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L’extension de la clause compromissoire

       

                  L’extension de la clause compromissoire

 

Lehlous Majda, étudiante en deuxième année master droit des affaires à la faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Mohammedi.

 

   Introduction

 

   La rapidité qu’exigent à l´heure actuelle nos principaux agents économiques et le fait que notre économie se mondialise de plus en plus ce qui  exigent une réponse souple et efficace de la part du système juridique.[1]En effet, la technicité accrue de notre économie, alliée au phénomène croissant de la mondialisation, exigent non seulement une justice souple, conventionnel et  confidentiel  pour être en mesure de résoudre un litige, mais également capable de s’adapter aux réalités socioéconomiques du marché actuel tout en gardant le maintien des relations d’affaires.

   Dans  la réalisation de leurs opérations, les groupes des sociétés sont impliqués dans de très nombreux et complexes contrats interdépendants avec d’autres partenaires locaux ou étrangers. La conséquence en est que ce genre d’opérations engendre souvent une multitude de litiges dont la complexité dans leur règlement n’est plus à démontrer. La complexité du règlement des différends impliquant les groupes de sociétés les pousse à préférer le processus d’arbitrage plutôt que le système judiciaire étatique[2].

   L’arbitrage est un mode privé de résolution des litiges qui a pour objet de faire trancher les différents  par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger un litige en vertu  d’une convention d’arbitrage  [3].

   L’arbitrage est souvent sous forme d’une clause compromissoire par laquelle les parties à un contrat s’engagent de soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce dernier[4], elle est basée essentiellement sur le consentement des parties signataires[5]. Qui peut faire l’exception en cas d’extension de la clause compromissoire à des sujets ou parties qui ne l’ont pas signée initialement[6].

   L’extension de la clause compromissoire constitue, sans aucun doute, l’un des sujets les plus intéressants et fondamentaux du  monde de l’arbitrage contemporain[7].Donc la question principale qui se pose est de savoir si la clause compromissoire conclue par  une société peut être étendue à une autre société appartenant au même groupe non signataire de la clause compromissoire ? Si cette extension est possible quelles sont ses conditions et ses effets ? Que peut-on dire des approches de ladite extension ?

Première partie : l’extension de la clause compromissoire

 

   La clause compromissoire insérée dans un contrat a  un effet  propre qui commande d’en étendre l’application aux parties directement et indirectement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter (section 2), dès lors que  les relations habituelles existant entre les parties  font présumer qu’elles connaissent l’existence et la portée de la clause. Bien qu’elles n’aient pas été signataires (section1).

      a)Les conditions d’extension de la clause compromissoire

   L’une des questions les plus discutées du droit de l’arbitrage est celle des conditions d’extension de la clause compromissoire .Un abondant contentieux s’est développé sur cette question tant devant les tribunaux arbitraux que devant les juridictions étatiques[8]. La loi tente de mettre de l’ordre dans une matière foisonnante qui touche à la fois au droit de l’arbitrage et au droit des obligations.

   D’une part , comme tout contrat , la clause compromissoire insérée dans n’importe quel contrat doit répondre aux conditions générales de validité  prévu  dans  le deuxième article du Dahir des obligations et contrats .Il s’agit de la capacité de s’obliger , une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l’obligation, un objet certain pouvant former objet d’obligation et une cause licite de s’obliger .

   D’autre part, L’extension de la convention d’arbitrage à des tiers non-signataires est donc possible mais soumise à des conditions plus strictes et spécifiques qui s’ajoutent aux conditions générales prévues dans le Dahir des obligations et contrats.

   L’extension est possible si deux conditions cumulatives sont remplies, la participation du tiers à la négociation[9] ou à la conclusion de la clause compromissoire d’une part, et, d’autre part l’existence d’un lien  entre le signataire et la partie à laquelle l’extension aura lieu.

