نظرية الظروف الطارئة في ضوء القانون المدني المغربي
الاسم الكامل للكاتب: المهدي بوكرمة
صفته: طالب باحث بكلية العلوم القانونية والسياسية بجامعة الحسن الأول سطات
ملخص:
تعتبر نظرية الظروف الطارئة من أبرز الإشكالات التي تطرح في الوقت الراهن ,سيما في القانون المدني المغربي الذي لم يتناولها بنص عام و صريح ,بالرغم من أنه أشار إليها ضمنيا في قوانين أخرى كقانون الشركات .لكن ذلك لم يشفع له لإزالة الغموض الذي يحيط بها , وهو ماحدى بي إلى البحث نحو تحديد الأساس القانوني للنظرية من خلال مجموعة من الأسس النظرية , وأيضا تحديد شروط تطبيقها, وبما ان العقد غالبا ما ينشأ في ظروف عادية ومصالح متوازنة بين المتعاقدين فإنه في حالة الظروف الطارئة تحول دون ذلك ,مما يؤثر سلبا على تنفيذ العقد وهو مايستوجب إعادة النظر فيه مراعاة لمركز المدين المعسر , ومنه نخلص أن مسألة إضافة المشرع المغربي لنص صريح يتناول نظرية الظروف الطارئة أصبح ضرورة ملحة أسوة بالتشريعات الأخرى الحديثة.
The theory of emergency conditions is considered one of the most prominent problems that arise at the present time, especially in the Moroccan civil law, which did not address it in a general and explicit text, although it implicitly referred to it in other laws such as the Companies Law.It is what led me to research towards defining the legal basis for the theory through a set of theoretical foundations, and also defining the conditions for its application in both parts, related to the contract and also related to the theory of emergency conditions ; And since the contract arises in normal circumstances and balanced interests between the contracting parties, in the event of emergency circumstances they prevent this, which negatively affects the implementation of the contract, which must be reconsidered in consideration of the position of the insolvent debtor, and from it we conclude that the issue of adding the Moroccan legislator to an explicit text dealing with the theory of emergency conditions It has become an urgent necessity, similar to other recent legislations.
لائحة فك المختصرات:
م س : مرجع سابق
ق ل ع : قانون الالتزامات والعقود
مقدمة:
يقول الحق سبحانه {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها لها ماكسبت وعليها ما اكتسبت ربنا لا تؤاخذنا ان نسينا او اخطئنا ربنا لاتحمل علينا إصرا كما حملته على الذين من قبلنا ربنا ولا تحملنا ما لاطاقة لنا به واعف عنا واغفر لنا وارحمنا انت مولانا فانصرنا على القوم الكافرين} سورة البقرة الآية 285 إلى 286 . بتمعننا للآية الكريمة نستخلص أن الشارع الأعظم ضمن مكانة للحالة التي يصعب أو يستحيل فيها تنفيد عمل أو التزام تعاقدي بقوله “لايكلف الله نفسا إلا وسعها” وهو ما يتناسب –إن صح التعبير –مع ما يسمى بنظرية الظروف الطارئة, ففي هذه الحالة التي سبق ذكرها قد يستعصي على المدين تنفيد إلتزامه كاملا أو جزء منه تجاه الدائن,بفعل الوضع الاستثنائي الطارئ,الذي ينعكس على الوضع الاقتصادي بين المتعاقدين.
وبما أن العقد شريعة المتعاقدين , فإنه يتعين على المتعاقدين تنفيده في جميع ما اشتمل عليه , ويترتب على ذلك انه لايجوز لأي منهما نقضه أو تعديله بالإرادة المنفردة ,فالنقض أو التعديل لايكون إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون{1} , وقاعدة العقد شريعة المتعاقدين كما تلزم الطرفين فإنها تلزم القاضي أيضا,بحيث يجب عليه احترام اتفاق المتعاقدين والالتزام بتطبيقه بدون تغيير أو تبديل , فوظيفته ليست هي إنشاء العقود, وإنما تطبيق أحكام العقد أو تفسير مضمونه بالرجوع إلى النية المشتركة للمتعاقدين{2} .
ولأن نظرية الظروف الطارئة تعد خروجا عن مبدأ سلطان الإرادة والقوة الملزمة للعقد وقاعدة العقد شريعة المتعاقدين , فقد ثار جدلا حول الأخذ بها من عدمه , ذلك أن مؤيدي النظرية قدموا العديد من الحجج والاسانيد التي تبرر تبني نظرية الظروف الطارئة ,في حين لاتزال هناك قوانين مدنية تعارض ___________________________________________
{1}الطيب الفصايلي \النظرية العامة للالتزام .مصادر الالتزام.ص172, نقله هشام العلالي : نظرية الظروف الطارئة وأثر إخلال التوازن الاقتصادي على تنفيذ العقد, مجلة القضاء المدني ص 53
{2}نور الدين بازي الأمن التعاقدي في التشريع المغربي , بحث لنيل ديبلوم الماسترفي القانون الخاص , وحدة القانون المدني , جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونينة أكدال الرباط السنة الجامعية 2015-2016
-2-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد_المهدي بوكرمة
وبشدة هذه النظرية{3}.
فالبحث إذن في نظرية إعادة النظر في العقود بسبب نظرية الظروف الطارئة , أضحت ضرورة ملحة على ضوء التقلبات الاقتصادية والطبيعية والإدارية ,التي تنعكس نتائجها على العقود بصفة خاصة والتوازن العقدي بصفة عامة , بسب ما تخلفه من اختلال غير مألوف يترك آثاره على الأوضاع الخاصة للمدينين والاقتصاد عامة وعلى تنفيد الالتزام التعاقدي{3}
فإلى أي حد يمكن اعتبار نظرية الظروف الطارئة سببا لتعديل العقد؟
وهي إشكالية تتفرع منها مجموعة من الأسئلة الفرعية من قبيل :
-ما مفهوم نظرية الظروف الطارئة وأساسها القانوني؟
-ماهي شروط تطبيقها؟
-وما أثرها على تنفيذ العقد ؟
-وما موقف المشرع المغربي من النظرية؟
وسنجيب عن هذه الأسئلة وفق التصميم التالي:
المبحث الأول : أساس نظرية الظروف الطارئة وشروط تطبيقها
المبحث الثاني: أثر نظرية الظروف الطارئة على تنفيذ العقد وواقعها في التشريع المغربي
المبحث الأول : أساس نظرية الظروف الطارئة وشروط تطبيقها
كما هو معلوم أن للعقد دورا هاما في تنشيط الدورة الاقتصادية داخل المجمع ,ذلك انه الوسيلة القانونية الوحيدة لتبادل مختلف المنافع بين أفراد المجتمع,بحيث يسعى كل فرد للحصول على مقابل ما أعطاه وتعهد به ,لذلك أولاه المشرع مكانة هامة , وذلك بتنظيم العلاقة بين المتعاقدين سواء من حيث قواعد قيامه أو شروط
-3-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد-المهدي بوكرمة
صحته وأيضا ضمن حرية الإرادة في إبرام العقود.
