الإحالة على المذهب المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية. – ازويدة رباب

 

 

عنوان المقال: الإحالة على المذهب المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية.

ازويدة رباب طالبة باحثة في سلك الماستر المتخصص قانون الأسرة وقواعد الفقه المالكي بالكلية المتعددة التخصصات بأسفي.

 ملخص البحث:

إن المذهب المالكي باعتباره مجموعة من الأراء الفقهية  الاجتهادية المبنية على أصول الامام مالك رحمه الله، التي تميزت بالمرونة والوفرة  والقدرة على المواكبة والانسجام مع الاشكالات المطروحة في عصرنا المعاصر جعل المشرع المغربي ينص بشكل صريح من خلال مقتضيات المادة الأولى مدونة الحقوق العينية على اللجوء إلى  الراجح والمشهور وما جرى به العمل في الفقه  المالكي في حالة غياب نص تشريعي في مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود باعتباره الشريعة العامة وقد جعله المشرع المغربي من خلال هذه المادة في المرتبة الثانية وذلك بهدف إغناء شغف الباحثين وتسهيل الوصول إلى حلول للمنازعات المعروضة على القضاء من طرف القضاة في كافة المسائل التي أغفل عليها المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية.

 

 

 

 

 

 

 

 

المقدمة:

سادت أحكام الشريعة الإسلامية وفق المذهب المالكي تراب المملكة المغربية منذ القديم يرجع إليها كوسيلة من أجل فض النزاعات وفصل الخصومات، سواء في المجال الأسري أو  المجال العقاري أو مجال الأوقاف ،إضافة إلى مجموعة من التشريعات الأخرى، وما ينبغي الإشارة إليه أنه بالرجوع لمدونة الأسرة يتضح لنا أن المشرع المغربي نص بشكل صريح من خلال المادة 400 من م.أ أن الفقه المالكي أصبح مصدر احتياطي يتم اللجوء إليه دون تقيد ذلك بالراجح والمشهور وما جرى به العمل على خلاف ما كان عليه الأمر في مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957، لكن بالرجوع لمدونة الحقوق العينية نجد أن المشرع  المغربي أحال على الفقه المالكي بنص المادة الأولى، وهذا ما يجعله مصدرا احتياطي رسمي في حالة غياب نص في المدونة وقانون الالتزامات والعقود، لكنه قيد هذه الإحالة بالرجوع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل في الفقه المالكي وهو نفس الأمر الذي كان وارد في مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957، أما مدونة الأوقاف فنجد أن المشرع المغربي أيضا نص بشكل صريح من خلال المادة 169  من المدونة[1] على الإحالة فيما لا يوجد فيه نص على أحكام المذهب المالكي فقها واجتهادا فيما يراعي فيه تحقيق مصلحة الوقف، وهذا ما يجعل الفقه المالكي مصدرا احتياطيا رسميا للمدونة و هو الأمر الذي يوضح خصوصية مذهبية لأحكام الوقف بالمغرب.

من خلال ما تقدم بيانه يتضح أن هدف المشرع المغربي من الإحالة على الفقه المالكي في التشريعات المغربية هو الحفاظ على الخصوصية المصدرية الدينية والتاريخية، في ظل صياغتها وفق قواعد الصياغة القانونية المعاصرة وملائمتها مع البيئة التشريعية الحديثة والنظم القانونية المعمول بها في النظام القانوني المغربي، إضافة إلى مساهمته في توحيد الاجتهاد القضائي المغربي.

ومن خلال دراستي لموضوع الإحالة على الفقه المالكي سأقتصر على موضوع الإحالة على الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية؛ حيث نجد أن لحقوق العينية من الحقوق التي أتمرث عند الفقهاء المسلمين وسبقوا إلى تعريفها وتمييزها، كما في حقوق الاجازة مثلا وبحكم أن المذهب المالكي هو المذهب المقتضى به في بلادنا “المغرب” منذ أن من الله علينا بالإسلام فقد كان المذهب المالكي هو عمدة القضاة في هذه الحقوق حتى مجيء الاستعمار.

ومنذ دخول المستعمر نجده أسرع لفرض الحماية على المغرب منذ سنة 1912 وذلك من خلال سن قوانين تحميه وتأسيس محاكم ترعاها، وذلك بهدف تعزيز وجوده واستغلاله، كما في ظهير 9 رمضان 1331(12غشت 1913)، إلا أنه رغم ذلك أبقى العقار في مرحلة أولى خاضع لأحكام الفقه المالكي في منازعات العقار غير المحفظ أو في اختصاص المحاكم العصرية في منازعات العقارات المحفظة أو تلك التي في طور التحفيظ بمقتضى الفصل الثالث من ظهير التحفيظ العقاري.

وهذا ما يوضح أن إحداث المحاكم العصرية وتوزيع الاختصاص بينها وبين المحاكم الشرعية لم يبلغ تطبيق أحكام الفقه الإسلامي على جميع أنواع العقارات بالبلاد، مالم يتعلق الأمر بالمنازعات العقارية الناشئة بين الفرنسين.

لكن لم يستمر ذلك وقتا طويلا، إذ بصدور ظهير 19رجب1333 الموافق (12 يونيو 1910) المنشئ التشريع المطبق على العقارات المحفظة، حيث نجد أن الفقه المالكي استقل في مصادره العامة وذلك بالانطباق على العقارات غير المحفظة أو تلك التي في طور التحفيظ، ومع ذلك فقد ظلت المحاكم العصرية ترجع إلى أحكام الفقه المالكي كلما تطلب امر ذلك.

وما وجب إشارة إليه أنه بمجرد صدور قانون التوحيد والمغربية والتعريب بتاريخ 26 يناير 1969 الذي بدوره ينظم المحاكم العصرية والملاحظ هنا أنه بمجرد صدور هذا القانون ازداد البعد عن الفقه المالكي في مجال الفقه العقاري.