   La nécessité de résoudre les litiges connexes dans une même procédure arbitrale a occasionné le développement d’un courant jurisprudentiel qui estime que la participation à l’arbitrage ne devrait pas être limitée aux seules parties signataires de la convention d’arbitrage. Selon cette tendance de la jurisprudence arbitrale, dans le cas des sociétés liées, il est inacceptable qu’un membre du groupe se soustraie à l’arbitrage tout simplement en faisant valoir le fait qu’il n’a pas signé la convention d’arbitrage[10]. Dans cette optique, certains arbitres estiment en effet que le formalisme ne devrait pas occulter la réalité des choses. Ils sont d’avis que la connaissance de la clause ou la participation à la négociation ou à la conclusion du contrat d’une partie devrait suffire pour que celle-ci soit jointe à l’instance arbitrale quand bien même elle n’aurait pas signé la convention arbitrale[11].

   La validité  de l’extension de  la clause compromissoire exige aussi dès lors qu’il est établi un lien juridique, économique, professionnel et opérationnel entre les parties signataires et les tiers à laquelle l’extension aura lieu. Ce type d’extension s’est développé au sein des groupes de sociétés afin d’étendre la clause compromissoire aux sociétés du groupe, les filiales, qui étaient intervenues dans la formation et dans l’exécution du contrat.

   En effet, de nombreuses sentences arbitrales ont permis ce type d’extension lorsque plusieurs contrats forment un même ensemble contractuel et participent alors à la réalisation d’une même opération économique. Une telle extension pourrait s’appliquer par exemple, aux contrats d’application d’un contrat-cadre  de distribution.

   La question de l’extension d’une clause d’arbitrage à l’intérieur d’un groupe de sociétés se pose lorsque chaque entité composant le groupe a une personnalité juridique propre. En effet, concernant une succursale, l’extension automatique à sa maison mère de la convention d’arbitrage qu’elle aura signée résulte simplement du fait que l’on se trouve en présence d’une seule et unique personne morale.

  1. b) Les effets de l’extension de la clause compromissoire :

   Les effets de la clause compromissoire sur les tiers est un sujet récurrent en droit de l’arbitrage international. Les sentences, les commentaires et les analyses offrent des solutions dont les fondements sont des plus diversifiés. Récemment, la discussion a porté sur l’existence d’un consentement, même implicite, au recours à l’arbitrage d’une partie non signataire du contrat contenant une clause compromissoire.

   La volonté des parties, socle du pouvoir juridictionnel de l’arbitre, et la nature conventionnelle de la clause d’arbitrage imposent un effet relatif de la clause compromissoire à l’égard des tiers[12]. Or, les tribunaux arbitraux ont largement considéré qu’un consentement implicite de voir leurs litiges soumis à l’arbitrage comme mode alternatif de résolution de différends pouvait être déduit du comportement des parties. Dès lors, les tribunaux arbitraux ayant adopté une position souple élargissant leur pouvoir juridictionnel estiment qu’il est désormais largement admis que la signature du contrat contenant la clause compromissoire n’est pas l’unique manifestation de la volonté des parties au recours à l’arbitrage.

La position traditionnellement adoptée par les tribunaux arbitraux a reçu l’aval des juridictions étatiques. La Cour d’appel de Paris a ainsi considéré dans deux arrêts de 1988 et 1989 que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles ont eu connaissance de l’existence et de la portée de la clause d’arbitrage, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat la stipulant »[13]. En effet, les juridictions françaises considèrent que l’implication directe dans l’exécution du contrat fait présumer que le tiers au contrat initial avait connaissance de l’existence de la clause compromissoire. Dès lors, la simple connaissance de l’existence de la clause la rend automatiquement opposable aux tiers, qui supporteraient, éventuellement, la charge de renverser cette présomption.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a confirmé cette approche traditionnelle et précise que dès lors que la société tierce en cause s’est substituée à la société distributrice cocontractante pour l’exécution d’un contrat de distribution, « l’effet de la clause d’arbitrage contenue dans un contrat initial s’étend […] aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat » [14].Il faut en déduire que la Cour suprême juge que la substitution par un tiers dans l’exécution d’un contrat crée une présomption de connaissance et d’acceptation implicite de la clause compromissoire, qui devient dès lors opposable à ce tiers au contrat.

   Cependant, le tiers a toujours la possibilité de renverser cette présomption. A cet égard, la Cour d’appel de Paris a jugé récemment que la clause compromissoire contenue dans un contrat confidentiel est manifestement inapplicable à une filiale, tiers au contrat initial, puisqu’elle ne pouvait en avoir connaissance en raison justement du caractère confidentiel du contrat.