لكن قد يحدث في مرحلة تنفيد العقد أن تتغير الظروف الاقتصادية التي كان العقد يقوم عليها وقت تكوينه تغييرا فجائيا بسبب ظروف طارئة غير متوقعة ,أدت إلى اختلال التوازن الاقتصادي للعقد ,بحيث أصبح تنفيذ المدين للالتزامه يهدده بخسارة فادحة تخرج عن الحدود المألوفة في المعاملات المالية{4}
وحينئذ يمكننا أن نستنتج ,أنه في هذه الحالة وجب إعادة النظر في الالتزامات الناشئة عن الالتزامات التعاقدية بسبب الظروف الطارئة مع احترام القوة الملزمة للعقد , وهو ما دفعني لتقسيم هذا المبحث الى مطلبين , مطلب أول يعنى بأساس نظرية الظروف الطارئة , ومطلب ثاني يرتكز على شروط تطبيقها.
المطلب الأول: مفهوم نظرية الظروف الطارئة وأساسها القانوني
إن الحديث عن نظرية الظروف الطارئة يقتضي منا تحديد مفهومها )الفقرة الأولى( ثم إبراز أساسها القانوني)الفقرة الثانية(
الفقرة الأولى:مفهوم الظروف الطارئة
تعتبر نظرية الظروف الطارئة أو الاستثنائية من إبداع مجلس الدولة الفرنسي ,بهدف تمكين الدولة من مواجهة بعض الظروف الخطيرة التي تهدد سلامتها وأمنها الداخلي والخارجي,ويقصد بالضروف الطارئة تلك الظروف الاستثنائية وغير العادية التي تحدث فجأة وتهدد سلامة الدولة ونظامها مثل الحروب الأهلية والكوارث الطبيعية أو في حالة الانقلابات الأمنية او انتشار
_____________________________________________
{3}هشام العلالي نقله عن محمد عبد الرحيم عنبر \ الوجيز في نظرية الظروف الطارئة ,مطبعة دار زهران الأزهر مصر ,ص20
{4} هشام العلالي:\نظرية الظروف الطارئة وأثر إخلال التوازن الاقتصادي في تنفيد العقد,مجلة القضاء المدني ص 54 طبعة 2019
-4-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد-المهدي بوكرمة
مرض أو وباء يهدد الصحة العامة للمواطنين{5}.
فمتى حدثت هذه الظروف الااستثنائية, يحق للدولة التدخل لإحداث قوانين تتناسب مع المرحلة , وقد تكون مخالفة للقوانين المعمول بها في الأوقات العادية, فتصبح تصرفاتها إذن مشروعة في حدود مواجهة الظروف الطارئة والخطر المصاحب لها.
وبالرغم من غياب تعريف شامل وموحد لنظرية الظروف الطارئة ,نظرا لتعدد الظروف الاستثنائية واختلافها من حيث الزمان والمكان ومرونة الفكرة {6} , وسنحاول ابراز تعاريف بعض ا لفقهاء الذين حاولوا إعطائها مفهوما شاملا ,حيث عرفها الفقيه WALINE على أنها حالات مادية ذات أثر مزدوج ,فهي تؤدي من جهة إلى توقيف سلطة القواعد العادية تجاه الإدارة ,كما أنها تؤدي من جهة أخرى إلى تطبيق شرعية خاصة يحدد القاضي متطلباتها على تلك الأعمال{7}
أما الفقيه DELAUPADERE فقد اعتبر أن نظرية الظروف الطارئة تعد بناء قانوني وضعه مجلس الدولة الفرنسي , والذي بمقتضاه فإن بعض اعمال الإدارة التي تعتبر غير شرعية في الظروف العادية يمكن ان تصبح أعمالا شرعية في بعض الظروف لأنها ضرورة لحماية النظام العام وسير المرافق العامة{8}.
هل يمكن أن ندخل نظرية الظروف الطارئة في سياق نظرية القوة القاهرة؟
تجيبنا في هذا الإطار الدكتورة فاطمة أو سحاق ,حيث تؤكد على أنه بالرغم من هذا الاقتراب بين النظريتين ,فإن هناك فروق جوهرية بينهما,فمن حيث النطاق ,
{5}عبد الوهاب محمد رفعت “القضاء الإداري” الطبعة الأولى الكتاب الأول بيروت منشورات الحبلى الحقوقية 2005 ص 66,نقله هشام العلالي م س ص 53
{6} مراد بدران ” الرقابة القضائية على أعمال الإدارة في الظروف الاستثنائية ,دار المطبوعات الجامعية 2008} ص 26
1999 P7 éditions Dalloz.paris 1997 Jean Rivero ;Jean waline ;droit administratif 14 Emme{7}£
,YEVES GAUDEMET,iraité de administratif .Tome 1 libraire général du droit DELAUPADERE{8}
De jurisprudence 16Emme éditions Paris 1999
-5-
فالظرف الطارئ يجب أن يكون عاما يشمل طائفة من الأفراد أو مساحة إقليمية واسعة , أما القوة القاهرة فيكفي لتحققها أن يكون حادث فردي خاص لايتعدى أثره شخص المدين . أما من حيث آثار الظرف الطارئ إذا تحقق يجعل تنفيد الالتزام العقدي مرهقا للمدين لا مستحيلا, أما القوة القاهرة فتعني أن الالتزام العقدي يستحيل تنفيذه استحالة مطلقة , أما من حيث الجزاء فإنه يتخذ في نظرية الظروف الطارئة شكل إعادة التوازن إلى الإلتزامات العقدية من خلال تدخل القاضي لدفع المشقة والإرهاق الذي يصيب المدين إذا نفد الإلتزام كما هو , أما الجزاء في القوة القاهرة فهو انقضاء العقد والاعفاء من جميع صور التعويض , لأن تنفيد الالتزام أصبح مستحيلا والاستحالة المطلقة تؤدي إلى انقضاء الالتزام{9}
وفي قرار لمحكمة النقض الفرنسية فقد رفضت بناءا على ذلك تعديل عقد يرجع إلى القرن السادس عشر يتعلق بري الأراضي الزراعية من ترعة مجاورة لأن الظروف الاقتصادية تغيرت وأصبحت الأجرة المتفق عليها بعد مرور فترة طويلة من الزمن تافهة كل التفاهة{10}
تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي سار على النهج الذي سارت عليه أغلب الدول العربية ,حيث لم يشر في تشريعاته إلى نظرية الظروف الطارئة , غير أنه رغم ذلك لم تتردد بعض القوانين العربية على اقتباس نظرية الظروف الطارئة التي تضمنتها المادة 147 من القانون المصري ,{11} بحيث نقلت هذه المادة نقلا حرفيا من طرف القانون المدني السوري {12} والقطري {13} والسوداني{14}
{9}فاطمة أوسحاق :آثار القوة القاهرة على الالتزام العقدي في القانون المغربي والمقارن ,أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص , جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق عين الشق ,السنة الجامعية 2005_2006 ص 45
{10}محكمة النقض الفرنسية , بتاريخ 6 مارس 1876 أشار إليه سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات , نظرية العقد والإرادة المنفردة ,مطبعة السلام القاهرة , الطبعة الرابعة 1987 ص 515
{11} هشام العلالي ,مرجع سابق ص 58
{12}تنص المادة 147 من القانون المدني السوري على أنه ” ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للضروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذالك”
{13} تنص المادة 171 من القانون المدني القطري على أنه” ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للضروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذالك”
-6-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد_المهدي بوكرمة
الفقرة الثانية : الأساس القانوني لنظرية الظروف الطارئة
فبما أن نظرية الظروف الطارئة تعد استثناء استثناء من القوة الملزمة للعقد ,فإنه كان من البديهي أن يكون لذالك مبرراته على مستوى القانون ,حيث ذهب الفقه والقانونيون إلى تبرير الأساس الشرعي لهذه النظرية , فمنهم من اعتبر بأن العقود يجب أن تنفد بحسن نية ومنهم من قيل انه نظرية السبب ,وقيل أنه مبدأ الإثراء بلا سبب, كما قيل انه نظرية التعسف في استعمال الحق ,كما اعتقد البعض أن القوة القاهرة هي أساس النظرية ,ومنهم من ارجعها إلى المبادئ العامة للعدالة .
