أثر الظروف الإستثنائية على الإلتزامات التعاقدية

 

أثر الظروف الإستثنائية على الإلتزامات التعاقدية

The Impact of the Special Conditions on Contracts.

        عبد اللطيف فاكير                                                         

) باحث بسلك ماستر الدراسات القانونية المدنية جامعة القاضي عياض كلية الحقوق،

Master degree researcher in Civic Law Studies in Elkady Ayad University[1]

لائحة المختصرات

 

• ق.ل.ع: قانون الإلتزمات والعقود.
• م.أ: مدونة الأسرة.
• ق.ح.م: قانون حماية المستهلك.
• ق.م.ف: قانون المدني الفرنسي.
• ص. الصفحة.
• ط: الطبعة.
• م.س: مرجع سابق.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمة:

يعتبر العقد من أبرز التصرفات القانونية الشائعة والمميزة لسلوك الإنسان قديما وحديثا، فهو الوسيلة الفعالة التي يستطيع الفرد أن يحقق من خلالها الكتير من مصالحه الإقتصادية والإجتماعية، طالما أن هذه المصالح لا تتعارض مع النظام العام والأداب العامة[1].

وقد أحاطت كل التشريعات العقد بسياج من المبادئ القانونية أهمها مبدأ القوة الإلزامية للرابطة العقدية، الذي يفيد أنه لا يمكن لأحد المتعاقدين أن يستقل بنقض العقد أو تعديله مالم يتفق الطرفين المتعاقدين، ولا يجوز ذلك حتى للقاضي الذي يقتصر دوره على تطبيق أحكام العقد أو تفسير شروطه، و ذلك لأن القاضي لا يتولى إنشاء العقد نيابة عنهما، فالعقد طالما تم إبرامه على وجه الصحيح  يجب تنفيذه طبقا لما إشتمل عليه، لأنه ينشئ بين عاقديه إلتزمات تكون أشبه بإلتزمات القانونية^[2].

وإذا كان الأصل في العقود هو إلتزام الأطراف بها فإن ذلك يتطلب أن يكون هناك توازن بين إلتزمات الأطراف من الناحية الإقتصادية في مرحلة تكوين العقد وتنفيذه^[3]، إلا أنه  قد يحدث أن تنشأ أثناء تنفيذ العقد أمور وحوادث غير متوقعة تجعل تنفيذه غير مفيد أو مجد بالنسبة إلى أحد طرفيه، بحيث يفققد العقد الفائدة منه، بإعتباره عرضة لتغير الظروف المحيطة بتنفيذه، خصوصا أن محل هذه العقود قد يتمثل  بمعدات سريعة التطور، الأمر الذي يترتب عليه الإخلال بالتوازن الإقتصادي للعقد ويجعل تنفيذه على هذا النحو مرهقا للمدين وغير مجد في حالة حدوث ظروف إستثنائية.^[4]

وبالتالي فإن نظرية الظروف الإستثنائية  أو الطارئة  تفترض وجود عقد يتراخى وقت تنفيذه إلى أجل،   وعندما يحل هذا الأجل تطرأ أحداث وظروف إستثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها من قبل الأطراف ويترتب عليها إختلال التوازن الإقتصادي للعقد بين طرفيه إختلالا خطيرا^[5]، مما يأثر على الإلتزامات التعاقدية بينهم بحيث يصبح تنفيذ المدين للعقد يهدد بخسارة فادحة تخرج عن الحد المعقول، وهكذا فإن إختلال التوازن الإقتصادي للعقد يتم مواجهته عبر نظرية الظروف الإستثنائية بإعتبارها إستثناء من صلابة مبدأ القوة الملززمة للعقد[6].

       إشكالية الموضوع:

إن البحث في موضوع أثر الظروف الإستثنائية على الإلتزامات التعاقدية، يعد من الموضوعات الصعبة  بإعتبار أن هذا الموضوع حديث النشأة في القوانين الوضعية، وما يشوبه أيضا من بعض الغموض واللبس في الوسط التعاقدي.

لذلك فالإشكال المحوري لموضوع دراستنا يتمثل في ماهي أثر الإلتزامات التعاقدية في الحالة التي يبرم فيها طرفان العقد ويلتزم كل منهما بعمل معين ولكن ما يلبت أن نجد ظروف إستثنائية وغير متوقعة تجعل تنفيذ إلتزام من أحدهما مرهقا بحيث لا يمكن الوفاء به إلا مقابل خسارة فادحة تخرج عن الحد المعقول ؟

كما ترتبط بهذه الإشكالية جملة من الأسئلة الفرعية يمكن إجمالها في الأتي:

مالمقصود بالظروف الإستثنائية وشروط قيامها ؟

ماهو الأساس القانوني لتطبيق نظرية الظروف الإستثنائية ؟

ما هو أثر الظروف الإستثنائية على المتعاقدين ؟

هل يستطيع القاضي التدخل  في تعديل العقد وإعادة توازنه إستناذا على نظرية الظروف الإستثنائية ؟

    المنهج المعتمد

إعتمدت دراستنا للإجابة على الإشكالات المطروحة على المنهج الوصفي والتحليلي إلى جانب المقارن، حيث يتجلى المنهج الوصفي في سرد المعطيات التي تخدم موضوع البحث، كالإشارة الى بعض التعريفات، وأيضا الى شروط قيام إشكالية موضوعنا، في حين يتمظهر المنهج التحليلي في تحليل المواد والنصوص القانونية التي وردت في مختلف القوانين التي تضمنت نظرية الظروف الإستثنائية أو الطارئة، أما المنهج المقارن فهو الذي سمح لنا بمقارنه ومحاكاة مختلف الأراء التي عالجت موضوع بحثنا.

وبالتالي فإننا نعتمد للبحث الخطة الأتية:

   المبحث الأول: ماهية الظروف الإستثنائية

  المبحث الثاني: أثر الظروف الإستثنائية على الإلتزامات التعاقدية

 المبحث الأول: ماهية الظروف الإستثنائية

   من الممكن أن تتحقق المساواة عند إبرام العقد، لكنها قد تختفي في مرحلة تنفيذه، عندما تحدث تغيرات بسبب ظروف وأحداث إستثنائية تجعل من تنفيذ الإلتزام مرهقا بالنسبة للمدين، وهذا ما سوف نحاول معاجلته في هذا المبحث، من خلال التطرق لمفهوم الظروف الإستثنائية( المطلب الأول) ثم الإنتقال لمعالجة أساسها القانوني وبعض التطبيقات الخاصة بها( المطلب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم الظروف الإستثنائية وشروطها

يعد تحديد مفهوم الظروف الإستثنائية مدخلا لمعرفة أبعاد هذه الأخيرة، لذلك سوف نحاول معالجة تعريف الظروف الإستثنائية (الفقرة الأولى)، وشروط قيامها (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى:تعريف الظروف الاستثنائية[7] وتمييزها عن القوة القاهرة

إن الحديث عن مدلول  الظروف الإستثنائية له دور كبير في الوقوف على أبعاددها(أولا)، الشيء الذي سوف يوضح تمييزها عن مايقاربها من أنظمة قانونية أخرى( ثانيا).