وهذا ما يوضح وجود تشريعات مختلفة تطبق على مجال واحد، بل أكثر من ذلك أصبح الفقه المالكي رغم حضوره في كل تلك القوانين إلا أن درجة الرجوع إليه خلف قانون الالتزامات والعقود فلم يعد مصدرا تكميليا فقط، وإنما أصبح احتياطيا.

لكن بعد دخول مدونة الحقوق العينية حيز التنفيذ، نجد أن المشرع المغربي تدارك الأمر؛ حيث كان الهدف من وراء هذه المدونة هو توحيد الاحكام سواء  تعلق الأمر بالعقارات المحفظة أو غير المحفظة، وبالتالي فإن الكثير من الأحكام لم تعد تقتصر على العقار المحفظ كأحكام العقار بالتخصيص، وبالمقابل أيضا فإن بعض أحكام مما جرى به العمل على مذهب مالك رحمه الله من قبيل صف الجلسة لم يعد من الحقوق العينية، ومع كل هذه التحولات  والتغيرات التي طرأت  على الحقوق العينية نجد أن المشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية [2] أحالتنا  على الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي ذلك بنص صريح ،رغم أن مرتبته أصبحت هي الثالثة بعد قانون الالتزامات والعقود و لكن ينبغي الإشارة أنه بالرجوع لقانون الالتزامات والعقود يتضح أن المشرع المغربي لم يحيل  فيه بنص صريح على الفقه المالكي  كوسيلة احتياطية يتم اللجوء إليها في حالة غياب نص في مسألة معينة.

وهذا ما يدفعنا إلى طرح تساؤل حول الكيفية التي تتم بها الإحالة على الفقه المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية؟

بناء على ما تقدم بيانه، وللإجابة عن التساؤل المطروح سنعتمد التصميم التالي:

المطلب الأول: دور الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية وضوابطه

المطلب الثاني: نطاق الإحالة على الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية

 

 

 

 

 

المطلب الأول: دور الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية وضوابطه

تستمد الحقوق العينية معظم مرجعياتها وأصولها من الفقه الإسلامي بالخصوص المذهب المالكي باعتباره الأساس الذي اعتمد عليه المشرع المغربي لاستمداد جل القواعد الناظمة للمعاملات العقارية، ويظهر ذلك جليا من خلال نصوص مدونة الحقوق العينية التي عمد فيها المشرع إلى تفسير مجموعة من القواعد الفقهية الخاصة بالعقار في إطار قانوني موحد يسهل الرجوع إليه بعدما كانت متفرقة.

لذا سنحاول من خلال هذا المطلب التطرق إلى دور الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية

(الفقرة الأولى)، في حين سنعالج ضوابط الإحالة اعلى الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية

(الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: دور الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية

نص دستور المملكة المغربية[3]: “أن الإسلام دين الدولة، والدولة تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية”، وهو الامر الذي يوضح أن المغرب دولة إسلامية بالهوية والتاريخ لذا فإننا بالضرورة نجد أن أحكام الفقه الإسلامي، وخاصة الفقه المالكي يحتل بدوره مركزا متقدما في القانون المدني العقاري فهو المرجع الأساسي لمدونة الحقوق العينية، حيث نجد المشرع المغربي اقتبس جل مقتضيات أحكام هذه المدونة من قواعد الفقه المالكي، الذي اعتبر قاعدة لارتكاز احكامها ومرجعية أساس لقواعدها [4].

ومن مميزات مدونة الحقوق العينية نجد تضمين صياغة بعض فصولها لأحكام وقواعد مستمدة أساسا من الترسانة الفقهية المعمول بها في المغرب والمتعلقة بالراجح والمشهور وما جرى به العمل في فقه الامام مالك: تحفة ابن عصام الغرناطي والعمل الفاسي والعمل السوسي واحكام فقهية أخرى وكذا قواعد مستقر عليها من جملة من الاجتهادات القضائية التي هي في واقع الامر تطبق وتأكد لمضمون الأحكام الفقهية[5].

حتى أنه بالنظر إلى مدونة الحقوق العينية من الزاوية التشريعية، فإن اللجنة التي أحدثت بأمر من الملك الراحل الحسن الثاني رحمه الله وتحث اشراف وزير العدل، قد عهد إليها بوضع مشروع مدونة الحقوق العينية مستمد من الفقه الإسلامي والفقه المالكي على وجه الخصوص ولذلك فإنه بالنظر إلى أعضاء هذه اللجنة ،يلاحظ أنها جمعت ثلة من العلماء والفقهاء  والقضاة والجامعين المؤهلين لسير أغوار مضان الفقه  مظان الفقه المالكي، والخروج منها  بقواعد مقننة مختصرة، وواضحة ودقيقة، لأن اللغة الغامضة تجعل القانون معلقا وغير الدقيقة تجعله مبهما [6] .

وقد كانت مهمة اللجنة تتلخص في إيجاد نقلة سليمة للأحكام الفقهية من مصادرها ومضانها في إطار قانوني حديث، يتمثل في شكل مدونة تحوي كتب الفقه، كذلك فإن الحديث عن الرجوع إلى المدونات ومصادر الفقه المالكي لتقنينها يطرح مشكل تعددها وتشتتها، ناهيك عن حاجتها إلى التحيين وإلى من يشرح مغلقاتها، فهذه اللجنة قد عهد إليها في بادئ الأمر تدوين الفقه الإسلامي المتعلقة بالحقوق العينية الواردة على العقارات غير المحفظة، والملاحظ أن المشروع الأول الذي قامت به  اللجنة المكلفة من طرف وزير العدل عمر عزيمان بإعداده؛  حيث سمي بمدونة الحقوق العينية المتعلقة بالعقارات غير المحفظة  تحث الرقم تحث الرقم  19-01   12 أبريل 2001 ،وهذا المشروع بدوره قد سار في طريق تكريس الازدواجية بين العقار المحفظ والعادي ،لذلك  تم  التراجع عليه واستبداله بمشروع قانون 08-39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية  لكي تطبق على العقار عموما دون  تمييز  بين المحفظ وغيره [7] .