1_التيار الذي يعتبر حسن النية أساس لنظرية الظروف الطارئة
يذهب أنصار هذا الأساس إلى القول بأن النظرية تقوم على أساس المبدأ القاضي بأن العقود ينبغي أن تنفد بحسن نية {15} ,فإدا أصبح إلتزام المدين مرهقا نتيجة ظروف طارئة لم تكن في حسابه , لم يكن من حسن النية أن يقوم الدائن بمطالبة المدين بتنفيد التزامه المرهق, إذ يكون الدائن سيئ النية لعلمه بما قد يصيب المدين من خسارة فادحة نتيجة التنفيد بشكل يجعله متعسفا {16}
وتعرض هذا الأساس للنقض ,لانه لا يمكن وصف الدائن بأنه سيئ النية , كونه طالب مدين بحق خوله له العقد لمجرد أن في الحصول على هذا الحق تهديد للمدين بخسارة فادحة {17}
{14} تنص المادة 117 من القانون المدني السوداني على أنه”” ومع ذلك إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن الالتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للضروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذالك”
{15} الفصل 231 من قانون الالتزامات والعقود ينص “على أنه كل تعهد يجب تنفيذه بحسن النية ”
{16} محمد الشرقاوي: نظرية العقد في قانون الالتزامات والعقود وأحكام القضاء والتشريع المقارن, ص 59
{17} هشام العلالي نقله عن مصطفى الجمال:شرح أحكام القانون المدني ,1991,ص 229
-7-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد_المهدي بوكرمة
2-تيار السبب كأساس للنظرية
يعتبر السبب من الأركان اللازمة لقيام العقد ونشأته {18} ,بحيث أن عدم وجوده أو انتفاءه يعني بطللان العقد{19} وقال أصحاب هذا الأساس أالإلتزام العقدي إذا تجاوز الحد المتوقع لدى المتعاقدين وأصبح مرهقا بسبب ظروف الطارئة فحينها يصبح التزاما لا يستند إلى سبب كامل فيتعين إنقاضه,لأن القدرالزائد في عبئ الإلتزام والناتج عن الظرف الطارئ هو في منطق هذا الفقه لا يقابله شيئ من السبب {20}
وقد انتقد هذا الرأي بحجة أنه لايقوم على تصور سليم أو فهم صحيح لفكرة السبب ,فلا يجوز أن توصف تلك الفكرة بأنها ناقصة أو زائدة ,حيث إنها تقوم على مقاييس معينة ولا شأن لها بمسألة القيم أو الكم {21}
كما لا يشترط في نظرية السبب وجود التعادل الاقتصادي ,و ان وجد فلا يشترط استمراره وإلا لكان الغبن سببا في إبطال العقد{22}
3-تيار مبدأ الاثراء بلا سبب كأساس للنظرية
حاول البعض تشبيه الظروف الطارئة بحالة الإثراء بلا سبب مشروع{23} ,حيث ماينجم عن الظروف الطارئة من إخلال في التوازن الاقتصادي يؤدي إلى إثراء
___________________________________________
{ 18} محمد الشرقاوي :مرجع سابق ص 191
{19} الفصل الثاني ,ف 4 من النظرية العامة للالتزامات والعقود
{20} هشام العلالي أخذه عن حسب الرسول الفرازي ,أثر الظروف الطارئة على الالتزام العقدي في القانون المقارن ,مطبعة الحيزة ,الاإسكندرية ,1979,ص509
{21} هشام العلالي ,نقله عن حسب الرسول الفرازي ,مرجع سابق,ص 510
{22} عبد الرزاق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني ,الجزء الأول ,نظرية الإلتزام بوجه عام , مصادر الالتزام ,مطبعة دار إحياء التراث بيروت 1952,ص 652
{23} الإثراء بلا سبب هو مصدر إلتزام الشخص الذي يثري على حساب الغير دون أن يكون هناك مبرر أو سبب مشروع لحصوله على هذا الاثراء , الطيب الفصايلي : أشار إليه هشام العلالي م س ,ص 61
-8-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيد العقد_المهدي بوكرمة
الدائن بلا سبب مشروع على الظروف الطارئة ارتفاع قيمة الالتزام العقدي لصالح الدائن ,وتمسك هذا الأخير بتنفيد العقد في مواجهة المدين , رغم أن في ذلك التنفيد إرهاق للمدين وتهديد له بخسارة فادحة , يعين على المحكمة التدخل لتعديل العقد ومنع الدائن من الاثراء بلا سبب مشروع على حساب المدين{24}.
واعترض عليه بأن هناك سببا قانونيا لإثرائه هوالعقد, ونظرية السبب لاتشترط وجود التعادل الاقتصادي ولا استمراره إذا وجد, وإلا فكان الغبن سببا في بطلان العقد{25} .