    أولا: تعريف الظروف الاسثنائيية

• التعريف التشريعي للظروف الإستثنائية

إن التشريعات الوضعية الغربية لم تقم  بوضع تعريف للظروف الاستثنائية وإنما إكتفت بوضع بعض الأمثلة  التطبيقة مثل الحرب والوباء وهلاك  المحصول كليا وغير ذلك.

لكن المشرع الفرنسي مؤخرا قام بتعريف الظروف الاستثنائية بشكل غير مباشر في المادة 1195  من قانون المدني الفرنسي المعدل[8] بكون الظروف الاسثنائية تتمثل في  تغيير في الظروف أثناء ابرام العقد  غير ممكنة التوقع  مما يترتب عليه  إرهاق لأحد الاطراف…[9].

اما بالنسبة للتشريعات العربية فالتشريع المصري  كان له الأفضلية في فن صياغة التشريع في هذا الشأن[10] فقد نصت الفقرة الثانية من المادة 147 على أنه إذا طرأت  حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الإلتزام التعاقدي وإن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الإلتزما المرهق الى الحد المألوف..

أما بالنسبة للمشرع المغربي لم يقم بتعريف نظرية الظروف الاستثنائية ولا تنظيمها بنصوص صريحة[11]، ويستند المشرع المغربي في عدم أخذ بهذه النظرية الى أنه قد فسح المجال للأطراف للنص في عقودهم على عدم امكانية تعديلها بإتفاقهم، كما ان الاخذ بهذه النظرية يؤدي الى الإخلال بسلامة المعاملات و قد يؤدي ايضا الى اضطربات اقتصادية خطيرة  تتمثل في عدم الإستقرار النقدي[12]…

• التعريف الفقهي

عرف الفقهاء الظروف الاستثنائية بأنها كل حدث عام لاحق على تكوين العقد وغير متوقع الحصول، أثناء التعاقد ينجم عنه اختلاف بين في المنافع المتولدة عن عقد يتراخى الى أجل أو آجال، بحيث يصبح تنفيذ المدين لإلتزامه كما أوجبه العقد يرهقه إرهاق شديدا، ويتهدده بخسارة فاضحة تخرج عن الحد المألوف في خسارة التجار[13].

وفي رأي المتواضع يمكننا تعريف الظرف الاستثنائي  بأنه كل ظرف طارئ غير معتاد يجعل تنفيذ الإلتزام مرهقا لأحد الاطراف المتعاقدة لامستحيلا[14]، ويهدد أحد المتعاقدين بخسارة فادحة، الأمر الذي يستوجب أن يتدخل القاضي ليوزع تبعة هذا الحادث على عاتق الطرفين.

 ثانيا: تمييز نظرية  الظروف الإستثنائية عن القوة القاهرة

إن من بين أهم النظريات التي تتداخل مع نظرية الظروف الاستثانية هي القوة القاهرة، لذلك سوف نحاول تببين القوة القاهرة( أ)واختلاف بينها وبين نظرية الظروف الاستثنائية( ب).

• تعريف القوة القاهرة

عرف المشرع المغربي القوة القاهرة في الفصل 269 من ق.ل.ع بقوله القوة القاهرة هي كل أمر لا يستطيع الإنسان أن يتوقعه، كالظواهر الطبيعية، الفياضانات، والجفاف، والعواصف والحرائق والجراد وغارات العدو، وفعل السلطة ويكون من شأنه أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا.

• اوجه الاختلاف بين القوة القاهرة والظروف الاستثنائية
• من حيث مدة إمكانية تنفيذ الإلتزام: يترتب على توفر الظروف الإستثنائية ان يكون تنفيذ الإلتزمات العقدية مرهقا بحيث يؤدي لخسائر فادحة للمدين ولكن لايصل إلى حد إستحالة تنفيذ، أم بالنسبة للقوة القاهرة  فإن تنفيذ الإلتزام يكون مستحيلا ، وهذا  ماتنص عليه اخر فقرة من فصل 269، من ق.ل.ع.
• من حيث النتائج: يترتب على تطبيق نظرية الظروف الاستثنائية إما اعادة التفاوض، أو منح مهلة للوفاء بالدين، وأيضا يمكن المطالبة بفسخ العقد[15]أو توزيع الأعباء الخارجة عن التعاقد بين الطرفين، اما بالنسبة للقوة القاهرة فنتائج وقوعها هي إنقضاء الإلتزام وايضا ترفع على المدين المسؤولية بعدم تنفيذه للإلتزام،وهذا مانص عليه الفصل 268 من ق.ل.ع”انه لامحل لأي تعوويض،إذا أثبت أن عدم الوفاء بالإلتزام، أو التاخير فيه ناشئ الى سبب يمكن ان يعزى إليه كالقوة القاهرة…

 الفقرة الثانية:شروط الظروف الإستثنائية ومامدى إعتبار covid 19 ظرفا إستثنائيا

إن قيام نظرية الظروف الإستثنائية مرتبط بوجود كافة شروطها والمجمع عليها فقهيا، (أولا)وبإعتبار أن الظروف الحالية تعرف حدثا خطيرا يعرف بفيروس كرونا[16] covid 19  وما خلفه هذا الحدث من الكثير والقال لدى القانونين بشأن تكييفه (ثانيا).

أولا: شروط الظروف الإستثنائية[17]

تتسم نظرية الظروف الإستثنائية  بجملة من الشروط التي يجب توفرها لقيام أثرها و تتمثل في:

• أنها ظروف استثنائية غيرعادية ينذر وقوعها كالحرب والزلازل و الأوبئة.
• أنها ظروف عامة لا تختص بمدين واحد دون غيره.
• أنها ظروف غير متوقعة بحيث لا يستطيع الشخص توقع حدوثه وقت إبرام العقد .
• أنها ظروف لا يمكن دفعها، ويكون المدين عاجزا عن الوفاء بالتزاماته نحو الدائنين بسببها، فلو كان الحادث عارضا وأدى إلى توقف المدين عن تنفيذ التزامه مؤقتا فلا يعتبر ظرفا طارئا و إستثنائيا.
• أن يكون العقد الذي اختل فيه التوازن الاقتصادي عقدا متراخي التنفيذ فنظرية الظروف الإستثنائيةهي نظرية ترتبط بالعقد الصحيح المرتب لكافة أثاره القانونية[18].
• أن يكون من شأن الظرف الإستثنائي الذي وقع أن يجعل تنفيذ الإلتزام بالغ الإرهاق للمدين[19].

 ثانيا:مادى إعتبار covid19 ظرفا إستنثائيا

كثر الحديث عن هذا الفيروس الفتاك كوفيد 19 الذي خلف اثار كبير، بإخلال التوزان الإقتصادي لإلتزامات التعاقدية، فهناك إتجاه إعتبره قوة قاهرة[20]، وإتجاه اخر إعتبره ظرفا طارئا وإستثنائيا لاغير.

ولكن في رأينا المتواضع وعلاقة بموضوع بحثنا فهذا الفيروس -covid19- هو ظرف استثنائي ولا يرقي الى مسألة القوة القاهرة وذلك بعدم توفر كافة شروط- القوة القاهرة- خصوصا الشرط المتعلق بعدم التوقع، فالعالم إعتدى على  ظهور هذه الاوبئة والفيروسات طوال السنوات الماضية من قبيل انفلونزا الخنازير، افنلونزا الطيور وغيرها وهي أمراض خلفت آثارا وخيمة أصبحنا معها معتادين ومتوقعين حصولها.