Ces arrêts confirment l’admission de la présomption du consentement implicite par la jurisprudence française et l’extension des effets de la clause compromissoire à des tiers au contrat en raison notamment de leur implication dans l’exécution de celui-ci. Cette approche est néanmoins tempérée par la Cour d’appel de Paris qui érige la confidentialité en garde-fou au principe de l’extension.

   Dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leurs situations et leurs activités font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige[15] .

   En synthèse, les sociétés participantes à l’exécution d’un contrat, même accessoirement, sont averties que l’existence d’une clause compromissoire dans le contrat initial peut leur être opposable, même si elles n’en sont pas signataires.

Deuxième partie : Les approches de l’extension de la clause compromissoire

   L’extension de la clause compromissoire a une position médiane entre l’approche objective dans laquelle la seule participation du tiers au contrat suffit à étendre la clause et subjective à partir de laquelle seul le consentement du tiers au contrat permet l’extension de la clause compromissoire aux tiers non signataires[16].

  1. L’approche objective 

   L’extension à une société apparentée est admise lorsque celle-ci a participé à l’opération économique à l’occasion de laquelle la clause a été stipulée. On peut dès lors déduire que la seul participation ou intervention, lors de la négociation ou de l’exécution du contrat suffit d’étendre la clause compromissoire.

   Autrement dit, ce qui permet de considérer que les sociétés du groupe sont liées par la convention d’arbitrage signée au nom de l’une d’entre elles est plus la constatation de l’intention des parties à participer à cette convention, conscientes de l’imbrication des intérêts au sein d’un groupe, énonçant que « les effets de la clause compromissoire s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat dès lors que leur situation et leur activité font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige»[17].

   La figure contractuelle la plus certaine en ce sens est celle du contrat cadre qui prévoit que l’ensemble des contrats d’application dont il organise la conclusion seront dans le domaine d’application contentieux né tout à la fois du contrat cadre et des contrats d’application[18].

    Le contrat cadre fixe par avance la manière de régler les litiges futurs affectant l’ensemble des relations contractuelles des parties entrant dans le courant d’affaires objet du contrat cadre. Dès la conclusion du contrat cadre, les parties se sont engagées à soumettre les litiges nés des contrats d’application à la clause compromissoire. Il n’est donc pas nécessaire que les parties au contrat d’application réitèrent un quelconque consentement relativement à la clause compromissoire.

   Comme l’a jugé la sentence C.C.I. no 8706 « la portée de la Convention d’arbitrage figurant dans le contrat cadre doit être étendue à tous les litiges susceptibles de s’élever de l’ensemble contractuel et partant d’une Convention d’exécution, car la volonté des parties est bien de soumettre tout contentieux relatif à l’opération définie dans le contrat cadre à l’arbitrage».

   Le Tribunal de commerce de Bobigny a ainsi jugé que « ces contrats postérieurs sont nés dans le cadre des relations contractuelles établies par les parties dans des Conventions antérieures, qu’en conséquence les contrats accessoires sont soumis aux règles établies par les Conventions principales et qu’ils sont également soumis à la clause d’arbitrage contenue par elles »[19].

   L’extension de la clause compromissoire est ici fondée sur un mécanisme de ratification. En exécutant la Convention à laquelle elles ne sont pas parties, les contractants des contrats d’application ratifient, c’est-à-dire adhèrent aux obligations nées du contrat cadre. Encore faut-il qu’ils connaissent l’existence et le contenu de la clause compromissoire contenue dans le contrat cadre.

    La connaissance de la clause et la participation dans l’exécution des obligations nées de ce contrat permet de caractériser l’adhésion à la Convention d’arbitrage qui n’a pas besoin d’être expresse, ni formalisée par la signature d’un écrit. La situation ainsi décrite présente des similitudes avec la configuration de la clause d’arbitrage par référence. La clause compromissoire contenue dans le contrat cadre non signé par ceux qui vont l’exécuter est contractualisée dès lors « qu’il est établi que la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur du document au moment de la conclusion du contrat et qu’elle a, fût-ce par son silence, accepté l’incorporation du document au contrat »[20].