4- تيار فكرة التعسف في استعمال الحق كأساس للنظرية
هناك من رأى بأن أساس نظرية الظروف الطارئة هو مبدأ التعسف في استعمال الحق ,فإذا نشأت ظروف طارئة لم تكن متوقعة لدى المدين وترتب عليها أن أصبح تنفيد الالتزا مرهقا ,فإن الدائن يكون متعسف في استعمال حقه ان طالب المدين بتنفيد التزامه في ظل تلك الظروف{26}.
واعرض على هذا المبدأ, على أن الدائن أراد بتراخي العقد مدة الزمن أن يأمن جانب تغير الظروف , فإذا تغيرت وطالب بحقه كان متبصرا لامتعسفا{27}.
5- تيار القوة القاهرة كأساس للنظرية
أدت الصعوبات الشديدة الناجمة عن الحرب العالمية الثانية بشأن تنفيد العقود من اظطراب شديد في قيم الأشياء والنقود إلى قيام البعض بمحاولة التقريب بين فكرة
{24} هشام العلالي نقله عن حسب الرسول الفرازي ,م س,ص 61
{25} عبد الزاق السنهوري مرجع سابق ,ص 709
{26} محمد الشرقاوي .مرجع سابق ص 242
{27} عبدالرزاق السنهوري : مرجع سابق ,ص 709
-9-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد_ المهدي بوكرمة
الظروف الطارئة والقوة القاهرة , وتم بناءا عليه إلحاق حكم القوة القاهرة بالحالة التي يصبح فيها تنفيذ العقد بسبب الظروف الطارئة مرهقا {28}
إلا أن هذا الأساس انتقد لأن الإلحاق الذي قيل به يقوم على خطأين فمن حيث أثر الحادث في كل منهما , يلاحظ أن القوة القاهرة تطلب نتائج أكبر , بمعنى أنه حتى يكون هناك مجالا لتطبيق حكمها لابد وأن يترتب عليها استحالة تنفيذ الإلتزام مرهقا , ومن حيث الجزاء ففي القوة القاهرة يكون فسخ العقد أما في الظروف الطارئة فهو تعديل شروط العقد{29}
6-تيار فكرة المبادئ العامة للعدالة
يرى المنادون بهذا الأساس أن العدالة هي الأساس الذي ينبغي أن تستند إليه الظروف الطارئة , وأن العدالة كمبدأ أخلاقي فوق الإرادة , بالتالي فأحكام هذه النظرية مستلهمة من فكرة العدالة {30}
ويرفض أخرون هذا القول بحجة أن استقرار التعامل ينبغي أن يقدم على العدالة ,بحيث ان العدالة ليست هي الغاية الوحيدة للقانون ,فليست كل قاعدة قانونية تحقق مصلحة عامة تتفق بالضرورة وروح العدالة{31}
المطلب الثاني : شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة
أجمعت النظم القانونية على ضرورة توفر مجموعة من الشروط لقيام نظرية الظروف الطارئة , ويترتب عن غياب أحد هذه الشروط سقوط تطبيق هذه النظرية ,وهكذا فهناك شروط متعلقة بالعقد ) الفقرة الأولى ) وأخرى خاصة بالظروف الطارئة )الفقرة الثانية)
{28} هشام العلالي ,م س ,ص 59 : نقله عن حسب الرسول الفرازي
{29} نفس المرجع السابق , ص 59 و60
{30} محمد الشرقاوي : مرجع سابق ,ص 242
{31} مصطفى عبد الحميد عدوي ,النظرية العامة للإلتزام , مصادر الإلتزام , الطبعة الأولى 1996, ًص 353 و354 : أشار إليه هشام العلالي ,م س , ص 61
-10-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد-المهدي بوكرمة
الفقرة الأولى: الشروط المتعلقة بالعقد
لكي تقوم الشروط المتعلقة بالعقد ,ويمكن على ضوئها تطبيق نظرية الظروف الطارئة يجب توفر توفر عنصر التراخي في تنفيد العقد )أولا) وتقابل الاداءات )ثانيا) وأن يكون العقد محددا أو احتماليا)ثالتا).
أولا: أن يكون العقد الذي تثار بشأنه النظرية متراخيا
العقود المتراخية هي التي يتطلب تنفيذها فترة زمنية ,ووفقا لهذا الشرط ينبغي أن تكون العقود التي تطبق فيها نظرية الظروف الطارئة متراخيا , بحيث لا يكون تنفيذها واجبا فور انعقادها , أي أن يكون هناك فاصل زمني مابين صدورها وتنفيذها{32} ويكون عنصر الزمن عاملا مهما ويكتسب أهميته من ناحيتين , الأولى ,وهي ضرورة أن يتراخى في تنفيذ العقد في المستقبل حتى يؤدي الظرف الطارئ إلى إحداث الإخلال بالعقد من الناحية الثانية , فيجب أن يكون هناك متسع من الوقت يسمح بتأثير هذا الظرف الطارئ على الالتزام التعاقدي قبل تمام تنفيذه ,فإذا وقع الظرف الطارئ في وقت انعقاد العقد فإن المدين يجب أن يكون عالما بالنتائج التي يحدثها الظرف, فإن وجد في العقد مايشير إلى وجود تحوطات لمواجهة هذه الظروف , فلا يكون هناك محل لتطبيق النظرية مع وجود الرضا{33}
ويشير السنهوري في هذا الإطار إلى أنه إذا بحثنا عن إمكانية توفر هذا الشرط في فيروس كورونا{34} نجده حاضر بقوة , نجسده في عقد الإيجار ,الذي يجب أن يكون محدد المدة بمقابل هذا الشرط , والإيجار في ذاته عقد زمني , فهو عقد متراخ بطبيعته ,ومن ثم يتكون من العقود التي تصلح صلاحية واضحة لتكون ميدانا لتطبيق نظرية الحوادث{35}.
{32} هشام العلالي : م س نقله عن الطيب الفصايلي , م س , ص 62
{33} عبد الوهاب محمد عبد الوهاب العطا: الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ الإلتزام التعاقدي ,دراسة تحليلية ,بحث لنيل درجة الماجستر في القانون ,كلية القانون جمعة الخرطوم السودان, 2004-2005 ص 48
{34} فيروس كورونا , أطلق عليه كوفيد 19, وهي جائحة عالمية مستمرة إلى يومنا هذا , وقد تفشى المرض للمرة الأوللى بمدينة ووهان الصينية في أوائل شهر ديسمبر عام 2019 وقد تم تسجيل أول إصابة بالمغرب ب 02 مارس 2021
12
نظرية الظروف الطارئة وتأثيرها على تنفيذ العقد_ المهدي بوكرمة
ثانيا: شرط تقابل الاداءات
هناك من يرى {36} بأن تطبيق نظرية الظروف الطارئة ينحصر في العقود الملزمة للجانبين دون العقود الملزمة لجانب واحد, لأن المقصود من النصوص القانونية الخاصة بالنظرية هي العقود التي تترتب عنها التزامات متقابلة بين المتعاقدين , وهذا مايعني أن العقود التي تنشأ إلتزامات متقابلة بين المتعاقدين تخرج من نطاق تطبيق نظرية الظروف الطارئة على جميع العقود وإن انتفى عنصر التقابل بين الالتزامات العقدية , وذلك لأن نصوص النظرية في مختلف التشريعات لم تورد هذا الشرط , ولا تحتوي على مايفهم منها ضرورة توفر شرط تقابل الاداءات{37}.