بناء على م اتقدم بيانه يتضح لنا أن الفقه المالكي يعتبر من أهم المصادر الرسمية لمدونة الحقوق العينية خصوصا والنظام العقاري المغربي دون تميز بين العقارات المحفظة وغير

المحفظة.

إلا صدور مدونة الحقوق العينية بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 22/11/2011 بتنفيذ القانون رقم 39.08 فإنه أضحت تنص على المصادر التكميلية التي يتعين على القاضي أن يلتجأ إليها قصد أن تلمس الحكم الذي يعدمه التشريع، فبمقتضى المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية أضحى الفقه الإسلامي وبالذات الفقه المالكي مصدرا احتياطيا وثانويا يلجأ إليه قصد تكملة النقص الذي يرد على   المقتضيات القانونية الواردة فيها، حيث إنه يحق للقاضي تطبيق قواعد الفقه المالكي في مال تنص عليه مدونة الحقوق العينية، وذلك بعد تري الحكم في قانون الالتزامات والعقود باعتباره مصدرا تكميليا أعطته مدونة الحقوق العينية الأولوية على حساب  الفقه الاسلامي[8].

الفقرة الثانية: ضوابط الإحالة على الفقه المالكي في الحقوق العينية

نص المشرع المغربي من خلال مقتضيات الفقرة الثانية من المادة الأولى مدونة الحقوق العينية على أنه: تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود في مالم يرد به نص في هذا القانون، فإن لم يوجد نص يرجع الى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي، من خلال هذا المقتضى لنا أن الفقه المالكي أصبح يعد أحد المصادر الاحتياطية الرسمية التي يؤوب إليها القاضي، إلا أنه ملزم بعدة ضوابط قبل تطبيقه للفقه المالكي؛ وهذه الضوابط نوعان[9]:

• ضوابط قبلية: حيث نجد أنه يجب على القاضي احترامها قبل أن يقرر الالتجاء إلى الفقه المالكي فيما لا نص فيه عن طريق التيقن من عدم وجود نص في مدونة الحقوق العينية؛ وذلك من خلال التأكد من مدى نجاعة تنظيم مدونة الحقوق العينية للمجال العيني.

كما نجد أن مدونة الحقوق العينية قد جاءت بالعديد من المستجدات المهمة، وحققت المطلوب في كثير من المواضيع التي عالجتها، إذ لاشك في ذلك مادام صدورها في إطار يندرج ضمن مسار تحديث المنظومة التشريعية، ويهدف أساسا إلى توحيد وتبسيط المفاهيم والمقتضيات القانونية المتعلقة بالحقوق العينية المطبقة على العقارات بكافة أنواعها عقود عديدة من الزمن تعددت فيها الأنظمة القانونية التي تحكم الحقوق العينية الواردة على العقار ،فهذه الازدواجية وهذا الاختلاف في المفاهيم ولمجرد أن بعضها محفظ والأخر غير محفظ، خلق نوعا من الارتباك في التعامل، مما دفع إلى التفكير في إقرار وحدة المفاهيم  ووحدة القاعدة وذلك من خلال توحيد المقتضيات المتعلقة بالحقوق العينية وتطبيقها على العقارات المحفظة وغير المحفظة، مع مراعاة بعض الاستثناءات التي تفرضها طبيعة كل عقار، إذ تم توحيد القاعدة القانونية في مالا اختلاف فيه.

• ضوابط البعدية: تتجلى هذه الضوابط وفق مدونة الحقوق العينية من خلال ضرورة التقيد بالمذهب المالكي فقط؛ حيث نجد أن المشرع المغربي من المادة الأول الذي استهل بها المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية أن الفقه المالكي يعد مصدرا تكميليا لنصوص هذه المدونة بعد قانون الالتزامات والعقود، حيث  تقضي هذه المادة بالرجوع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من مذهب الامام مالك رحمه الله ولاشك أن هذا المقتضى يؤكد من جهة مسلك المشرع المغربي القاضي باعتماد المذهب المالك بخصوص المدونة سواء في قواعدها العامة أو في جزئياتها ،مما يشكل تطبيقا يجسد اختيار المغرب للمذهب المالكي كمذهب رسمي له، كما يؤدي من جهة أخرى إلى القضاء على تعدد الآراء وتشعبها في المسألة الواحدة حين اخضاعها  لمذهب واحد، والملاحظ من الإحالة المقررة في المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية  ومدونة الاسرة نلاحظ أن المشرع المغربي قد قيد الإحالة في مدونة الحقوق العينية، وذلك من خلال الأخذ  بالراجح والمشهور وما جرى به العمل  في المذهب المالكي، على خلاف ما عليه الأمر  في مدونة الأسرة التي لم تقم بحصر النظر في الراجح والمشهور وما جرى به العمل، بل نجد أن المشرع المغربي أحالنا بمقتضى المادة 400 من نفس المدونة على المذهب المالكي دون تقيد ذلك بالقيود السالفة الذكر.

ومن هنا نخلص أن الإحالة على المذهب المالكي في مدونة الحقوق العينية تعتبر وفاء لمبدأ إلزام القاضي في المغرب باتباع المشهور والراجح من المذهب؛ حيث نجد أن القاضي لا يحكم بغير ذلك ولو كانت له القدرة على الترجيح والاستنباط والاحاطة بمذهب إمامه أصولا وفروعا وهو الأمر الذي سنحاول توضيحه من خلال المطلب لثاني.

