس بجديد، لأن الفقه المالكي كان معتمدا كمصدر احتياطي في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، مع فارق بسيط يتجلى في تغيير عبارة الراجح والمشهور وما جرى به العمل في الفقه المالكي، بعبارة الفقه المالكي والاجتهاد. غير أن الملاحظ على عبارة الاجتهاد هو غموضها، لأنها لم تحدد بدقة من طرف المشرع المغربي فهي عبارة بإطلاقيتها تشمل كلا من الاجتهاد القضائي والاجتهاد الفقهي. وهو الشيء الذي قد يفرغ نص المادة 400 من محتواه. وإذا كان الاجتهاد مصدرا تفسيريا أضافته مدونة الأسرة للفقه المالكي، فإن ذلك يدل على التوسعة التي يبتغيها المشرع المغربي في مجال قانون الأسرة، هذا الاجتهاد الذي يجب أن يكون مبنيا على تأصيلات فقهية وقضائية تستشرف المستقبل وتستجيب لضرورات الحاضر.[14]

ثانيا: إشكالات عملية

إن تطبيق الإحالة الواردة في المادة 400 من مدونة الأسرة في حالة عدم وجود نص يطرح جملة من الاشكالات على المستوى العملي وذلك وفقا لمجموعة من الصور فوفقا لنص الإحالة- أن القاضي الذي لا يجد في المدونة النص الواجب التطبيق علي النازلة المعروضة عليه؛ ويرجع إلي الفقه المالكي؛ على شساعته وتعدد المدارس والآراء فيه واختلافها أحيانا؛ سيقوم باختيار الحل وفقا لاقتناعه الشخصي برأي فقهي معين؛ وقد لا يكون هو الرأي الغالب لدي الجمهور مثلا؛ ومن ثم تغيب سمة العمومية والوحدة المفترضة في أي قاعدة قانونية.       والأخطر من ذلك؛ أنه عندما يعمد القاضي إلى تطبيق رأي فقيه مالكي معين؛ فإنه يجعل مراقبة حكمه من قضاء النقض؛ أمرا صعبا؛ إن لم يكن مستحيلا؛ لأن قاضي النقض في هذه الحالة سيراقب سلامة الحكم هو أيضا من زاوية شخصية بحسب ميله لرأي فقيه آخر؛ وبالتالي؛ ستنعدم المساواة بين المتقاضين في ما يتعلق بوحدة النص الواجب التطبيق في الحالات المتماثلة.[15]

نستنتج من كل هذا أن المشرع في مدونة الأسرة لجأ إلى تقنية الإحالة على المذهب المالكي في ما لم تنص عليه المدونة، مثله في ذلك مثل بعض التشريعات العربية، وإذا كان المشرع قد قيد هذه الإحالة بمقتضاه الراجح والمشهور وما جرى به العمل، فإنه وبالمقابل لم يضع ضابط للترجيح بين مختلف الأقوال في المذهب المالكي، كما أنه لم ينص على أصحابها ولا على المراجع المعتمدة في ذلك، وهي وضعية قد تؤدي إلى بعض الاضطراب في العمل القضائي بشأن الترجيح بين مختلف القواعد الفقهية ولذلك يفترض اعتماد ضوابط الترجيح المعتمدة لدى فقهاء المذهب، غير أنه إذا كانت محكمة النقض تعتمد المقتضيات الفقهية فإنه لا يقوم بنفسه بعملية الترجيح بل يعتمد ما تم ترجيحه أي ما تم القول بأنه ما جرى به العمل فوفقا لأقوال الفقهاء في المذهب .

فمسألة الترجيح تجري على خلفية مناقشة الفقهاء لما يرجحونه وفق ما يتم تسويقه من نصوصهم الفقهية بشأن ذلك. وقد اتخذ محكمة النقض خطوة بشأن ما جرى به العمل حيث اعتبرت عمله بخصوص قضايا معينة يطبق فيها القواعد الفقهية مما جرى به العمل خاصة ما صدر عن غرفتين مجتمعتين، ويمكن أن يدخل هذا في باب الاعتداد بالاجتهاد القضائي الصادر عن محكمة النقض بغرض توحيد الحلول القانونية غير أن إعمال قاعدة الإحالة لا تتم الإشارة إليها في نص الأحكام القضائية، إذ لا تتمم الإشارة إلى أن قاضي الأسرة يطبق قاعدة الإحالة بسبب عدم نص المدونة على حكم ما فقليلا هي القرارات التي نصت صراحة على أن يعتمد قاعدة الإحالة إذ يتم الرجوع إلى الفقه مباشرة .[16]

إذن فالواقع العملي يطرح اشكالات عديدة بإلاضافة الى ماسبق الأمر يتعدى ذلك ليصل حتى الى المستوى المعرفي لأن القاضي هو خريج كلية العلوم القانونية وليس الفقهية وبالتالي ليست له معرفة كافية على الفقه ، لأنه عندما يتم إحالته على الفقه المالكي فالإحالة تكون على بحر من القواعد الفقهية والعلوم الشرعية التي تتضمن مصطلحات يعجز على فهمها .