ذهب محمد الشرقاوي إلى القول بأن الإتجاه القائل بعدم ضرورة توفر تقابل الاداءات لتطبيق النظرية هو الأرجح ,وذلك أن أساس النظرية هو التخفيف من عبئ الالتزام عندما يصبح تنفيذه مرهقا ومهددا بخسارة فادحة بسبب حدوث ظروف طارئة , وبالتالي فليس هناك مدعاة لتمييز العقود عن بعضها البعض, كما ان فكرة العدالة التي تقوم عليها نظرية الظروف الطارئة تأبى أن يلحق الظلم بمتعاقد بمجرد أن الالتزام العقدي الذي التزم به لايقابله التزام من الناحية الأخرى , فإن تطبيق شروط النظرية بالالتزام العقدي الذي أصبح مرهقا وليس بالضرورة وجود إلتزام آخر مقابل , لأن نظرية الظروف الطارئة مستلهمة من فكرة العدالة ولا تتعارض مع المبادئ القانونية العامة{38} .
ثالثا: أن يكون العقد محدد او احتمالي
العقود عموما قد تكون آثارها محددة القيمة مند لحضة انعقادها فيستطيع كل من المتعاقدين أن يحدد القدر الذي يعطيه أويأخذه , وقد تكون آثار العقد غير محددة
{36} محمد عبد الجواد : الغبن اللاحق والظروف الطارئة في القانون المدني العصري , مقال منشور في مجلة القانون والاقتصاد القاهرة , 1963 ص 148 , أشار إليه هشام العلالي , م س ص 63
{37} عبد الحي حجازي ,النظرية العامة للإلتزام , دراسة مقانة بين الفقه الإسلامي والقوانين المدنية الوضعية , الطبعة الثانية 1992 مطبعة دار الثقافة للنشر والتوزيع ,ص 573 :نقله هشام العلالي م س ,ص 63
{38} محمد الشرقاوي م س , ص 241
-13-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
القيمة , بحيث لا يستطيع أحد المتعاقدين أن يحدد مايأخذه وما يعطيه كعقود التأمين والرهن{39}
ومن هنا نتسائل ,هل بالإمكان تطبيق النظرية على العقود الاحتمالية مثلما في العقود المحددة ؟
لقد انقسم الفقهاء حيالها لفريقين , فريق يعتبر{40} أن النظرية لا تطبق على العقود الاحتمالية , فيحتجون بأن العقود الاحتمالية كعقود التأمين والمضاربة في البورصة عادة ماتعرض بطبيعتها أحد المتعاقدين لخسارة جسيمة أو كسب كبير , بالتالي فإن عنصر الإرهاق في تنفيذ الإلتزام هو عنصر أساسي يتلائم مع طبيعة هذه الطائفة من العقود الاحتمالية لأن المتعاقد يعلم أو يجب أن يعلم مند لحضة إبرام العقد أن هناك احتمال بحدوث إخلال جسيم بين الاداءات العقدية بسبب ماقد ينشأ من خسارة باهضة من ناحية ,أو كسب طائل من ناحية أخرى , وهذا العلم يعني أن المتعاقد كان يتوقع سلفا بما سيؤول إليه تنفيذ التزامه من إرهاق , وفي هذا التوقيع مايكفي لاستبعاد نظرية الظروف الطارئة .
أما القائلين بتطبيق النظرية , فيرون أن العقود الاحتمالية جميعها تفترض احتمال الكسب والخسارة في جانب طرفيها إلا أن بعضها يقوم على المضاربة والمخاطرة مثل البيوع الآجلة , بعضها الآخر يقوم على توازن احتمالات الكسب والخسارة في جانب الطرفين كالتأمين , هذا النوع الأخير من العقود الاحتمالية يجب أن يمتد إليه تطبيق نظرية الظروف الطارئة , فلو كان هناك عقد تأمين على منزل من الهدم أو على سفينة من الغرق وقامت حرب بعد انعقاد التأمين , إلا أن هذا التوازن يختل لمصلحة المؤمن له وضد مصلحة المؤمن نتيجة قيام الحرب وتزايد احتمالات تحقق الخطر المؤمن منه مما يوفر الاعتبارات اللازمة لإعمال نظرية الظروف الطارئة{41}.
{39} عبد الوهاب محم عبد الوهاب العطا: الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ الالتزام التعاقدي , درسة تحليلية , بحث تكميلي لنيل درجة الماجستر في القانون , كلية القانون جامعة الخرطوم السودان , 2004-2005 ص 48 :نقله هشام العلالي , م س ص 63
{40} عبد الرزاق السنهوري : م س ص 643
{41} عبد الحكيم فودة:أثار الظروف الطارئة والقوة القاهرة على الأعمال القانونية , منشأ المعارف الإسكندرية الطبعة الأولى 1999 , ص 30
-14-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على نفيذ العقد_المهدي بوكرمة
الفقرة الثانية : الشروط المتعلقة بالظروف الطارئة
لقيام الظرف الطارئ يجب توفر مجموعة من الشروط كذالك نجملها في تلاث ,أن تقع بعد صدور العقد حوادث استثنائية عامة(1) ليس في الوسع توقعه أو دفعه (2) وأن يجعل الالتزام مرهقا(3).
1-أن تقع بعد صدور العقد حوادث استثنائية عامة
ومنه سنقسم هذا الشرط إلى شقين , (أ) حوادث استثنائية (ب) حوادث عامة
- حوادث استثنائية
مثل ذلك زلزال أو حرب و أو إضراب مفاجئ , أو قيام تسعيرة رسمية أو إلغاءها أو ارتفاع باهض في الأسعار , أو نزول فاحش فيها, أو وباء ينتشر أو جراد يزحف أسرابا {42} , ولا يشترط أن يكون الظرف الإستثنائي راجعا إلى فعل الطبيعة أو نتيجة واقعة مادية , بل من المتصور أن يكون راجعا إلى صدور قانون جديد , كما هو الشأن بالنسبة لقانون الإصلاح الزراعي في مصر سنة 1952 {43}, حيث ترتب عن صدور القانون المذكور انخفاض شديد في سعر الأراضي الزراعية , الأمر الذي جعل الإلتزام بدفع الثمن في البيوع التي تمت من قبل شديد الإرهاق بالمشترين . وفي هذا الإطار ذهبت محكمة التمييز العراقية إلى اعتبار قانون الإصلاح الزراعي في العراق من قبيل الظروف الطارئة , إذ أدى إلى هبوط أسعار الأراضي الزراعية {44}.