بالإضافة ان هذا الفيروس إلى حدود فترة معينة لم يجعل تنفيذ الالتزامات مستحيلا -قد يكون مرهقا نوعا ما لكن ليس مستحيلاـ بحيث ظلت المقاولات والمصانع، وباقي المؤسسات تعمل وتترقب الأوضاع، وبالتالي يمكن القول بأن شرط عدم التوقع قد اختل بشكل نسبي، فالوباء كان متوقعا لكن حدوده ونسبة تطوره هي التي لم يكن من الممكن توقعها[21].

وهذا الأمر أكده القضاء، حيث تبنى التوجه الفقهي والمتمثل في عدم تبني الأمراض والأوبئة كاقوة  قاهرة، فالقضاء الفرنسي رفض  في سنة 2009 إعتبار فيروس H1N1 قوة قاهرة ، حيث تم الإعلان عنه والتعريف به وتوفر الوقت من أجل اتخاذ الاحتياطات اللازمة مسبقا للتصدي له ، وهو نفس التوجه الذي تبناه من خلال محكمة الاستيناف Basse – Terre في قرارها عدد 00739/ 17 بتاريخ 17 دجنبر 2018 جاء فيه: “فيما يتعلق بفيروس Chikungunya، ورغم توفره على الخصائص التالية (الحمى، والصداع، والتعب، وما إلى ذلك)، وانتشاره في جزر الهند الغربية، ما بين 2013 و 2014، فإن هذا الحدث لا يمكن اعتباره قوة قاهرة بالمعنى المقصود في المادة 1148 من القانون المدني، بحيث لا يمكن اعتباره وباءا غير متوقع، ولا يمكن مقاومته، مادام أنه مرض يمكن التخفيف من حدته بالمسكنات، وفي كل الأحول مقاومته….”[22]

المطلب الثاني: الأساس القانوني لنظرية الظروف الإستثنائية وبعض التطبيقات الخاصة

سوف أعالج في هذا المطلب كل من الأساس القانوني لنظرية الظروق الإستثنائية( الفقرة الأولى) و بعض التطبيقات الخاصة بها في التشريع المغربي( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الأساس القانوني لنظرية الظروق الإستثنائية.

إتفق عدد كبير من الفقه على أن  أساس نظرية الظروف الإستثانية أو الطارئة يكمن في العديد من المبادئ العامة في القانون، وتتمثل في تنفيذ العقود بحسن نية (أولا) وتجنب الإثراء بلا سبب[23]( ثانيا) .

 أولا: مبدأ حسن النية

إن مبدأ حسن النية في تنفيذ الالتزامات هو الأصل المفترض تشريعيا في التصرفات القانونية المبرمة من طرف المتعاقدين، وقد نص المشرع المغربي على هذا المبدأ في الفصل 231 من ق.ل.ع  كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية، وهو لا يلزم بما وقع التصريح به فحسب بل أيضا بكل ملحقات الإلتزام  التي يقررها القانون أوالعرف أو الإنصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته.

وفي رأينا المتواضع إن نظرية الظروف الإستثنائية تلقلى أساسها في مبدأ حسن النية، بمعنى انه إذا طرأت ظروف أصبح بسببها تنفيذ الإلتزام مرهقا وفادح الخسارة بالنسبة لأحد المتعاقدين، فإن مبدأ حسن النية من مستوجباته التعاون على تنفيذ الإلتزام ولا يرهق أحد المتعاقدين الأخر.

وذلك بإعتبار أن نية المتعاقدين المشتركة تنصرف وقت التعاقد إلى أن العقد ينفذ بالشكل المتفق عليه طالما أن الظروف الذي جرى فيها لن تتغير، أما إذا تغيرت هذه الظروف على نحو لم يكن متوقعا ويكون من شأنه الإختلال بالتوازن الإقتصادي والإجتماعي فإنه يتعين إزالة هذا الحيف[24]، لذلك يعتبر هذا المبدأ أساس رئيسي  لنظرية الظروف الإستثنائية، خصوصا أن أساس النية المفترضة عند المتعاقدين تقوم على إستمرار التعادل الشخصي والذي كان موجودا وقت إبرام العقد[25].

   ثانيا: الإثراء بلا سبب

    يعتبر مبدأ الإثراء بلا سبب مصدر من مصادر الإلتزام ويقصد به كل من أثرردى على حساب الغير دون سبب قانوني يلتزم بأن يرد  لهذا الغير ما أثرى به في حدود ما لحق الغير من خسارة[26].

وقد أفرد  ق.ل.ع المغربي نصوصا خاصة  للإثراء بلا سبب بين دفتيه، وعرفه في الفصل 66 من ق.ل.ع على أنه من تسلم أو حاز شيئا أو قيمة أخرى مما هو مملوك للغير بدون سبب يبرر هذا  الإثراء إلتزم برده لمن أثرى على حسابه.

وبالتالي فإن إستناد نظرية الظروف الإستثنائية لمبدأ الإثراء بلا سبب، حجته أن تنفيذ العقد رغم قيام حالة الظروف الطارئة أو الإسثنائية  يخلق وضعا يثري فيه الدائن على حساب المدين بلا سبب[27].

وصفوة القول رغم أن المشرع المغربي لم ينص صراحة على نظرية الظروف الإستثناية، فهذا لا يعني أنه لا يمكن الإعتماد على هذه الأخيرة لإعادة التوازن العقدي بين المتعاقدين، وتحقيق الأمن والعدالة التعاقدية،  وذلك بالإستناد على المبادئ المذكورة أعلاه، وهي مبدأ حسن النية  والإثراء بلا سبب لما لهم من أسس يمكن الإعتماد عليها من طرف القاضي لإعادة التوازن الإقتصادي للعقد.

الفقرة الثانية: تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في التشريع المغربي.

لم ينظم المشرع المغربي بنصوص صريحة نظرية الظروف الإستثنائية، إلا أن هذا لا يعني أن المشرع لا يعترف بها مطلقا، وذلك بوجود العديد من التطبيقات لها في القانون المغربي[28].

   أولا:تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في القانون المدني.

• تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية  في قانون الإلتزمات والعقود

تعتبر مهلة الميسرة من بين  أهم تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية، بإعتبارها وسيلة وقف تنفيذ الإلتزام مؤقتا حتى يزول الحادث الطارئ الوقتي، والذي جعل المدين في وضعية صعبة يتعذر بمقتضاها تنفيذ الإلتزام وقد نظمها المشرع المغربي  في الفقرة الثانية من الفصل 243 من ق.ل.ع. بقوله ” ومع ذلك، يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، وأن يوقفوا إجراءات المطالبة، مع إبقاء الأشياء على حالها ”[29].

لذلك فإن غاية مهلة الميسرة يتمثل كقاعدة عامة في الوقوف إلى جانب المدين سيء الحظ، شأنها شأن  نظرية الظروف الإستثنائية[30].

• تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في قانون المتعلق بالكراءالسكني والمهني

من بين النصوص التطبقية لنظرية الظروف الإستثنائية ما جاءت به  المادة 36 من قانون 67.12[31]  والتي تنص {يمكن للمكتري المطالبة بتخفيض الوجيبة الكرائية إدا طرأت ظروف أثرت  على استعمال المحل للغرض الذي اكتري من أجله ودلك وفق أحكام الفصلين 660و661 من قانون الالتزامات والعقود}

ومن خلال قراءة  لهذا الفصل فأصحاب المهن الحرة، وبمن فيهم مثلا  المحامون والذين تبت توقفهم عن الاشتغال خلال فترة الجائحة لهم أن يتقدموا بطلباتهم إلى المحاكم الابتدائية التي تتواجد مكاتبهم أوعياداتهم أوشركاتهم المهنية في دائرة نفوذها للمطالبة بخفض مبالغ الوجيبة الكرائية إلى الحد المعقول عن فترة الجائحة[32].

      ثانيا تطبيقا نظرية الظروف الإستثنائية في القوانين الخاصة

• تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في مدونة الأسرة.

بتمحيص  مدونة الأسرة نجد تطبيق لنظرية الظروف الإستثنائية ، ويتعلق الأمر بالفقرة الثانية من المادة 48 من م.أ  والتي جاء فيها إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها تنفيذ  العيني للشرط مرهقا، أمكن للملتزم أن يطلب من المحكمة إعفاءه منه أو تعديله، مادامت تلك الظروف والوقائع قائمة..

ويتبين لنا أن المشرع قد نص صراحة على هذه النظرية كإستثناء في المادة الأسرية.

• تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في قانون حماية المستهلك [33]08.

من بين أهم تطبيقات نظرية الظروف الإستثنائية في قانون 31.08 ما يتعلق بالإمهال القضائية، فحسب المادة 149 من نفس القانون، على أن يمكن منح المدين فرصة إضافية تمكنه من تنفيذ الإلتزامات التي تعهد بها، إذا تعرضته صعوبات قانونية أو واقعية وحالت دون تنفيذه لهذه الإلتزمات في وقتها المحدد[34].

المبحث الثاني: أثر الظروف الإستثنائية على الإلتزامات التعاقدية

تقوم نظرية الظروف الإستثنائئية على معالجة إختلال التوازن عند تنفيذ العقد، في حالة ظهور ظروف و أحادث طارئة تجعل من تنفيذ الإلتزام مرهقا على أحد المتعاقدين، لذلك سوف نحاول معالجة كل من أثر الظروف الإستثنائية على المتعاقدين ( المطلب الأول) وأيضا سلطة القاضي في إعادة التوازن الإقتصادي للعقد في حالة  حدوث ظروف إستثنائية ( المطلب الثاني).

 المطلب الأول: أثر الظروف الإستثنائية على المتعاقدين[35]

إن نظرية الظروف الإستثنائية تنتج أثارا على العقد فتحدث نوعا من الخلل الإقتصادي في موازن هذا الأخير، وهذا الأمر يرتد على المتعاقدين مباشرة بصفتهم هما من أبرم العقد لذلك سوف نعالج في هذا المطلب كل من أثر الظروف الإستثنائية على المدين( الفقرة الأولى) وعلى الدائن(الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: أثر الظروف الإستثنائية على المدين

إن المدين هو المتعاقد بجانب الدئن الذي يفرض عليه تنفيذ محتوى العقد بحسن النية، وفق ما تنص عليه أحكام العقد وشروطه، إلا أنه قد يتزامن التنفيذ مع ظروف إستثنائية، لايمكن دفعها أو توقعها مما يهدده بخسارة مالية لهذا الأخير، بإعتبار أن هذا الإلتزام أصبح  عبئا عليه[36]، مما يطرح التساؤل ما هو الحل؟

الحل الذي يلجأ إليه المدين هو محاولة تسوية هذا الظرف مع الدائن من أجل تخفيف تلك الأعباء بتقاسمها  بتبعة تلك الظروف، ويكون عن طريق الإلتزام بإعادة التفاوض.

ويقصد بإعادة التفاوض هو إتفاق المتعاقدين على إعادة التوزان للعقد حبيا، من أجل تجنب أي تغير في الظروف، سواء كانت موجودة أو يحتمل وجودها مستقبلا، وتسمى أيضا بشرط الملائمة والمراجعة العقدية[37]، فإستنادا إلى هذا التعرييف يتبين لنا أن الإلتزام بإعادة التفاوض يرتبط  ويفعل أثناء تضمين شرط في مرحلة التعاقد بمعنى ان هذا الإلتزام لا يمكن إعتماده في  ظل غياب الإتفاق.

لكن مؤخرا تم الإعتماد على الإلتزام بإعادة التفاوض في العديد من التشريعات حتى إذا لم  يتم إدراج شرط لقيام بهذه العملية، فمثلا نجد المشرع الفرنسي في المادة 1195 من ق.م “على أنه إذا حدث تغير في الظروف غير ممكن التوقع، عند إبرام العقد، ترتب عليه أن صار التنفيذ باهظ الكلفة بالنسبة لأحد الأطراف الذي لم يقبل تبعة هذا التغير، يمكن لهذا الأخير أن يطلب من المتعاقد معه إعادة التفاوض على العقد”.

 لكل هذا يعتبر الإلتزام بإعادة التفاوض حلا ناجعا، لإعادة التوزان للعقد، في حالة حدوث ظروف إستثنائية أوطارئة أرهقت ذمة أحد المتعاقدين.

وبالنسبة للمشرع المغربي لم ينص صراحة على هذا الإلتزام-إعادة التفاوض-لكن يمكن إستخللاصه من بعض التطبيقات  في القانون المغربي- فمثلا  تنص المادة 36 من قانون 67.12   {يمكن للمكتري المطالبة بتخفيض الوجيبة الكرائية إدا طرأت ظروف أثرت على استعمال المحل للغرض الذي اكتري من أجله ودلك وفق أحكام الفصلين 660و661 من قانون الالتزامات والعقود}،  بمعنى أنه يمكن للمكتري في حالة حدوث ظروف إستثنائية، أثرت على إستعمال المحل للغرض الذي اكتري من أجله بالمطالبة بإعادة التفاوض بتخفيض الوجيبة الكرائية[38].

أيضا من بين الحلول هو  للمدين إمكانية  المطالبة بمهلة و آجال للوفاء بالدين، في حالة حدوث ظروف إستثنائية ترهق المدين أثناء تنفيذ الإلتزام، سواء إستنادا إلى مهلة الميسرة المنصوص عليها في الفصل 243 من ق.ل.ع[39]، أو إستنادا الى الإمهال القضائي  بخصوص عقود القرض الإستهلاكية والعقاري[40].

 الفقرة الثانية: أثار الظروف الإستثنائية على الدائن.

يعتبر الدائن أقل تضررا في حالة تزامن العقد مع ظروف إستثنائية، إذ أنه لا يتحمل  مشقة تنفيذ الإلتزام المرهق، كما هو الحال عليه بالنسبة للمدين، فالضرر الوحيد الذي قد يطاله الدائن هو تعطيل مصالحه، وتفويته لبعض فرص الربح نظرا لعدم إمكانية تفيذ المدين الإلتزام في الوقت المحدد[41].