المطلب الثاني: نطاق الإحالة على الفقه المالكي في مدونة الحقوق العينية

نص المشرع المغربي من خلال المادة الاولى من مدونة الحقوق العينية على ما يلي: “تسري مقتضيات هذه القانون على الملكية العقارية والحقوقي مالم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار، تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331(12 غشت 1913) مالم يرد به نص في هذا القانون، فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي.

وما يستفاد من هذه المادة أن المشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية لم تعتمد على الاقوال كلها بل تعتمد فقط على بعضها كالقولين الراجح والمشهور (الفقرة الأولى) تم ما جرى به العمل في المذهب المالكي (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: إحالة على القولين الراجح والمشهور من المذهب المالكي

كما هو معلوم أن المشرع المغربي نص من خلال المادة الاولى من مدونة الحقوق العينية على الإحالة على. القوائم الراجح والمشهور من الفقه المالكي باعتباره مصدرا تكميلي، لدى سنحاول من خلال هذه الفقرة تحديد مفهوم كلا القولين، تم بعد ذلك سنحاول رصد مجموعة من الصور التطبيقية الدالة عليهم.

وبالرجوع لمفهوم الراجح لغة نجده يعني القوي والوازن ورجحت الشيء: فضلته وقويته[10] والاسم الرجحان إذا زاد وزنه ونقلت كفته بالموزون[11]، لدى نجد أن معنى الراجح كله يتمحور حول الزيادة والقوة والثقل والكتابة.

أما في الاصطلاح فإن الراجح عند الفقهاء يحمل أكثر من معنى [12] :

فحسب أكثر علماء المذهب هوما قوي الدليل على أنه قول مالك، وإن قل عدد القائلين به فقوته تنشأ من الدليل نفسه من غير النظر للقائل به، لذلك فإن الراجح على الصواب هو الرأي الذي يستند إلى دليل قوي سالم من المعارضة المساوية أو الراجحة، يرجح إن كان عدد القائلين به قليلا. ويختصر هذا في المجموعة ولهم الراجح ناقوس دليله.

زي ولا أبو الشتاء الله الصنهاجي[13]:

             إن يكن الدليل قد تقوى                           فراجح عندهم يسمى

لدي نجد أنه من المفروض في القانون   أو التشريع أن يكون جمعا وتدوينا للقول الراجح في المذهب المالكي، وكذلك يكون مناطق لحكم القضاء هو القول الراجح، والذي يتبين للقاضي رجحانه والدليل الواضح تظهر له متانثه[14].

وتأسيسا على ما سبق لا بد لنا من إيراد بعض الصور التي تعكس الأهمية التي حظي بها القول الراجح من لدن القضاء والمفتين؛ حيث نجد أن القول الراجح في طبيعة الحيازة كونها قرينة دالة على الملك وليس سببا من أسباب كسب الملكية ،وهو الأمر الذي تم تأكيده من خلال قرار لمحكمة النقض: أن الحيازة تعد قرينة على الملك ،ولا ينتزع الشيء من يد حائزه إلا بحجة أقوى[15] ،وجاء في قرار أخر لمحكمة النقض أن وضع اليد يعتبر حجة على الحوز وصحته إلى أن يثبت  العكس[16].وهذا ما يجعل الحيازة بمثابة الشاهد العرفي الذي يشهد للحائز بأن الشيء محل الحيازة له ولذلك فإن الشاهد العرفي لا ينقل الملك للحائز وإنما يثبت له بدعواه مع حلفه اليمين، فالحيازة المكتملة الشروط توجب الملك للحائز وتقطع حجة المدعي لأنها كالشاهد على الملك وليست سببا يوجب الملك[17].

ولهذا نجد أن فقهاء المالكية يصنفون أحكام الحيازة ضمن أحكام الشهادات، مما يدل على اتباع القول الراجح في المذهب المالكي، هذا إضافة على أن المتتبع في هذه مسألة مطالبة الحائز ببيان سبب ملكه إذا اثبت المحوز عليه ملك المحوز، فلو كانت الحيازة سببا ناقلا للمملك لما أمكن بيان سبب ملكه ووجه تملكه للعقار[18]. في حين نجد أن القول الراجح في مسألة الحيازة بين الشركاء والأقارب بعد دخول مدونة الحقوق العينية حيز التنفيذ بتاريخ 25/05/2012 فالمشرع المغربي نص من خلال المادة 225 أن الحيازة أصبح أثرها غير ذي منظور إذا تعلق الأمر بالشركاء أو الأصول أو الأزواج، لكن القول الراجح في هذه المسألة أن الحيازة حتى وان كانت بين الأباء والأبناء والأزواج، فالشركة ليست من موانع الحيازة عند المالكية وهذا القول تبنته محكمة النقض في أحد قراراتها الذي يرمي  إلى نقض القرار عدد 506 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 21/11/2006 ،حيث ورد في قرار المحكمة أن  الفقه المعمول به وقت عرض الدعوى على القضاء هو أن مدة الحيازة العاملة  بين الشركاء والأقارب الدين ليس بينهم تشاجر هي  بما يفوق الأربعين ستة مع الهدم والبناء وهو القول الراجح المشار إليه بأحد قولي  صاحب  المختصر، لذا قوله في باب الشهادة ،وفي الشريك القريب  معها  قولان، أي مع الهدم والبناء وأنه لا يستفاد من  مستندات الملف  أن حيازة  البائع  للطاعنين وكذا حيازتهم   من  كانت مقرونة بالهدم والبناء طوال المدة المشار إليها أو طول المدة  الدنيا مع وجود التشاجر[19].