ب-حوادث عامة
يقدم لنا عبد الرزاق السنهوري مثالا بفيروس كورونا 2019 الذي يمكن أن نقول أنه حادث استثنائي عام وليس المقصود بالعمومية أن شمل الدول كلها, بل يكفي
{42} عبد الرزاق السنهوري : م س ,ص 720
{43} صدر قانون الإصلاح الزراعي تحت رقم 178 في 9 سبتمر 1952 في عهد الرئيس محمد نجيب وطبقة جمال عبد الناصر , وينص على تحديد الملكية الزراعية للأفراد وأخذ الأراضي من كبار الملاكين وتوزيعها على صغار الفلاحين .
{44} نقلا عن هشام العلالي :م س ص 65 , نقله عن عبد الحكيم فودة : م س , ص 49
-15-
نظرية الظروف الطارئة واثرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
أن يشمل دولة أو إقليم دولة فقط , أما إذا كان الحادث الاستثنائي خاص بالمدين وحده , فلا يمكنه أن يستفيد من حكم نظرية الظروف الطارئة لأن الحادث خاص وليس عام . وهذا الشرط يقابله في عقد الإيجار أن تجد بعد إبرام الإيجار ظروف خطيرة , ولا يشترط في هذه الظروف الخطيرة أن تكون خاصة {45}
وقد ذهب البعض إلى أن شرط العمومية لا فائدة منه , وبرر ذلك بأن الهدف من الأخذ بنظرية الظروف الطارئة هو مساعدة المتعاقد المنكوب من عثرته , والدليل اشتراط كون الخسارة فادحة , ويجب أن ينظر إلى فداحة الخسارة بالنسبة للمتعاقد من خلال ظروفه الخاصة , إذ كيف يعقل أن نطالب المدين بضرورة الوفاء بالتزامه بمجرد أن الظرف خاص وقد هلك ماله مثلا, فكيف ينفذ إلتزامه في هذه الحالة , لذلك كان من الأفضل أن تطبق النظرية سواء كان الظرف عاما أو خاصا{46}.
2- أن يكون الحادث الاستثنائي ليس في الوسع توقعه أو دفعه
يعد عدم التوقع شرطا جوهريا يؤدي إلى تطبيق نظرية الظروف الطارئة , حيث أن كل عقد لابد وأن يحمل في طياته بعض المخاطر , والمتعاقد الحذر هو الذي ينتبه لتلك المخاطر ويقدرها حين إقدامه على إبرام العقد, أما إذا تهاون في ذلك فعليه ان يتحمل كل النتائج المترتبة عن هذا التقصير, لأنه من غير المعقول أن يتوقع ظهور هذه النتائج في بداية التعاقد ثم يطالب بتطبيق نظرية الظروف الطارئة عليه , عندما تصبح تلك النتائج حقيقة واقعية , في حين يؤمن المتعاقد ضد الظرف الذي يفوق كل تقدير يمكن أن يتوقعه المتعاقدان {47}, فإذا كانت متوقعة أو يمكن توقعها فلا سبيل لتطبيق نظرية الظروف الطارئة , ففيضان النيل
{45} عبد الرزاق السنهوري .الوسيط في شرح القانون المدني , المجلد الأول الجزء الثاني , العقود الواردة على الانتفاع بالشيئ , الايجار والعارية منشورات الحبلى الحقوقية ,بيروت لبنان الطبعة الثالثة الجديدة 2015 ص 721
{46} نقلا ع هشام العلالي : م س ص 65 : عن سعيد السيد علي : نظرية الظروف الطارئة في العقود الإدارية والشريعة الإسلامية ,دراسة مقارنة , مطبعة دار الكتاب الحديث الإسكندرية الطبعة 2005 ص 103
{47} هشام العلالي : مرجع سابق ص 66 نقله عن سليمان محمد الطماوي : الأسس العامة للعقود الإدارية , مطبعة جامعة عين شمس القاهرة , الطبعة الخامسة 1991 ص 677-678
-16-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
(إلا إذا كان فيضانا استثنائيا ), واختلاف سعر العملة , وانتشار دودة القطن, كل هذه حوادث في الوسع توقعها {48}.
ويتفرع على أن الظرف لا يمكن توقعه ان يكون مما لايستطاع دفعه , لأن الظرف الذي في الإمكان دفعه يستوي في شأنه ان يكون متوقع او غير متوقع{49}, وعلى ذلك إذا أمكن دفع الظرف الطارئ كتعطل المواصلات تعطلا عارضا بحيث يمكن التغلب عليه باستعمال طرق أخرى غير تلك التي انقطعت فلا تنطبق النظرية{50}
ويرتفع وصف عدم التوقع عن الظرف الطارئ , إذا كان طرفا العقد قد ضمنا اتفاقهما بند ينظم مواجهة هذا الظرف في حال وقوعه, وعندئذ يكون أثر الظرف محكوم باتفاق المتعاقدين ولا يكون هناك مجالا لتطبيق أحكام القانون {51}.
ومعيار تحديد كون الظرف ممكن تفاديه أو دفعه هو معيار موضوعي قوامه الرجل المعتاد وليس معيارا ذاتيا قوامه ذات المتعاقد , ويترك تقدير ذلك لقاضي الموضوع دون خضوعه في تقديره لرقابة محكمة النقض لأنه يطبق واقع ولا يطبق قانون{52}
3-أن تجعل هذه الحوادث تنفيذ العقد مرهقا لا مستحيلا
يعد شرط الإرهاق من أهم الشروط الواجب توفرها لتطبيق نظرية الظروف الطارئة ,فتحقق هذا الشرط هو الذي يضع النظرية موضع التنفيذ وينقلها من الميدان النظري إلى الميدان التطبيقي , فالظروف الطارئة مهما بلغت درجة خطورتها ودرجة عدم توقع حدوثها فلا يكون لها أي تأثير على العقد إلا إذا ترتب على
{48} عبد الرزاق السنهوري م س ص 721
{49} عبد الرزاق السنهوري م س ص 659
{50} رمضان أبو السعود وهمام محمود : المبادئ الأساسية في القانون , منشأة المعارف الإسكندرية الطبعة 1996 ص472 أشار إليه هشام العلالي م س ص 66
{51} نقله هشام العلالي م س :عن جميل الشرقاوي : النظرية العامة للإلتزام الكتاب الأول ,مصادر الالتزام مطبعة دار النهضة العربية القاهرة,1995 ص215
{52} هشام العلالي , م س ص 66:نقله عن هشام فودة م س ص 51
-17-
نظرية الظروف الطارئة وتأثيرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
حدوثها إرهاق في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن هذا العقد , ولذلك فإن القاضي يبدأ دوما بالبحث عن تحقق شرط الإرهاق عندما يطلب منه تطبيق نظرية الظروف الطارئة , ثم يبحث بعد ذلك عن شروط أخرى {53}
ويخضع شرط الإرهاق للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع ولا رقابة عليه من محكمة النقض مادام استخلاصها سائغا ,كما يجب التمسك بهذا الشرط أمام محكمة الموضوع وإلا فلا يجوز إبدائه لأول مرة أمام محكمة النقض لأنه يعلق باعتبارات موضوعية خاصة بالصفقة{54}
المبحث الثاني: أثر نظرية الظروف الطارئة على تنفيذ العقد وواقعها في التشريع المغربي
معلوم أن العقد غالبا ماينشأ على مصالح متوازنة بين المتعاقدين , سيما وإذا كان عقدا صحيحا لا يشوبه أي عيب من عيوب الرضى , هذه المصالح المتوازنة هي التي تدفع الشخص إلى بناء تطلعات يسعى إلى تحقيقها من وراء إبرام العقد , غير أن هذه المصالح قد تصبح غير متوازنة بفعل خلل معين خارج عن إرادة المتعاقدين .إذن وجب التدخل من أجل إعادة هذا التوازن وجبر الضرر عن المدين الذي صار التزامه مرهقا , وبالتالي تعديل العقد بالرغم من قوته الملزمة (المطلب الأول) غير أن الفضول يدفعنا أيضا للبحث عن واقع نظرية الظروف الطارئة في التشريع المغربي(المطلب الثاني).