والدائن على حساب بعض الفقه لا يعتبر متعسفا و لاسيء النية عند مطالبته  للمدين بتنفيذ محتوى العقد كما هو عليه ذلك، ويستدلون أن الظروف التي أحدثت أضرار،هي ظروف خارجة عن إرادته ولايمكن لأي منهما توقعها ولادفعها، وبالتالي يمكن للدائن رفع دعوى قضائية لإجبار المدين على الوفاء[42].

وفي رأي المتواضع إن مطالبة الدائن للمدين تحت ظروف إستثنائية بتنفيذ إلتزام، هو تعسفا وسوء نية، -كما أسلفنا سابقا- لما لهذه المطالبة من إرهاق المدين وتحميله خسارة كبيرة، ولنا مثال بجائحة covid19 و التي جعلت من تنفيذ الإلتزام مرهقا للمدين، فلا يمكن مثلا للمكري إجبار المكتري المنقطع عن العمل  في هذه الظرفية بأداء وجيبة الكراء، فهذا يعتبر سوء نية وتعسف، ويمكن الأستناد على هذه المبادئ من طرف القضاء، كأساس قانوني لمنح مهلة  للمدين من أجل تنفيذ الإلتزام، أو رد الإلتزام  المرهق إلى الحد المعقول[43].

المطلب الثاني: سلطة القاضي في إعادة التوازن الإقتصادي للعقد في حالة الظروف الأستثنائية

يتمتع القاضي بسلطات واسعة في تحقيق التوازن الإقتصادي للعقد الذي أصابه إختلال نتيجة ظروف إستثنائية( الفقرة الأولى)، لكن هذه السلطات مقيدة بالعديد من القيود من أجل تحقيق المبتغى، و عدم الإضرار بأحد المتعاقدين (الفقرة الثانية).

   الفقرة الأولى: سلطات القاضي في إعادة التوازن الإقتصادي للعقد

أجازت غالبية التشريعات سلطات للقاضي من أجل إعادة التوازن الإقتصادي للعقد وذلك إما بمنح مهلة للمدين للوفاء بالدين (أولا)، أو برد الإلتزام المرهق للحد المعقول،من أجل تخفيف العبء على المدين(ثانيا).

اولا: منح مهلة  للمدين من أجل لتنفيذ الإلتزام

من بين أهم الوسائل المتاحة للقاضي، من أجل إعادة التوازن الإقتصادي للعقد ورد الإلتزام المرهق إلى الحد المعقول، في حالة حدوث ظروف إستثنائية، هي منح مهلة للمدين من أجل الوفاء بالدين، أو مايسمى بوقف تنفيذ العقد، ومن أمثلة ذلك أن يتعهد مقاول ببناء مبنى في مدة محددة وفجأة يقع ظرف إستثنائي ترتب عليه إرتفاع أسعار مود البناء، أونقص في اليد العاملة، وبإعتبارأن هذا الظرف مؤقت يتعين على القاضي منح مهلة للمدين بالوفاء بإلتزامه.

والأساس القانوني لهذه المكنة في القانون المغربي، هو مهلة الميسرة المنصوص عليها في الفقرة الثانية من الفصل 243 من ق.ل.ع[44]، وايضا المادة 149من ق.ح.م. التي عالجت مسألة الإمهال القضائي، بخصوص عقود القروض الإستهلاكية والعقارية[45].

ثانيا: رد الإلتزام  المرهق إلى الحد المعقول

     أ)   إنقاص الإلتزام المرهق

من بين الأساليب الذي يعتمدها القاضي من أجل إعادة التوازن للعقد في حالة الظروف الإستثنائية، هو رفع الإرهاق على عاتق المدين[46] سواء من حيث الكم أوالكيف، ومثال أن يتعاهد تاجر بتوريد كمية من السكر لمصنع معين، بالتسعيرة الرسمية، ثم تضاءلت كمية تداول منتج السكر في السوق إلى حد كبير لظرف إستثنائي، حيث تم إغلاق مصانع إنتاجه فأصبح من الصعب على التاجر أن يورد للمصنع الكميات المتفق عليها، ففي هذه الحالة يجوز للقاضي أن يأمر بإنقاص كمية الإلتزام المتفق عليها، مثلا إذا إلتزم  المدين بتوريد 200 طن من سكر فيستطيع القاضي إنقاصها إلى 150 طن أو أقل[47].

وقد أوجبت العديد من التشريعات المقارنة هذه الوسيلة لإعادة التوازن للعقد نتيجة ظروف إستثنائية  ومن أهمها المشرع المصري  في الفقرة الثانية من المادة 147 “إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الإلتزام  التعاقدي، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الإلتزما المرهق الى الحد المألوف.

بالنسبة للمشرع المغربي لم ينص صراحة على إمكانية تدخل القاضي لإعادة التوازن العقدي بإنقاص الإلتزام المرهق، ولكن يمكن الإستناد على مبدأ حسن النية المنصوص عليه في الفصل 231 من.ق.ل.ع، كأساس لتدخل القاضي لإعادة التوازن للعقد في حالة حدوث ظروف إستثنائية تجعل من تنفيذ الإلتزام مرهقا.

   ب)   زيادة في قيمة الإلتزام بالنسبة للمدين

 إن تدخل القاضي في العقد من أجل إعادة التوازن الّإقتصادي نتيجة ظروف إستثنائية، لا يرتبط فقط بإنقاص الإلتزام المرهق، وإنما أيضا يكون أيضا برفع بقيمة الإلتزام بالنسبة للمدين[48].

وكمثال أن يلتزم مقاول ببناء طريق بمقابل معين، ثم تطرأ حوادث إستثنائية تجعل كلفة بناء هذا الطريق ترتفع، نتيجة ظروف إستثنائية مما يرهق ذمة المدين-المقاول- ففي هاته الحالة يجوز للقاضي رفع الثمن إلى حد معقول، ليتحمل الطرفان هذه الزيادة[49].

الفقرة الثانية: القيود الواردة على سلطة القاضي أثناء إعادة التوازن الإقتصادي للعقد.

تتمثل هذه القيود في مرعاة الظروف المحيطة بالمتعاقدين( أولا) وأيضا الموازنة بين مصلحة المتعاقدين (ثانيا).

أولا: مرعاة الظروف المحيطة

تكون سلطة القاضي في هذا المجال محدودة وذلك بمرعاة ظروف المحيطة بالمتعاقدين ومركز المدين خصوصا، أثناء التعاقد وأثناء تنفيذ العقد، وله الحرية في تقدير هذه الظروف[50].

وقد نص المشرع المغربي على هذا القيد في الفقرة الثانية من الفصل 243 من ق.ل.ع يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، وأن يوقفوا إجراءات المطالبة، مع إبقاء الأشياء على حالها.

ويفيد هذا أنه على القاضي أن يعاين مركز المدين والحالة التي يكون فيها، بمعنى يشترط أن يكون المدين في وضعية إقتصادية حرجة، وأن يكون سبب التأخر  في التنفيذ راجع لظروف إستثنائية مؤقتة، وألا يكون طلب المدين الهدف منه المماطلة والتسويف، حيث صدر حكم في هذا الشّأن حكم عن إبتدائية الرباط جاء فيه: إن العقد ينفذ وفق ما إشتمل وبطريقة تتفق مع مايوجبه حسن النية وشرف التعامل وقواعد الإنصاف ويترتب على ذلك الكف عن أي فعل قد يجعل الإلتزام مرهقا[51].