أما القول الثاني الذي نص عليه المشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية في مادتها الأولى على مبدأ الإحالة على المشهور من المذهب المالكي؛ حيث نجد مصطلح المشور لغة من الشهرة ومعناه ظهور الشيء في سعة حتى يشهره الناس[20].

واصطلاحا نجد ان هناك اختلاف في تعريف المشهور كما هو الامر في الراجح على ثلاث أقوال: انه ما قوي دليله، وانه ما كثر قائله[21]، وانه قول ابن قاسم في المدونة [22].

وبيان كل قول من الأقوال الثلاثة كالاتي[23]:

• المشهور هو قوي دليله: فيكون المشهور بهذا المعنى مرادفا للراجح، جاء في كشف النقاب الحاجب: “ومسائل المذهب تدل على أن المشهور ما قوي دليله، وأن مالك رحمه الله كان رحمه الله كان يراعي من الخلاف ما قوي دليله لا ما كثر قائله.
• المشهور ما كثر قائله وهو مذهب الجماهير من المالكية منهم عليش والدسوقي، وقال عليش: والعمل به في خاصة النفس وهو المشهور الذي كثر قائله، وقال الدسوقي فيه: هو المعتمد.
• المشهور هو رواية ابن القاسم في المدونة: وإليه مال شيوخ الأندلس والمغرب، حيث قال ابن فرحون رحمه الله: فتقرر بما ذكرناه أن قول ابن القاسم هو المشهور في المذهب إذا كان في المدونة[24].

كما هو معلوم أنه عند كل من له اهتمام بالشأن المذهبي المالكي، أن المفتي والقاضي لا يحق لهما الحكم إلا بما اشتهر في مذهبهما من أقوال وأراء، وإذا إن القول المشهور هو مناط حكمها. كما أنه يروى أن بعض الفقهاء قد ارتقوا مرتبة الاجتهاد ولا يزلون متمسكين بالقول المشهور في مذهبهم [25]، وهذا ما دفع بعض الفقهاء إلى المبالغة والمغالاة في الانتصار لتقديم المشهور في المذهب المالكي على الراجح حتى قيل المقلد لا يعدل عن المشهور وإن صح مقابله [26].

وبناء على ما تقدم بيانه لا بدلنا من ايراد بعض الصور التي تعكس الأهمية التي حضي بها المشهور من لدن القضاء والمفتين؛ حيث نجد أن المشهور في المذهب المالكي صحة إحياء الأرض الموات من الدمي بشرط أن يكون ذلك فيما بعد عن العمران، فالمالكية بهذا لا يشترطون أن يكون المحي مسلما، إذ يصح من الدمي وذلك فيما بعد عن العمران وفي ذلك قول الشيخ خليل: وافتقر الإذن إن قرب بخلاف البعيد ولو دميا بغير جزيرة الغرب، وكذلك قال ابن قاسم وصرح ابن عرفة بأنه المشهور، فالدمي يحي فيما بعد عن العمران وحكمه في ذلك حكم المسلمين، وأما ما قرب من العمران فيخرج عنه، فلا يأذن به الإمام وذلك دفعا للمضرة عن المسلمين[27].

وبالرجوع لمدونة الحقوق العينية نجدها لم تشير إلى هذه المسألة، وعليه ينبغي الإشارة إلى بعض الأمور[28]:

المشهور في المذهب المالك هو من أحيا أرضا مواتا بعيدة عن العمران بأن خرجت عن حريم الجماعة، فإن إحياءه لا يفتقر إلى إذن الإمام، ويكون ما أحياه ملكا له، وهذا على خلاف ما نصت عليه المدونة، حيث تستلزم إدن السلطات المختصة في جميع الأحوال.

إن الأراضي التي لا ملك لها هي في ملك الدولة، حيث نجد أن المشرع المغربي نص من خلال المادة 222 من مدونة الحقوق العينية: أن الأراضي التي لا مالك لها تكون ملكا للدولة ولا يجوز وضع يده عليها إلا بإذن صريح من السلطة المختصة طبقا للقانون. فينبغي للأجنبي ألا يضع يده عليها قريبة كانت أو بعيدة، إلا وفق المقتضيات القانونية، وحتى أن وضع يده عليها فإنه لا يكون تحث مسمى الإحياء، وإنما يكون ذلك بمقتضى اتفاقية أو شركة أو عقد أو نحوه، وذلك قياسا على الحيازة؛ لأن الحيازة لا تثبت للأجنبي قطعا والقرينة الجامعة بين الحيازة الاستثنائية والإحياء أن كلاهما يقوم على السيطرة الفعلية على العقار، إضافة إلى كونها سببا من أسباب كسب الملكية.

الفقرة الثانية: الإحالة على ما جرى به العمل من أقول الفقه لمالكي

إن أصل ما جرى به العمل استدلالي عتيد مستمد من حيث فحواه ومبادئه من أصل عمل أهل المدنية مع اختلاف بينهما في الرتة الاستدلالية والاعتبارات التاريخية فعمل أهل المدينة مسلك استدلالي أقره الإمام على صعيد الاجتهاد المطلق خاصة عند تعارض الأدلة وتعددها، حيث إن الدليل المصحوب بالعمل أقوى في الاعتبار من الدليل العري عن هذه المصاحبة وكذلك الأمر بالنسبة لما جرى به العمل فهو مسلك اجتهادي يؤدي نفس الوظيفة الاستدلالية لعمل أهل المدينة ولكن في مستوى الاجتهاد المذهبي، حيث يلجأ إليه المفتي أو الحاكم عند تعارض الأقوال المذهبية ووجود موجب شرعي لترجيح ما ضعف أو شد من هذه الأقوال، وهكذا  فأصل ما جرى به العمل وثيق الصلة بأصول الممارسة المدنية، ويؤدي وظائف اجتهادية  مقاربة لوظائفها، ولكن في سياق تاريخي مخالف ووفق اعتبارات أخرى تقتضيها مقامات الإفتاء وأحوال التقاضي، ويتضح من خلال ما تقدم بيانه أن ما جرى به العمل يعتبر سيد الأدلة الخاصة للمذهب، مثلا  يعد عمل أهل المدينة سيد الأدلة العملية العامة للمذهب[29].