المطلب الأول: العقد شريعة المتعاقدين
تنص المادة 230 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي على أن “الإلتزامات
{53} محمد السناري : الظوابط القانونية لتطبيق الظروف الطارئة في مجال العقود ,مطبعة دارالنهضة العربية القاهرة ص 60 ,نقله هشام العلالي مرجع سابق ص 76
{54} أحمد شوقي عبد الرحمان , النظرية العامة للإلتزام , العقد والإرادة المنفردة في الفقه وقضاء النقض المصري والفرنسي , منشأة المعارف الاإسكندرية 2002 ص189 ,أشار إليه هشام العلالي مرجع سابق ص 67
-18-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد _المهدي بوكرمة
التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشأيها , ولا يجوز إلغاءها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون ” ,ومن خلال هذه المادة فإن المقصود بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين ,أن العقد مند تمامه تصبح أحكامه القواعد المنظمة لعلاقة طرفيه بالنسبة لموضوعه و وبعتبير آخر فهو ما اتفق عليه الأطراف بمحض إرادتهم ,يلزمهم ,ولا يمكن لهما بعد ذلك التملص من الالتزامات الملقات على عاتقهم ,إلا إذا اتفق الطرفان على خلاف ذلك أو في الحالات التي ينص عليها القانون
ومبنى هذه القاعدة أسس ثلاثة ,أولهما مبدأ سلطان الإرادة ,إذ الفرد لا يلتزم إلا بما شاء وإذا شاء أن يلتزم فلا يحول دون ذلك حائل , وثانيهما أساس أخلاقي يقوم على وجوب احترام العهود والمواثيق , وثالثهما اجتماعي مستمد من ضرورة استقرار المعاملات , فإذا كانت العقود لا تلزم عاقديها فإن الناس تعزف على ابرامها , وتشيع في المجتمع الفوضى ويعمم القلق , وتنعدم الثقة بين الأفراد , لذلك كان من المحثم إعطاء العقد قوة إلزامية , بحيث يمتنع على أحد الطرفين المتعاقدين الإنفراد بنقض العقد أو بتعديله كما يمتنع على القاضي عدم الاعتداد به {55}.
وباستقرنا لبعض مقتضيات ظهير الالتزامات والعقود فإن الاإلتزامات التعاقدية تنقضي إذا ارتضى المتعاقدان ذلك عقب إبرام العقد التحلل منها طبقا للقانون {56}, كما أنه يجوز لهما نقذ الإلتزام أو تعديله وذلك باتفاق فيما بينهما , وليس بالإرادة المنفردة لأحد المتعاقدين , إذا لا يوجد مانع يمنعهما بعد ان أبرما عقد أن يتحللا منه بإرادتهما واعتباره كأن لم يكن,هذا مايسمى بالإقالة الإختيارية التي تكون سببا لانقضاء الالتزامات التعاقدية , ويترتب عليها عودة المتعاقدين إلى الحالة التي كانوا عليها وقت هذا مايسمى بالإقالة الإختيارية التي تكن سببا لانقضاء الالتزامات
{55} مأمون الكزبري : نظرية الإلتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي . نقله هشام العلالي ,مرجع سابق,ص 68
{56} الفصل 393 من ق ل ع المغربي
-19-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد _المهدي بوكرمة
التعاقدية , ويترتب عليها عودة المتعاقدين إلى الحالة التي كانوا عليها وقت برام العقد {57}
ولا يقف الأمر عند حد إمكانية نقض العقد أو تعديل أحكامه بمقتضى الاتفاق بين طرفيه كلاهما بل يسوغ لأحدهما أن يصل ذلك برغم إرادة الطرف الأخر إذا سمح له القانون وفي الحدود التي يرسمها , أما إذا انتفى مثل هذا النص , فيجب الرجوع إلى القاعدة العامة التي تقضي بعدم جواز إقالة العقد أو تعديله إلا برضى المتعاقدين معا {58}
أما فيما يتعلق بالحالات الاستثنائية التي يسمح فيها القانون بنصوص خاصة إمكانية إنهاء العقد, فإننا نشير إلى عقود الوكالة التي يحق فيها للموكل إنهاء العقد متى أراد ذلك {59} , وكذلك الامر بالنسبة لعقد الوديعة , حيث يجوز للمودع أن يرد وديعته ولو كان الاتفاق قد حدد أجلا معينا لردها {60} , ونفس الأمر ينطبق على عقود أخرى مشابهة كعقود الاستعارة {61} والعقود الملزمة للجانبين{62}
وبخصوص الحالات الاستثنائية التي يجوز فيها للقاضي تعديل شرط العقد , مراعاة لمركز المدين المعسر بأن يمنحه آجالا معتدلة للوفاء {63} وهذا الأجل الممنوح للمدين من طرف القضاء هو المعروف بمهلة أو نظرة الميسرة أو الأجل
{57} الفصل 397 من قانون الالتزامات والعقود المغربي
{58} مأمون الكزبري : نظرية الالتزامات في ضوء اللتزامات والعقود المغربي , نقله هشام العلالي م س ,ص 69
{59} الفصل 931 , قانون الالتزامات والعقود المغربي
{60} الفصل 794 , قانون الالتزامات والعقود
{61} الفصل 841 من قانون الالتزامات والعقود
{62} الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود
{63} الفقرة الثانية , المادة 243 من قانون الالتزامات والعقود المغربي
-20-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
الاسترحامي{64} وبالنظر إلى المادة 264 من قانون الالتزامات والعقود نجد أن المشرع منح الحق للقاضي بإمكانية تعديل الشرط الجزائي , وذلك بتخفيض التعويض إذا كان مبالغ فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا في حالة عدم الوفاء بالالتزام أو التأخير في تنفيذه.