  ثانيا: الموازنة بين مصلحة المتعاقدين

 

   يقصد بهذا قيام القاضي بتوزيع الظرف الإستثنائي، بعد مرعاة مصلحة المتعاقدين والموازنة بين مصلحتهم، بحيث تقوم هذه النظرية على معيار العدالة والذي يقضي بإعادة التوازن إلى العقد الذي إختل بسبب الظروف الطارئة[52].

وصفوة القول إن سلطات القاضي في تحقيق التوازن الإقتصادي للعقد، في حالة حدوث ظروف إستثنائية، سلطات تحدها قيود من أهمها مرعاة الظروف المحيطة و الموازنة بين الطرفين، من أجل تحقيق غاية واحدة هي العدالة التعاقدين بين المتعاقدين، تحت قاعدة لا ضرر ولا إضرار.

 خاتمة:

وهكذا نصل الى نهاية هذا البحث بعد ان قضينا على إمتداد صفحاته السابقة وقتا غير يسير، والذي من خلاله حاولنا جهد الإمكان تسليط الضوء على نظرية الظروف الإستثنائية وأثرها على الإلتزامات التعاقدية، وخلصنا لأهمية البالغة لهذه الأخيرة، خصوصا في وقتنا الحالي في ظل ما نعيشه اليوم من تغير مستمر بسبب تقلبات وعدم استقرارالأوضاع بفعل تفشي فيروس كورونا المستجد،مما خلصنا أيضا إلى  العديد من المقترحات تتمثل في:

• التعجيل في النص على قاعدة عامة في قانون الإلتزمات والعقود تنظم نظرية الظروف الإستثنائية أو الطارئة، بدلا من تكريسها في نصوص متفرقة[53].
• سن قانون خاص بعقد الكراء، ينظم ويبرز من خلاله حدود العلاقات الرابطة بين الأطراف المتعاقدة، في حالة حدوث ظروف إستثنائية[54].
• على المشرع المغربي الإتجاه نحو تكريس الإلتزام بإعادة التفاوض، بإعتباره حلا ناجعا وذلك بتحقيق الموازنة العقدية والتوفيق بين مصلحة الطرفين.
• منح القضاء سلطة محدودة من أجل التدخل وإعادة التوازن العقدي، في حالة الظروف الإستثنائية

و في الأخير نقول أنه بقدر إهتمامنا ودراستنا لمختلف المراجع المعتمدة، بقدر ما كانت تنجلي أمامنا   حقائق أخرى لم يسعف الوقت للإحاطة بها، لذلك لا ندعي أننا عالجنا الموضوع بالقدر الذي يستحق، لكن يمكن القول أننا عالجناه بالقدر الذي سمح به الوقت رغم رغبتنا الصادقة في ذلك.

لائحة المراجع

أولا: الكتب

• الكتب العامة
• عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر الإلتزام، المجلدالأول، منشورات الحبلى، بيروت الطبعة الثالثة الجديدة، لسنة 2015.
• عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، نظرية الإلتزام بوجه عام، مصادر الإلتزام، المجلد الثاني، منشورات الحبلى، بيروت الطبعة الثالثة الجديدة، لسنة 2015.
• عبد القادر العرعاري، مصادر الإلتزام الكتاب الأول، نظرية العقد، مطبعة الأمنية الرباط، الطبعة الخامسة 2016.
• إدريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني، النظرية العامة لللإلتزام، نظرية العقد، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1996.
• عبد الرحمان الشرقاوي، مصادر الإلتزام، الجزء الأول التصرف القانوني،مطبعة المعارف الجديدة – الرباط، الطبعة السادسة 2019.
• عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للإلتزمات ،مصادر الإلتزام مكتبة سيد عبد الله وهبة، القاهرة 1977.

     ب)   الكتب المتخصصة

• محمد محي الدين إبراهيم سليم، نظرية الظروف الطارئة بين القانون المدني والفقه الإسلامي، دراسة مقارنة دار المطبوعات الجامعية، الأسكندرية 2007.
• عبد الحكيم فوده، ثار الظروف الطارئة أوالقوة القاهرة على الاعمال القانونية، منشأة المعارف الاسكندرية، الطبعة الأولى، يونيو 1999.

ثانيا:  الأطروحات والرسائل

• الأطروحات
• نادية أيوب، تنفيذ الالتزام بين القواعد الموضوعية والمسطرية، أطروحة لنيل الكتوراه في القانون الخاص, جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش السنة الجامعية 2016-2017.
• الرسائل
• خميس صالح ناصر عبد الله المنصوري،نظرية الظروف الطارئة وأثرها في التوازن الاقتصادي للعقد،دراسة تحليلية في ضوء قانون المعاملات المدنية الاماراتي، مذكرة لنيل شاهدة الماجيستر،جامعة الامارات العربية المتحدة السنة 2017.
• فداق عبد الله، نظرية الظروف الطارئة في القانون المدني الجزائري، مذكرة تخرج لنيل الماستر في القانون الخاص، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عبد الحميد بن باديس، مستغانم السنة الجامعية2016/2017.
• عبد الوهاب محمود عبد الوهاب العطا، الظروف الطارئة وأثرها على الإلتزام التعاقدي، بحث تكميلي لنيل درجة الماجيستر في القانون،جامعة الخرطوم كلية القانون، 2005.
• بوادر خليفة وبزيان السعيد، دور القاضي في إعادة التوازن المالي للعقد، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر،جامعة محمد بوضياف، كلية الحقوق، تخصص قانون أعمال2017/2018.

ثالثا: المقالات

• فائزة بلعسرى، نظرية الظروف الطارئة ومدى إمكانية تطبيقها في القانون المغربي مجلة الملحق القضائي، العدد 3 ، 1984.
• علاء الدين عبد الله الخصاونة، الجوانب القانوني للإلتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود،مجلة الحقوق العدد 1 سنة2014.
• صبغة الله اسميحي، تأثير نظرية الظروف الطارئة على بعض العقود (جائحة كورونا نموذجا)،المجلة الإلكترونية القانون والأعمال.
• فريدة اليوموري، فيروس كورونا Covid 19 وأثرها على تنفيذ العقود: قوة قاهرة أم ظرف طارئ.
• عبد الرحمان علالي، وضع الكراء التجاري والسكني والمهني في ضل جائحة كورونا، المجلة الإلكترونية للقانون و الأعمال.
• مازان القضاوي، القضاء والعدالة التعاقدية، بحث نهاية التكوين ملحق قضائي2015.

رابعا:المواقع الإلكترونية

https://www.droitetentreprise.com

الصفحة الرئيسية

https://nafas.ma/49583.html

 

 

 

[1] )بوادر خليفة وبزيان السعيد، دور القاضي في إعادة التوازن المالي للعقد، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر،جامعة محمد بوضياف، كلية الحقوق، تخصص قانون أعمال2017/2018،ص1.

[2] ) عبد الوهاب محمود عبد الوهاب العطا، الظروف الطارئة وأثرها على الإلتزام التعاقدي، بحث تكميلي لنيل درجة الماجيستر في القانون،جامعة الخرطوم كلية القانون، 2005، ص1.