وبالرجوع لمعنى ما جرى به العمل عند فقهاء المالكية، نجده يفيد معنى ا الأخذ بقول ضعيف أو شاد في مقابل الراجح والمشهور لمصلحة أو ضرورة أو عرف أو غير ذلك من الأسس[30] وعرفه أبو الشتاء الصنهاجي بقوله[31]:”هو القول الذي حكم به قضاة العدل، تم نظم ذلك بقوله:

عملنا هو نظم الذي به حكم              قضاة الاقتداء رعيا للحكم

وما وجب الإشارة إليه أن هناك مجموعة من التعاريف حول ما جرى به العمل، سنقتصر بدورنا على ذكر بعضها فيما يل [32]  :

• عرفه الحجوي بقوله: الأخذ بقول ضعيف أو شاد في مقابل الراجح أو المشهور لمصلحة أو ضرورة أو عرف أو غير ذلك من الأسس.
• وعرفه الدكتور العسري بقوله أن يحكم أحد القضاة أو يفتي أحد المفتين ممن تثبت عدالته ونزاهته مع العلم والمعرفة، بقول من أقوال علماء المذهب، وإن كان ضعيفا أو مهجورا، في حين عرفه الدكتور عمر الجيدي بقوله: العدول من القول الراجح

أو المشهور في بعض المسائل إلى القول الضعيف فيها رعيا لمصلحة الأمة وما تقتضيه حالتها الاجتماعية.

والملاحظ من خلال التعاريف السالفة الذكر حول مصطلح ما جرى به العمل، نجد أنه رغم تعدد هذه التعاريف إلا أنها في حقيقة الأمر تبقى في قالب واحد من حيث المعنى وإن اختلفت في المبنى.

وكما هو معلوم أن العمل بما جرى به العمل يقتضي توفر مجموعة من الشروط تتجلى من خلال التالي[33]:

• ثبوت جريان العمل بذلك: فلا بد من إثبات ذلك بنقل صحيح، حتى يصبح في قوة المشهور والراجح.
• معرفة محلية جريانه عاما أو خاصا بناحية من النواحي المكانية، وكذا معرفة الزمان فإنه متنى جهل المحل أو الزمان الذي جرى به العمل لم تتأت تعديته إلى غير ذلك المكان والزمان، إذ للأمكنة خصوصيات كما اللازمنة خصوصيات.
• معرفة كون من أجرى ذلك العمل من الائمة المقتدى بهم في الترجيح، فإذا لم يعرف من أجراه لم تثبت أهليته، فربما عمل بعض القضاة بالمرجوح لجهله أو لجوره لا لموجب شرعي.
• معرفة السبب الذي لأجله عدلوا عن المشهور إلى مقابله لاحتمال أن يكون السبب الموجب معروفا في البلد الذي يراد تعديته إليه.

إضافة إلى الشروط السالفة الذكر، نجد أن ما جرى به العمل ينقسم الى قسمين[34]:

• العمل المطلق: هو لا يختص ببلدة واحدة؛ لأنه لا يرتبط بالعرف الخاص، بل

مرجعه العرف العام، أو المصلحة العامة أو الضرورة العامة أو فساد الزمن، فهو غير مقيد بمكان مخصوص.

• العمل الخاص: وهو ما يختص ببلدة واحدة “كالعمل السوسي” و”العمل الفاسي

“و “العمل المراكشي”، بحيث تجري به أحكام لا تطبق إلا فيها لوجود الباعث على ذلك.

بناء على ما تقدم بيانه نجد أن المسائل التي تندرج وتجد أصلها فيما جرى به العمل تعدد اعتمادا على الدليل الضعيف أو الشاد بدل الراجح أو المشهور مراعاة للمصلحة والضرورة وما شبههما، حيث أنها مبثوثة في معظم أبواب الفقه المالكي سواء في ميدان القضاء

أو المعاملات المالية أو الشخصية، وحتى في مجال العبادات [35].

ومن صور ما جرى به العمل في مجال الحقوق العينية نجد بيع العقار المحبس، ولو إذا تعذر الانتفاع به فالمشهور في المذهب عدم جواز بيع العقار المحبس ولو خرب حيث قال الشيخ خليل: وبيع مالا ينتفع به من عقار في مثله (…) لا عقار وإن خرب ونقص، ولو بغير خرب إلا لتوسيع كمسجد ولو جبرا…فإن المشهور في المذهب المالكي هو عدم جواز بيع العقار المحبس ولو كان خربا، لكن العمل على جواز بيعه إذا تعذر الانتفاع به، ويجعل ثمنه في مثله، ويكون مستند العمل هنا هو المصلحة التي يقدرها المجتهد[36].