بالإضافة إلى العبارة الثانية الاجتهاد وهنا الأمر يزداد غموضا لدى القاضي لأن له مايكفي من الملفات اليومية المعروضة عليه ، و يتم إحالته على العلوم الشرعية التي تتطلب البحث و الفهم وهنا يتم تأخير البت في الملفات المعروضة عليه .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة

لا جدال في أن المغرب اليوم قد انخرط في مسلسل إرساء دعائم دولة الحق والقانون، وتفعيل مقتضيات العدل والإنصاف. وإن من أهم تجليات هذه الثورة المجتمعية، ما حملته مدونة الأسرة من مقتضيات قانونية جديدة، حاول المشرع المغربي من خلالها المزاوجة بين التوجه الحداثي، الذي يرمي إلى احترام حقوق الإنسان كما هي متعارف عليها دوليا، والتوجه الديني الإسلامي المرتكز على المذهب المالكي. ولعله التوجه الذي نهجه المشرع الأسري حينما أحال -في المادة 400 من هذه المدونة-على الفقه المالكي وقيم العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، في معرض حديثه عن الاجتهاد القضائي.

لا شك أن المقصود من هذه القاعدة هو سد ثغرات المدونة، لكن الثغرات ليست هي السبب الوحيد لصعوبة تطبيق عدد من مقتضيات المدونة، فهناك الغموض والتوزيع بين فصول مختلفة والتجاوز بفعل الزمن وتطور المجتمع في المعاملات غير الدينية؛ ولا تقرر المدونة قاعدة محددة لحلها، بحيث تبقى خاضعة للقاعدة القانونية أي اجتهاد القضاء.

توجد أراء عدة حول إلغاء المادة 400 لكن نحن لا نؤيد الرأي القائل بضرورة تنحية المادة 400 من المدونة، لأن المذهب المالكي، مذهب غني، والنوازل القضائية، قد تطرح فيها حالات ملفات يمكن أن لا نجد لها حلا في المدونة، لذلك فمن الأحسن، أن نبقي على هذه المادة ليرجع لها القاضي ويرجع للمذهب المالكي في حالة عدم تضمين المدونة لحلها، وفي المقابل ندعو السادة القضاة إلى عدم الركون للمادة 400، إلا في حالة عدم وجود حل للنزاع المعروض عليهم بالمدونة أو عدم وجود إشارة إلى الحل فيها.

 

 

 

 

                                  لائحة المراجع

أولا: المؤلفات

 

جمال الخمار، الاختلالات الواردة في مدونة الأسرة و سبل تجاوزها ، الطبعة الأولى دار السلام للنشر والتوزيع -الرباط، 2024.

محمد حسين منصور،المدخل لدراسة القاعدة القانونية ، الطبعة الأولى ،منشورات الحلبي الحقيقية ، 2010،

محمد الزحيلي ،القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة ،الجزء الاول ، دار الفكر دمشق ،الطبعة الثالثة،2009.

ثانيا: الرسائل

ايمان بوربونة ، المذهب المالكي وانتشاره ببلاد الاندلس من القرن الاول إلى الثالث هجري السابع إلى التاسع ميلادي ، مذكرة مقدمة نيل شهادة الماستر في التاريخ الوسيط ،الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية والبحث العلمي ،جامعة 8 ماي 1954، سنة 2018/2019 .

ثالثا: المقالات والأبحاث

عزيز فاكس،نطاق اجتهاذ قاضي الأسرة من خلال المادة 400 من مدونة الأسرة ،مجلة الارشاد القانوني ،العدد 8,9 ،2020.

عبد الرقيب صالح محسن الشامي،قاعدة الإجتهاد في مورد النص دراسة و تقويم،مجلة الآداب والعلوم الإنسانية ،المجلد الأول ،العدد 87 يوليو 2018.

عبد الوهاب لمريني،خواطر على هامش مراجعة مدونة الأسرة،https://www.hespress.com/%D8%AE%D9%88%D’%A7%D8%B7%D8%B-%D8%B»9%84%D9%89-%D9%87%D8 A7%D9%85%D8%B4-%D9%85%D8%B1% »8%A7%D8%AC%D8%B9%D8%A9-%D9%85%D8%AF%D9%88%D9%86%D8%A9-%D8%A7% »9%84%D8%A3%D8%B3%D8%B1%D8%A9-1266307.html، تاريخ الاطلاع 25/07/2024 على الساعة الواحدة زوالا.

رشيد الوهابي ، المادة 400 من مدونة الأسرة https://www.hespress.com/% »8%A7%D9تاريخ الاطلاع 20/07/2024على الساعة السابعة مساءا.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] محمد حسين منصور ، المدخل لدراسة القاعدة القانونية ، الطبعة الأولى ،منشورات الحلبي الحقيقية ، 2010، الصفحة 21 .