[3] ) -خميس صالح ناصر عبد الله المنصوري، “نظرية الظروف الطارئة وأثرها في التوازن الاقتصادي للعقد،دراسة تحليلية في ضوء قانون المعاملات المدنية الاماراتي، مذكرة لنيل شاهدة الماجيستر،جامعة الامارات العربية المتحدة السنة 2017 ص17.

[4] ) علاء الدين عبد الله الخصاونة، الجوانب القانوني للإلتزام بإعادة التفاوض ومراجعة العقود،مجلة الحقوق العدد 1 سنة2014،ص1.

[5] )-خميس صالح ناصر عبد الله المنصوري، م.س، ص17.

[6] ) عبد الرحمان الشرقاوي، مصادر الإلتزام، الجزء الأول التصرف القانوني،مطبعة المعارف الجديدة – الرباط، الطبعة السادسة 2019، ص256.

[7] ) تجدر الإشارة أن الظروف الإستثنائية هي الظروف الطارئة- المصطلحان وجهان لعملة واحدة- وذلك إما حيث اللغة حيث يعني الظرف الإستثنائي كل ظرف غير معتاد، شاذ، وطارئ. فمثلا  تعيش البلاد حالة إستثنائية بمعنى تعيش حالة الطوارئ، ولتفصيل أكثر https://www.almaany.com/ar/dict/ar-ar/ ، وحتى من حيث التعريف القانوني سواء التشريع والفقه فالظروف الطارئة يعبر عنها بظروف و أحداث إستثنائية، كما سوف يتبين في الصفحات المقبلة .

[8] ) تجدر الاشارة أنه تم تعديل قانون المدني الفرنسي بتاريخ 10/02/2016 ببالأمر الصادر رقم 131-2017، بشأن تعديل قانون العقود والأحكام العامة للإلتزمات والإثبات، ونشر بالجريدة الرسمية للجمهورية الفرنسية 11/02/2016.

[9] )  art- 1195 Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son contractant Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation…》

[10] )-خميس صالح ناصر عبد الله المنصوري، م.س ص 37.

[11] ) لكن هذا لا يعني ان هذه النظرية غير موجودة بالمرة في التشريع المغربي بل يوجد العديد من التطبيقات لها وأيضا العديد من النصوص القانونية التي يمكن جعلها اساسا لهذه الأخيرة، لقد عالجنا هذه النقطة في المطلب الثاني من البحث الأول من هذا البحث.

[12] ) إرسالية الكتابة العامة للحكومة إلى السيد الوزير الأول تحت عدد00078، بتاريخ 10 10 أبريل 198، بشأن الإقتراح القانوني الرامي إلى تعديل الفصل230من ق.ل.ع، تمت الاشارة إليها من طرف–فائزة بلعسرى في مقال تحت إسم نظرية الظروف الطارئة ومدى إمكانية تطبيقها في القانون المغربي  نشر لها في مجلة الملحق القضائي، العدد 3 ، 1984، ص97.

[13] ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر الإلتزام، المجلدالأول، منشورات الحبلى، بيروت الطبعة الثالثة الجديدة، لسنة 2015،ص705.

[14] )  بمعنى إذا صار الإلتزام  التعاقدي مستحيلا لخضع لنظرية القوة القاهرة وجزؤه الفسخ وإنقضاء الإلتزام.

[15] ) وهذا من بين المستجدات التي جاءت بها المادة 1195 من ق.م.ف، كاحلول للظروف الاستثنائية، إما إعادة التفاوض ّأو المطالبة بفسخ العقد..

[16] ) ظهر فيروcovid 19 في مدينة وهان الصينية بمنطقة تسمى هوبي وخلف أحداثا أقل ما يمكن أن يقال عنها أنها عصيبة، أدت إلى وفاة ملايين الأشخاص وإصابة الملايين، بحيث لم يستطع لحد الساعة أي كان إيقاف انتشار هذا الوباء،

[17] ) لا بد أن نشير أن نظرية الظروف الإستثنائية ترتبط بالعقود طويلة المدى أو الأجل، وهذا راجع الى أن التنفيذ في مثل هاته العقود الى أجل أو أجال مما قد يؤدي الى ظهور ظروف جديدة إستثنائية لا يمكن دفعها.

[18] ) نادية أيوب، تنفيذ الالتزام بين القواعد الموضوعية والمسطرية” أطروحة لنيل الكتوراه في القانون الخاص, جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش السنة الجامعية 2016-2017،ص

[19] ) إدريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني، النظرية العامة لللإلتزام، نظرية العقد، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1996،ص624.

[20]) هذا الاتجاه يؤسس تكييف كوفيد 19 قوة قاهرة على كونه تتوفر فيه الشروط المنصوصة عليها في الفصل 269 من ق.ل.ع، ويدعم هذا الإتجاه رأيه بقرار مستجد لمحكمة الإستئناف colmar، بتاريخ 12/03/2020، رقم 2020/80، فقد إعتبرت هذه الأخيرة  أن فيروس covid 19  المنتشر عالميا يتصف فعليا بالقوة القاهرة وأن الأوضاع التي تشهدها بسببه هي إستثنائية، ولا يمكن مقتومتها.

[21] ) فريدة اليوموري، فيروس كورونا Covid 19 وأثرها على تنفيذ العقود: قوة قاهرة أم ظرف طارئ، مقال نشر على الموقع الإلكتروني https://nafas.ma/49583.html، تم الإطلاع عليه بتاريخ 15/06/2020، على الساعة 16.42.،

[22] ) فريدة اليوموري، م.س. دون ذكر الصفحة.

[23] ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س، ص617.

[24] ) فائزة بلعسرى، م.س، ص96.

[25] ) بمعنى مثلا حدوث ظرف إستثنائي وتزامن مع تنفيذ الإلتزام، فإن الدائن الذي لا يراعي هذا المبدأ الذي من شأنه ان يحقق خسارة فادحة للمدين ويرهقه، ويعتبرهذا الأخير سيء النية.

[26] ) عبد الرزاق أحمد  السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، نظرية الإلتزام بوجه عام، مصادر الإلتزام، المجلد الثاني، منشورات الحبلى، بيروت الطبعة الثالثة الجديدة، لسنة 2015، ص1247.

[27] ) إن أنصار هذا الرأي حاولو تشبيه حالة الظروف الإستثناية أو الطارئة بحالة الإثراء بلا سبب،  فإختلال التوازن الإقتصادي الذي يمجمعن ظروف و أحادث إستثنائية، يؤدي الى إثراء الدائن على حساب المدين بدون سبب، فمثلا لو حدث ظرف استثنائي- كجائحة كرونا- أدت الى إلى إرتفاع قيمة الإلتزام العقدي لصالح الدئن وتمسك هذا الدائن  بالتنفيذ رغم ما قد يسببه هذا التنفيذ من إرهاق للمدين، توجب على المحكمة أن تتدخل لتعديل العقد ومنع الدائن من الإغتناء أو الإثراء بلا سبب على حساب المدين –عبد المنعم البدراوي، النظرية العامة للإلتزمات ،مصادر الإلتزام ،مكتبة سيد عبد الله وهبة، القاهرة 1977، 407.