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة

خلاصة القول نجد أن مدونة الحقوق العينية كنص تشريعي جاء لتوحيد القواعد المطبقة على الملكية العقارية والحقوق العينية، وهذا المعنى يتضح من خلال  الفقرة الأول من الفصل الأول من مدونة الحقوق العينية، كما نجد أن المشرع المغربي اعتمد في سنه لبنود مدونة الحقوق العينية على المذهب المالكي نظرا لكونه المذهب السائد في المغرب ولارتباطه الوثيق بهوية وتفافة المغاربة منذ عصور من الزمن هذا من جهة، ومن جهة ثانية لتنوعه وتمييزه  في النوازل المعروضة على القضاء، لكن كما سلف الذكر أعلاه نجد أن المشرع المغربي قيد الإحالة على المذهب المالكي بغياب نص تشريعي في مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود ،إضافة إلى أنه لم يجعل اللجوء إلى المذهب المالكي على إطلاقه،وإنما ينبغي اللجوء إليه وفق القول الراجح والمشهور وما جرى به العمل من هذا المذهب وبهذا أصبح الفقه المالكي مصدرا تكميليا بمقتضى نص صريح إلا أنه ما ينبغي الإشارة إليه أن الاستناد إلى  قواعد الفقه المالكي مازال يثير مجموعة من الإشكالات خصوصا في طريقة التعامل مع أمهات كتب المالكية، إضافة إلى ضوابط التعامل مع القول الراجح والمشهور وما جرى به العمل  وطريقة إعمال الأقوال الفقهية.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع

 

 

 

 

• القران الكريم برواية ورش بن نافع
• المراجع:
• ابن فرحون برهان الدين، تقديم الشيخ جمال مرعشلي، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار علم الكتب الجزء الأول، الرياض، 2003.
• أبو الشتاء الصنهاجي، مواهب لخلاف على شرح الناودي للامية الزقاق، مطبعة الأمنية، الطبعة الأولى، الجزء الثاني الرباط،1956.
• أبو الفضل جمال الدين بن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ادب لحوزة، الجزء الثاني، إيران، سنة 1984.
• احمد الفيومي، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، المكتبة العلمية، الجزء الأول، بيروت، (د.س).
• رشيد لعنب، تقديم عادل حاميدي، الإحالة على الفقه المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي، سلسلة أعمال جامعية، مجلة القضاء المدني مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، الرباط،2016.
• عبد السلام التسولين، البهجة في شرح التحفة، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، الجزء الأول، بيروت-لبنان،1998.
• القواميس والمعاجم:
• محمد رياض، أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي، مطبعة النجاح، الطبعة الأولى، الجزء الأول، المغرب،1996.
• المجلات:
• أسماء صوكو، مصطلح المشهور عند المالكية، دراسة وصفية تحليلية، مجلة الحكمة للدراسات الإسلامية، المجلد 05، ال عدد02، الجزائر 2018.
• نور الدين الباد، أثر الفقه مالكي على المشرع المغربي مدونة الحقوق العينية نموذجا – دراسة نظرية، مقال منشور بموقع مجلة الثرات، العدد 02، المجلد 12 ستنبر 30/09/2012.
• المقالات:
• أحمد أركين، تطبيق قاعدة الإحالة على الفقه المالكي في المادة العقارية من خلال العمل القضائي، مقال منشور بموقع com.
• حسن السياحي، الأصول الشرعية والقانونية لمدونة الحقوق العينية، مقال منشور بموقع com.
• عبد الواحد موساوي، واعد الفقه المالكي في المنظومة العقارية بالمغرب بين الأعمال والإهمال: دراسة في ضوء قاعدة الإحالة في مدونة الحقوق العينية وقرارات محكمة النقض، مقال م نشور بموقع مجلت الباحث القانوني
• فاطمة الزهراء علاوي، أثار الحيازة في كسب ملكية العقار في ضوء القواعد الفقهية المالكية، مقال منشور بموقع ma. ادريس غازي، نيل الأمل فيما جرى به العمل، الجزء الأول،2013، مقال منشور بموقع arrabita.ma.
• فؤاد محمد أبو عبود، مصطلح ما جرى به العمل عند المالكية وضوابطه، مقال منشور بموقع http://mdr.misuratau/
• هند إبراهيم، بعض مظاهر وصور تأثير قواعد الفقه الإسلامي والاجتهاد القضائي على صياغة بنود قانون الحقوق العينية، مقال منشور بموقع https://www.mohamah.ne.

 

• الاحكام القضائية
• قرار عدد4036، صادر عن محكمة النقض، بتاريخ 18/09/2012 في الملف العقاري، رقم 1837/1/1/2010، أورده رشيد، تقديم عادل حاميدي، الإحالة على الفقه المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي، سلسلة أعمال جامعية مجلة القضاء المدني مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، الرباط،2016.
• قرار محكمة النقض عدد1222، صادر بتاريخ 04/11/2007، ملف مدني، عدد3450/1/1/2004، قرار أوردته فاطمة الزهراء علاوي، أثار الحيازة في كسب ملكية العقار في ضوء القواعد الفقهية المالكية، مقال منشور بموقع ma.
• قرار محكمة النقض، رقم 108، الصادر بتاريخ 10 فبراير 2022، في الملف المدني رقم: 5465/1/9/2021، قرار منشور بموقع:

Https// juriscassation.cspj.ma

• الظهائر والقوانين
• الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 6951 بتاريخ جمادى الأولى 1442 (11 يناير 2021)، ص 271.
• الظهير الشريف رقم 1.09.236 الصادر في 8 ربيع الأول (23 فبراير 2010) يتعلق بمدونة الأوقاف الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5847 بتاريخ فاتح رجب 1431 (14 يونيو 2010)، ص 3154.
• الظهير الشريف رقم 1.11.91 الصادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور الصادر في الجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 30 يوليوز 2011.
• القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22نوفمبر 2011)، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

 

 

[1] : الظهير الشريف رقم 1.09.236 الصادر في 8 ربيع الأول (23 فبراير 2010) يتعلق بمدونة الأوقاف، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5847 بتاريخ فاتح رجب 1431 (14 يونيو 2010)، ص 3154.

[2] : الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22نوفمبر 2011)، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587.

 

[3] : الفصل الثاني من ظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور الصادر في الجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 30 يوليوز 2011.

[4] : حسن السياحي، الأصول الشرعية والقانونية لمدونة الحقوق العينية، مقال منشور بموقع etentreprise.com، اطلع عليه بتاريخ 16 أكتوبر 2023، على الساعة 3:00.