   Très souvent, la jurisprudence, tant arbitrale qu’étatique, justifie cette extension par la notion de groupe de sociétés. Il est vrai que, le plus souvent, l’exécution de la Convention cadre par des sujets de droit autres que ceux qui se sont engagés dans le contrat cadre est le fait de sociétés apparentées à un groupe de sociétés, le contrat cadre ayant été négocié par une autre société du groupe. Il en résulte que « la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe doit lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution des contrats contenant la Convention d’arbitrage, apparaissent, selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à ces contrats »[21].

   Le critère de l’existence du groupe de sociétés est en réalité un critère accessoire qui ne justifie pas directement l’extension de la clause compromissoire, mais présume seulement la connaissance de la clause par les parties tierces au contrat originaire et leur adhésion à son application.

  1. approche subjective

   Il est moins évident que la clause compromissoire puisse être étendue dans son domaine d’application sans la volonté des parties à d’autres contrats que ceux pour lesquels elle a été stipulée, que les parties concernées soient celles qui ont, dans un premier temps, négocié la clause d’arbitrage, ou d’autres parties qui se sont jointes au contrat originaire. L’effet relatif de la clause compromissoire interdit a priori toute extension non consentie d’une clause compromissoire. Celle-ci définit en effet la compétence matérielle des arbitres au regard du seul contrat qui la contient.

   La Cour d’appel de Versailles a jugé sur ce fondement que « des arbitres, en retenant leur compétence pour un dommage dont l’examen implique nécessairement une appréciation d’un contrat sur lequel ils n’ont pas fondé leur compétence, statuent sans Convention d’arbitrage »[22].

   De même, la Cour de cassation a jugé que « l’application d’une clause compromissoire ne peut être étendue à des rapports d’obligation qui ne résultent pas de la Convention où elle a été stipulée »[23] .Il en résulte qu’en principe, tout mécanisme d’extension de la clause compromissoire suppose une volonté conforme de l’ensemble des parties concernées par l’extension, qu’ils s’agissent des parties originaires à la clause compromissoire ou de nouvelles parties. Les premières doivent accepter l’extension de la clause à de nouvelles parties, les secondes doivent adhérer à la Convention d’arbitrage à laquelle elles n’étaient pas parties.

   Cependant, ici encore, il ne faut pas perdre de vue que la Convention d’arbitrage est une Convention de procédure qui porte sur le droit d’action. Il convient alors de se demander si, dans certains cas, l’extension de la clause compromissoire ne peut être fondée sur l’indivisibilité du litige, ce qui conduit à admettre son extension en dehors de tout nouvel accord spécial des parties.

   En principe, seule la volonté des parties permet d’étendre la Convention d’arbitrage à d’autres contrats que celui dans lequel elle est stipulée. Il est rationnellement impossible de forger, même dans l’arbitrage international, un principe général d’extension de la clause compromissoire dans les groupes de contrats. Certaines formules utilisées par la Cour d’appel de Paris ne doivent pas tromper. Lorsque cette juridiction affirme que « la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propre, qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter», elle justifie aussi cette solution par le fait qu’il doit être établi que « leur situation contractuelle, leurs activités et leurs relations commerciales habituelles font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage, dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait  »[24].

   Le principe d’efficacité de la clause compromissoire internationale n’a jamais signifié qu’une clause compromissoire pouvait être imposée à des parties à un litige contre leur volonté par la voie de son extension[25].

 

 

Conclusion

   L’arbitrage reste, par principe, un mécanisme de règlement des différends basé sur le consentement. De façon générale, la volonté de participer à l’instance arbitrale continuera de provenir de tous les partenaires contractuels. Ce n’est que lorsque cette volonté de faire partie d’une procédure arbitrale commune n’est pas explicitement exprimée, qu’il appartient aux arbitres de la rechercher.

   Ainsi, comme on l’a vu, il est admis que lorsque les parties non-signataires accomplissent certains actes généralement réservés aux parties au contrat, les arbitres peuvent y voir un indice permettant de leur étendre les effets de la clause d’arbitrage. Il peut s’agir de la soumission volontaire à la convention d’arbitrage par la participation à la constitution du tribunal arbitral sans en contester valablement la compétence.