[28] ) يعد القضاء الإداري المقارن و المغربي أكثر إتصالا بالاخذ بنظرية الظروف الإستثنائية، بإعتبارها تتصل بالصالح العام، وأيضا أن من بين أسباب إنتشار وتنظيم هذه النظرية هو مايعرف( بقضية شركة غاز بوردو إبان الحرب العالمية الأولى).

[29] ) يذكر أن هذه الفقرة أضيفت بواسطة ظهير 18 مارس 1917.

[30] )  وبتطبيق ذلك على بعض العقود كما هو الشأن بالنسبة لعقد الكراء الذي أبرم قبل الجائحة مما أثر على وضعية المدين خصوصا اذا فقد عمله بسبب الجائحة كما هو الشأن بالنسبة للشخص الذي يزاول مهنة الحلاقة والتي غالبا ما  تكون هي مورد رزقه الوحيد مما يصعب عليه أداء وجيبة الكراء، مما يجب اعطائه مهلة وأجلا معقولا للوفاء بإلتزامه بعد الجائحة، –  ذكره صبغة الله اسميحي، تأثير نظرية الظروف الطارئة على بعض العقود (جائحة كورونا نموذجا)، المجلة الإلكترونية القانون والأعمال،https://www.droitetentreprise.com  تم الإطلاع عليه بتاريخ 18/06/2020،على الساعة 18.30.

[31] ) ظهير شريف رقم 1.13.111 صادر في 51 محرم 1435 موافق19نوفمبر 2013 بتنفيد القانون 67.12 المتعلق بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري للمحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني.

[32] ) عبد الرحمان علالي،وضع الكراء التجاري والسكني والمهني في ظل جائحة كورونا،المجلة الإلكترونية   للقانون و الأعمال https://www.droitetentreprise.co تم الإطلاع عليه  بتاريخ 17/06/2020 على الساعة 00.58.

[33] )  ظهير شريف رقم1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول  1432 ( 18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك.

[34] ) إلا ان المادة 149 المتعلقة بالّإهمال القضائي وردت  فقط بخصوص عقود القرض الإستهلاكية والعقاري، حيث تنص المادة ” ومع ذلك، يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، وأن يوقفوا إجراءات المطالبة، مع إبقاء الأشياء على حالها التي يجد فيها المقترض نفسه محاصرا بصعوبات  غير متوقعة تمنعه من أداء الأقساط التي تعهد بها في وقتها المحدد.-عبد القادر العرعاري، مصادر الإلتزام الكتاب الأول، نظرية العقد، مطبعة الأمنية الرباط، الطبعة الخامسة 2016،ص207.

[35] ) يقوم قانون الالتزمات والعقود على مبدأ مهم هو العقد  شريعة المتعاقدين، وقد نص المشرع المغربي على هذه القاعدة في  الفصل 230 من ق.ل.ع على أن “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”.

[36] ) فداق عبد الله، نظرية الظروف الطارئة في القانون المدني الجزائري، مذكرة تخرج لنيل الماستر في القانون الخاص، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عبد الحميد بن باديس، مستغانم السنة الجامعية2016/2017، ص 63.

[37] ) علاء الدين عبد الله الخصاونة، م.س،ص8.

[38] )  وهذا حل ناجع في حالة حدوث ظروف إستثنائية،أثرت على إستعمال المحل للغرض الذي إكترى من أجله أن يطالب للمكتري بإعادة التفاوض بتخفيض الوجيبة الكرائية ومثال  الظرف الإستثنائي covid 19 الذي يعرفه المغرب والعالم جعل من العديد من المحالات المهنية  تتأثر في إستعمال بسبب الحظر لذلك يمكن لأصحاب هذه المحلات إعادة التفاوض فيما يخص فقط هذه الظرفية.

[39] )ينص الفصل 243 من ق.ل.ع يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، وأن يوقفوا إجراءات المطالبة، مع إبقاء الأشياء على حالها

[40] ) تنص المادة 149 من قانون 31.08ا المتعلق بحماية المستهلك على منح المدين فرصة إضافية تمكنه من تنفيذ الإلتزامات  التي تعهد بها إذا تعرضته الصعوبات القانونية أو الواقعية وحالت دون تنفيذه لهذه الإلتزمات  في وقتها المحدد.

[41] ) فداق عبد الله، م.س، ص64.

[42] ) محمد محي الدين إبراهيم سليم، نظرية الظروف الطارئة بين القانون المدني والفقه الإسلامي، دراسة مقارنة دار المطبوعات الجامعية، الأسكندرية 2007، ص446.

[43] ) وهذا ماسوف نفصله فيه، في المطلب الثاني من المبحث الثاني من هذا البحث.

[44] ) ينص الفصل 243 من ق.ل.ع يسوغ للقضاة، مراعاة منهم لمركز المدين، ومع استعمال هذه السلطة في نطاق ضيق، أن يمنحوه آجالا معتدلة للوفاء، وأن يوقفوا إجراءات المطالبة، مع إبقاء الأشياء على حالها.

[45] ) تنص المادة 149 من قانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك على منح المدين فرصة إضافية تمكنه من تنفيذ الإلتزامات  التي تعهد بها إذا تعرضته الصعوبات القانونية أو الواقعية وحالت دون تنفيذه لهذه الإلتزمات  في وقتها المحدد

[46] )عبد الحكيم فوده، “اثار الظروف الطارئة أوالقوة القاهرة على الاعمال القانونية، منشأة المعارف الاسكندرية، ط 1, يونيو 1999 ،ص 97.

[47] ) محمد محي الدي إبراهيم، م.س، ص442.

[48] )  هذه الوسيلة نص عليها المشرع الجزائري صراحة في الفصل361 من  القانون المدني على أنه إذا إنهار التوازن الإقتصادي بسبب حوادث إستثنائية…جاز للقاضي بزيادة الأجرة أو فسخ العقد.

[49] ) هناك العديد من المقرارات القضائية المغربية تأخذ بهذا الّإتجاه من بينها حكم للمحكمة الإدارية بارباط عدد 2006/828 ، بتاريخ : 27/9/2012، والذي حكمت بزيادة في مبلغ العقد للمدين المقاول الذي إرتفعت تكلة بناء طريق.

[50] ) فداق عبد الله، م.س، ص56.

[51] ) حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية بالرباط، عدد 2522بتاريخ 22/08/2010، ملف عدد/06/2227، منشور في مجلة الحقوق المغربية، عدد8،ص222.

[52] ) فداق عبد الله، م.س، ص57.

[53] ) مازان القضاوي، القضاء والعدالة التعاقدية، بحث نهاية التكوين ملحق قضائي2015، ص60.

[54] ) وتجرد الإشار أن هناك مقترح قانون تقدمت به بعض الأحزاب السياسية بخصوص تعديل القانونين 12-67 و16-49 والدي احتوى على مادتين لا أقل ولا أكثر، والدي اعتبر الوجيبة الكرائية دينا عاديا بعد 60 يوما، وهذا الأخير لا يرقى اإلى المستوى المطلوب لمعالجة الإشكالات المحدثة بسبب الظروف الإستثنائية–عبد الرحمان علالي، م.س.