[5] : هند إبراهيم، بعض مظاهر وصور تأثير قواعد الفقه الإسلامي والاجتهاد القضائي على صياغة بنود قانون الحقوق العينية، مقال منشور بموقع https://www.mohamah.ne، اطلع عليه بتاريخ 17 أكتوبر 2023، على الساعة 4:00.

[6] : رشيد لعنب، تقديم عادل حاميدي، الإحالة على الفقه المالكي في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي، سلسلة أعمال جامعية، مجلة القضاء المدني، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، الرباط،2016، ص45و46.

[7] : تنص الفقرة الثانية من المادة لأول من مدونة الحقوق العينية على أن: تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود، الصادر بالجريدة الرسمية عدد 6951 بتاريخ جمادى الأولى 1442 (11 يناير 2021)، ص 271: “في مالم يرد به نص في هذا القانون، فإن لم يوجد نص يرجع الى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي”.

[8] : أحمد أركين، تطبيق قاعدة الإحالة على الفقه المالكي في المادة العقارية من خلال العمل القضائي، مقال منشور بموقع afaqdroit.com، اطلع عليه بتاريخ 16 أكتوبر 2023، على الساعة 2:30، ص3.

[9] : رشيد لعنب، مرجع سابق، ص من 60 إلى 91، بتصرف.

[10] : أبو الفضل جمال الدين بن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ادب لحوزة، الجزء الثاني، إيران، سنة 1984، ص 445.

[11]: احمد الفيومي، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير، المكتبة العلمية، الجزء الأول، بيروت، (د.س)، ص 219.

[12] : رشيد العنب، مرجع سابق، ص100 101، بتصرف.

[13] : أبو الشتاء الصنهاجي، مواهب لخلاف على شرح الناودي للامية الزقاق، مطبعة الأمنية، الطبعة الأولى، الجزء الثاني الرباط،1956، ص273.

[14] : رشيد العنب، مرجع سالق، ص103.

[15] : قرار محكمة النقض عدد1222، صادر بتاريخ 04/11/2007، ملف مدني، عدد3450/1/1/2004، قرار أوردته فاطمة الزهراء علاوي، أثار الحيازة في كسب ملكية العقار في ضوء القواعد الفقهية المالكية، مقال منشور بموقع arrabita.ma، اطلع عليه بتاريخ 19 أكتوبر 2023، على الساعة 2:00.

[16]: قرار محكمة النقض، رقم 108، الصادر بتاريخ 10 فبراير 2022، في الملف المدني رقم: 5465/1/9/2021، قرار منشور بموقع:

https// juriscassation.cspj.ma

[17] : فاطمة الزهراء العلوي، مرجع سابق، اطلع عليه تاريخ 20 أكتوبر 2023، على الساعة 3:30.

[18] : قرار مجلس الأعلى، صادر بتاريخ 14/12/1982، أورده رشيد العنب، مرجع سابق، ص104.

[19] : قرار عدد4036، صادر عن محكمة النقض، بتاريخ 18/09/2012 في الملف العقاري، رقم 1837/1/1/2010، أورده رشيد

العنب، مرجع سابق، ص 105.

[20] : ابن منضور، لسان العرب مرجع سابق، الجزء الرابع، ص 431.

[21] : عبد السلام التسولي، البهجة في شرح التحفة، دار الكتب العلمية، الطبعة الأولى، الجزء الأول، بيروت-لبنان،1998، ص40.

[22] : نور الدين الباد، أثر الفقه مالكي على المشرع المغربي مدونة الحقوق العينية نموذجا – دراسة نظرية، مقال منشور بموقع مجلة الثرات، العدد 02، المجلد 12 ستنبر 30/09/2012، ص 10.

[23] : أسماء صوكو، مصطلح المشهور عند المالكية، دراسة وصفية تحليلية، مجلة الحكمة للدراسات الإسلامية، المجلد 05، ال عدد02، الجزائر 2018، ص 71و 72.

[24] : ابن فرحون برهان الدين، تقديم الشيخ جمال مرعشلي، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار علم الكتب الجزء الأول، الرياض،2003، ص56.

[25] : رشيد العنب، مرجع سابق، ص112

[26] : عبد السلام التسولي، مرجع سابق، ص 40.

[27] : رشيد العنب، مرجع سابق، ص 112و111، بتصرف.

[28] : عبد الواحد موساوي، واعد الفقه المالكي في المنظومة العقارية بالمغرب بين الإعمال والإهمال: دراسة في ضوء قاعدة الإحالة في مدونة الحقوق العينية وقرارات محكمة النقض، مقال منشور بموقع مجلت الباحث القانوني اطلع عليه بتاريخ 21 أكتوبر 2023 على الساعة 10:00.

[29] : ادريس غازي، نيل الأمل فيما جرى به العمل، الجزء الأول،2013، مقال منشور بموقع arrabita.maطلع عليه بتاريخ 22 أكتوبر 2023، على الساعة 2:00.

[30] : محمد رياض، أصول الفتوى والقضاء في المذهب المالكي، مطبعة النجاح، الطبعة الأولى، الجزء الأول، المغرب،1996

ص513.

[31] : فؤاد محمد أبو عبود، مصطلح ما جرى به العمل عند المالكية وضوابطه، مقال منشور بموقع http://mdr.misuratau/

اطلع عليه بتاريخ 22أكتوبر 2023على الساعة 5:01،

[32] : مرجع نفسه اطلع عليه بتاريخ 22 أكتوبر 2024، على الساعة 5:30.

[33] : نور الدين الباد، مرجع سابق، ص 11و12، بتصرف

[34] : مرجع نفسه، ص12.

[35] : رشيد العنب، مرجع سابق، ص133.

[36] : عبد الواحد موساوي، مرجع سابق، اطلع عليه بتاريخ 23 أكتوبر 2023، على الساعة 3:33.