من كل ماسبق يتضح أن القاعدة هي أنه لا يجوز لأي من المتعاقدين أن ينفرد بنقض العقد ولا بتعديله لأن العقد ثمرة اتفاق بين إرادتين فلا تستطيع إرادة واحدة أن تعفي منه أو تعدل فيه , ولا يجوز للقاضي كذالك أن ينقض العقد أو يعدل فيه بدعوى أن ذلك تقتضيه العدالة ,لأنه ليس من وظيفته إنشاء العقود , فيتعين عليه أن يأخذ بما يمليه قانون العقد{65} , لأن العقد هو شريعة المتعاقدين ويتساوى في إلزاميته مع القانون .
المطلب الثاني : موقف المشرع المغربي من نظرية الظروف الطارئة
لم ينظم المشرع المغربي لا في قانون الالتزامات والعقود ولا في القانون التجاري ولا القانون الاجتماعي نظرية الظروف الطارئة بنص تشريعي عام وصريح بحكم مختلف العلاقات التعاقدية من مدنية وتجارية وعمالية وغيرها , كما فعلت بعض التشريعات العربية الحديثة , ومن بينها التشريع الجزائري , وإنما هناك بعض التطبيقات التشريعية المتفرقة بين النصوص الخاصة وتلك , في حين أخذ القضاء الإداري المغربي بنظرية الظروف الطارئة في غياب نص تشريعي عام وصريح يفرضها ويبين شروطها ويحدد مختلف الآثار القانونية المترتبة عليها, وتعتبر مسألة أخذ القضاء الإداري بهذه النظرية جد طبيعي , لأن القانون الإداري هو قانون قضائي بالدرجة الأولى , وتتلخص أسباب مراجعة العقد في المجال الإداري في حالة خطأ الإدارة المتعاقدة , إذ قد تقوم بفعل غير مشروع يؤدي إلى
{64} محمد الشرقاوي , مرجع سابق ص 240
{65} محمد الشرقاوي , مرجع سابق ص 238
-21-
نظرية الظروف الطارئة وأثرها على تنفيذ العقد_المهدي بوكرمة
الإضرار بالمقاول , بحيث يحمله أعباء إضافية غير منتظرة , أو في حالة الصعوبة المالية غير المتوقعة , والتي قد تعترض المقاول أثناء تنفيذه للعقد وأخيرا في حالة الظرف الطارئ{65}.
خاتمة:
هكذا إذن نستخلص أنه أصبح من الضروري إضافة فقرة جديدة عامة وصريحة إلى الفصل 230 من قانون الإلتزامات والعقود تقيد من إطلاقه وتلين من صرامته, قدوة بما سارت عليه التشريعات المدنية الحديثة التي تبنت النظرية , لأن مسألة تبني هذه الأخيرة لم يعد أمر اختياري وإنما أصبحت تفرضه الظروف الاقتصاية والإجتماعية المتعاقبة , والتحولات والتطورات التي عرفها الفكر القانوني , وهو مايستدعي ضمان حماية الطرف المدين والوقوف بجانبه لاجتياز محنته الطارئة دون إرادته , ولعل مسألة إغفال المشرع المغربي للظروف الطارئة يعود لأسباب تاريخية لم تكن سائدة عند وضع قانون الإلتزامات والعقود ولم تكن تستدعيها الضرورة العلمية في ذلك الوقت .
وبالتالي فالحاجة إلى هذه النظرية في التشريع المدني المغربي أصبحت ضرورة ملحة خاصة وأن أهميتها تزداد بتطور الزمن , وأن تقدم المجتمعات الحديثة رهين بتقدم العناصر المحيطة بها كذلك والظروف الطارئة واحدة من هذه العناصر , لذا فإن دائرتها في توسع مستمر , توسع بات يهدد مختلف مجالاتها الاقتصادية , ويهدد استقرار المعاملات بين المتعاقدين , ولحماية هذه الأخيرة فإنه من الواجب وضع نص تشريعي يجعل المتعاقد مطمئن وهو يقوم بإبرام أو تنفيذ إلتزام تعاقدي.
{65} محمد الكشبور نظام التعاقد ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة الطبعة 1993 ص 183
-22-
لائحة المراجع:
هشام العلالي : نظرية الظروف الطارئة وأثر اختلال التوازن الاقتصادي في تنفيذ العقد, مجلة القضاء المدني ,طبعة 2019
نور الدين بازي : الأمن التعاقدي في التشريع المغربي , بحث لنيل شهادة ديبلوم الماستر في القانون الخاص وحدة القانون المدني جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية أكدال الرباط السنة الجامعية 2015-2016
مراد بدران ” الرقابة القضائية على أعمال الإدارة في الظروف الاستثنائية ,دار المطبوعات الجامعية 2008} ص 26
1999 P7 éditions Dalloz.paris 1997 Jean Rivero ;Jean waline ;droit administratif 14 Emme
, DELAUPADERE YEVES GAUDEMET,iraité de administratif .Tome 1 libraire général du droit DELAUPADERE
De jurisprudence 16Emme éditions Paris 1999
فاطمة أوسحاق :آثار القوة القاهرة على الالتزام العقدي في القانون المغربي والمقارن ,أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص , جامعة الحسن الثاني كلية الحقوق عين الشق ,السنة الجامعية 2005_2006
قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية , بتاريخ 6 مارس 1876 أشار إليه سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني في الالتزامات , نظرية العقد والإرادة المنفردة ,مطبعة السلام القاهرة , الطبعة الرابعة 1987 ص 515
المادة 171 من القانون المدني القطري
المادة 117 من القانون المدني السوري
قانون للالتزامات والعقود المغربي
محمد الشرقاوي .نظرية العقد في قانون الالتزامات والعقود وأحكام القضاء والتشريع المقارن
-23-
عب الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني الجزء الأول , نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام مطبعة دار إحياء التراث بيروت 1952
عبد الرزاق السنهوري .الوسيط في شرح القانون المدني , المجلد الأول الجزء الثاني , العقود الواردة على الانتفاع بالشيئ , الايجار والعارية منشورات الحبلى الحقوقية ,بيروت لبنان الطبعة الثالثة الجديدة 2015
محمد الكشبور, نظام التعاقد ونظريتا القوة القاهرة والظروف الطارئة الطبعة 1993