   Ensuite, en cas de confusion entre les parties signataires et celles non-signataires de la convention d’arbitrage, l’extension de la convention d’arbitrage est justifiée lorsque la partie qui cherche cette extension risque de subir un préjudice si on ne le fait pas ou en cas de fraude de la part de la partie qui cherche à éviter cette extension. Dans le même ordre d’idées, l’application de la théorie de l’abus de droit apparait être un excellent moyen de traduire, devant l’arbitre, les parties non-signataires de la convention d’arbitrage.

    En dernier lieu, la théorie de l’entité économique, si elle est accompagnée de certains comportements, peut valablement justifier l’application des effets de la convention d’arbitrage aux parties non-signataires.

 

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[1] Civil procedure review, l’extension de la Convention d’Arbitrage aux Parties non Signataires:, analyse de la doctrine de la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI ,may-aug, 2011, p.4.

[2] Amissi MANIRABONA, l’extension de la convention d’arbitrage aux non-signataires  en arbitrage impliquant les sociétés en groupement, p.545.

[3] Laure BEMHEIN – Van de Casteele , les Principes Fondamentaux de l’arbitrage ,  édition BRUYLANT, 2012,  p.249.

[4] Article 306 de la loi de 2007 (08-05).

[5]Abdellah BOUDAHRAIN, droit judiciaire privé au Maroc, 5ème édition, p.337.

6 HANOTIAU, l’arbitrage et les groupes des sociétés, Gaz. Pal, 18/19 décembre 2002, p.120.

[8] J-P. CORREA DELCASSO, la clause d´arbitrage et son extension à des parties non signataires en arbitrage interne et international, publié dans la Gazette du Palais, n°359/362, 2013, pp. 7-12.

[9] Joanna SCHMIDT, négociation et conclusion de contrat,  Dalloz,  Paris, 1982; p.15 et s.

[10] Affaire CCI n° 4131, [1983] J.D.I. 899 (Dans cette affaire, le tribunal arbitral a étendu la procédure arbitrale aux parties non-signataires des clauses d’arbitrage en ces termes : «la clause compromissoire, expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe, doit lier les autres sociétés qui , par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées, au premier peuvent en découler»).

[11] André CHAPELLE, le droit des personnes morales (Groupes de sociétés; Intervention d’État), l’arbitrage et les tiers,  Rev. Arb, 1988, p.475 et 476.

[12] Jean RUDLER, la clause compromissoire et l’arbitrage civil, thèse, unv. Nancy 1927. p.29.

[13] Cass. civ. 1, 7 novembre 2012, No 11-25.891.

[14] Cour d’appel paris : 7/2/1994 RTD  1995, p.40.

[15] Cour d’appel paris : 7/2/1994 RTD  1995, p.40.

[16] Jean RUDLER, la clause compromissoire et l’arbitrage civil, thèse, unv. Nancy 1927, p.29.

[17] Paris, 7 décembre 1994, R.T.D. com. 1995. 401, obs. Loquin ; Rev. arb. 1996. 67, note Jarrosson ; 30 novembre 1988, 14 février 1989, Rev. arb. 1989. 691, note Tschanz ; 11 janvier 1990, Rev. arb. 1992. 95, note Cohen ; 17 décembre 1998, R.T.D. com. 1998. 580, obs. Loquin.

[18] Le contrat cadre, L.G.D.J., 1996, nos 231 et s.

[19] 29 mars 1990, Rev. arb. ,note Ayné, p.66.

[20] Cass. 1reciv., 9 novembre 1993, J.D.I. 1994. 690, note Loquin ; Rev. arb. 1994. 108, note Kessedjian.

[21] Chapelle, L’arbitrage et les tiers, Rev. arb. 1988,  p.475.

[22] 7 mars 1990, Rev. arb. 1991, p. 316, note Loquin.

[23] Cass. 1er civ., 1er juillet 1992, Bull. civ., I, no 232.

[24] Paris, 11 janvier 1990, Rev. arb. 1992. 99, note Cohen ; J.D.I. 1991. 141, note B. Audit ; R.T.D..com. 1992. 596, obs. Dubarry et Loquin.

[25]en ce sens, P. Mayer, l’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence, R.C.A.D.I. 1998, V. t. 217, nos 112-113 ; Li, La transmission et l’extension de la clause compromissoire dans l’arbitrage international, thèse Dijon 1993, nos 441.

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