[2] أبو عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر الأصبحي الحِمْيَرِيْ المدني. (93 هـ – 179 هـ / 711 – 795م) فقيه ومحدِّث مسلم، وثاني الأئمة الأربعة عند أهل السنة والجماعة، وصاحب المذهب المالكي في الفقه الإسلامي. اشتُهر بعلمه الغزير وقوة حفظه للحديث النبوي وتثبُّته فيه، وكان معروفاً بالصبر والذكاء والهيبة والوقار والأخلاق الحسنة، وقد أثنى عليه كثيرٌ من العلماء منهم الإمام الشافعي بقوله: «إذا ذُكر العلماء فمالك النجم، ومالك حجة الله على خلقه بعد التابعين». ويُعدُّ كتابه «الموطأ» من أوائل كتب الحديث النبوي وأشهرها وأصحِّها، حتى قال فيه الإمام الشافعي: «ما بعد كتاب الله تعالى كتابٌ أكثرُ صواباً من موطأ مالك».

[3] ايمان بوربونة ، المذهب المالكي وانتشاره ببلاد الاندلس من القرن الاول إلى الثالث هجري السابع إلى التاسع ميلادي ، مذكرة مقدمة نيل شهادة الماستر في التاريخ الوسيط ،الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية والبحث العلمي ،جامعة 8 ماي 1954، سنة 2018/2019 ، الصفحة 10

[4] تَقِيُّ الدِّينِ أَبُو العَبَّاسِ أَحْمَدُ بْنُ عَبْدِ الحَلِيمِ بْنِ عَبْدِ السَّلَامِ النُّمَيْرِيُّ الحَرَّانِيُّ (661هـ – 728هـ / 1263م – 1328م) المشهور باسم اِبْنُ تَيْمِيَّةَ. هو فقيه ومحدث ومفسر وعالم مسلم مجتهد من علماء أهل السنة والجماعة. وهو أحد أبرز العلماء المسلمين خلال النصف الثاني من القرن السابع والثلث الأول من القرن الثامن الهجري. نشأ ابن تيميَّة حنبلي المذهب فأخذ الفقه الحنبلي وأصوله عن أبيه وجده، كما كان من الأئمة المجتهدين في المذهب، فقد كان يفتي في العديد من المسائل على خلاف معتمد الحنابلة لما يراه موافقاً للدليل من الكتاب والسُنة ثم على آراء الصحابة وآثار السلف.

[5] ايمان بوربونة ، مرجع سابق ، الصفحة 11.

[6] محمد التاويل،خصائص المذهب المالكي ،مطبعة أنفو برانت فاس ، بدون تاريخ ، الصفحة 13,15.

[7] مرجع نفسه ،الصفحة 45.

https://modawanetalmarefa1.blogspot.com/2020/11/blog-post_11.h[8]

[9] محمد الزحيلي ،القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة ،الجزء الاول ، دار الفكر دمشق ،الطبعة الثالثة،2009،الصفحة20.

[10] عبد الرقيب صالح محسن الشامي،قاعدة الإجتهاد في مورد النص دراسة و تقويم،مجلة الآداب والعلوم الإنسانية ،المجلد الأول ،العدد 87 يوليو 2018، الصفحة 20.

[11]رشيد الوهابي ، المادة 400 من مدونة الأسرة ،https://www.hespress.com/%D8%A7%D9 »84%D9%81%D8%B5%D9%84-400-%D9%85%D9%86-%D9%85%D8%AF%D9%88%D9%86% »8%A9-%D8%A7%D9%84%D8%A3%D8%B3%D8%B1%D8%A9-%D9%88%D8%A7% »9%86%D9%81%D9%84%D8%A7%D8%AA-%D8%A7% »9%84%D8%AA%D8%B7%D8%A8%D9%8A-1170413.html،،تاريخ الاطلاع 20/07/2024على الساعة السابعة مساءا.

[12] جمال الخمار، الاختلالات الواردة في مدونة الأسرة و سبل تجاوزها ، الطبعة الأولى دار السلام للنشر والتوزيع -الرباط، 2024، الصفحة 157.

[13] جمال الخمار، مرجع سابق ، الصفحة 160.

[14] عزيز فاكس،نطاق اجتهاذ قاضي الأسرة من خلال المادة 400 من مدونة الأسرة ،مجلة الارشاد القانوني ،العدد 8,9 ،2020، للصفحة 238.

[15] عبد الوهاب لمريني،خواطر على هامش مراجعة مدونة الأسرة،https://www.hespress.com/%D8%AE%D9%88%D’%A7%D8%B7%D8%B-%D8%B9% »9%84%D9%89-%D9%87%D8% A7%D9%85%D8%B4-%D9%85%D8%B1%D8%A7%D8%AC%D8%B9%D8%A9-%D9%85%D8%AF%D9%88%D9%86%D8%A9-%D8%A7% »9%84%D8%A3%D8%B3%D8%B1%D8%A9-1266307.html، تاريخ الاطلاع 25/07/2024 على الساعة الواحدة زوالا.

[16] عزيز فاكس ،مرجع سابق ، الصفحة 244.