الإشكالات العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي : بحث لنيل الماستر في القانون الخاص

مقدمة: 

إن ازدهار الشعوب رهين بنماء اقتصادها، ومن أجل هذا الأخير احتدت المنافسة سواء على المستوى الدولي بين دولة وأخرى، أو على المستوى الداخلي بين الأفراد والشركات، والرفع من الإقتصاد رهين بوجود استثمارات يقوم على أساسها، وهذه الأخيرة  قيامها رهين بدوره  بتوفير رأسمال ضخم لها، وهو الأمر الذي يعجز المستثمرون في كثير من الأحيان عن توفيره، لذلك يلجؤون إلى جهة مهتمة بأمر منحهم ما يحتاجون إليه وهذه الجهة لن تكون غير مؤسسات الإئتمان التي تمنح القروض؛ سواء للمستثمرين في المشاريع بمختلف أنواعها وأحجامها، أو حتى للأفراد لمحدودية دخلهم وقدرتهم الذاتية على تمويل ما يقومون به أو يحتاجون إلى اقتنائه، وبهذا غدا الإئتمان[1] ضرورة أساسية من ضرورات النشاط الإقتصادي، وقد عرف أحد الفقه الإئتمان بأنه: : “منح للثقة في إعطاء حرية التصرف الفعلي والحال في مال معين، مقابل الوعد برد نفس الشيء أو مال معادل له خلال فترة زمنية معينة وذلك نظير الخدمة المؤداة وللخطر الذي يمكن أن يتعرض له كخطر الهلاك الجزئي أو الكلي، والذي تضمنه هذه الخدمة”

غير أن منح هذه القروض من طرف المؤسسات البنكية لا يكون إلى كل من يطلبها بل يرتكز تقديمها على وجود ثقة متبادلة بين المؤسسة مانحة القرض والشخص طالبه.

وهذه الثقة لا يتأتى توفرها إلا إذا اطمأنت المؤسسات البنكية وضمنت حسن توظيفها رأسمالها واستيفائها لديونها بدون عناء كبير، ورغم أن القاعدة العامة تقضي بأن أموال المدين ضمان عام لدائنيه طبقا لمقتضيات الفصل 1241 من ق.ل.ع، إلا أن فكرة الضمان العام هذه أبانت عن محدوديتها في توفير الثقة والأمن المطلوبين لما قد يتعرض له المدين من إعسار أو أن يقوم به من تصرفات تؤثر على ذمته المالية كنقل ملكية أمواله إلى الغير، إضافة إلى إمكانية تعدد دائني المدين وتقدمهم للمطالبة بحقوقهم اعتمادا على القاعدة المذكورة، وفي هذه الحالة سيوزع منتوج بيع أموال المدين بين الدائنين كل حسب نسبة ما أقرضه دون مراعاة لأقدمية هذه القروض[2]. وهذه الإحتمالات جردت فكرة الضمان العام من قيمتها لذلك سعى الدائن غالبا للمطالبة بضمان خاص يكفل له استرجاع حقه؛ ويتمثل غالبا في تخصيص مال معين يكون عادة مملوكا للمدين لضمان حق الدائن[3] وهذا الضمان لا يمكن أن يؤدي دوره إلا إذا كان قائما على أرضية صلبة توفر للدائنين الثقة والأمن المطلوبين في منح القروض.

وهو الأمر الذي انتبه إليه المشرع المغربي وحاول توفيره خدمة للإئتمان من خلال سن آليات قانونية تطمئن هذه المؤسسات على أموالها وتحقق لها الضمان الخاص الذي تسعى للحصول عليه، ويأتي في صدارة هذه الآليات الرهن الرسمي[4]؛ وهو حق عيني على العقارات المخصصة لآداء التزام كأحد الضمانات العينية، والذي حاول المشرع من خلاله التوفيق بين مصلحتين؛ مصلحة المدين في الحصول على القرض الذي يطلبه وفي نفس الوقت الاستمرار في استغلال عقاره وإدارته، ومصلحة الدائن في استثمار أمواله بشكل آمن وضمان استرجاعها بالأولوية عن غيره من الدائنين حتى في حالة تعنت المدين أو عجزه عن إرجاعها أو تصرفه في العقار المرهون، عن طريق اعتماده على وسيلة إجرائية حددها الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة، تكفل له توصله بحقوقه أمام تعذر تملكه للعقار المرهون مباشرة عند حلول أجل الآداء.

وتتمثل هذه الوسيلة في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي والتي تبتدئ بتوجيه إنذار عقاري ثم وضع العقار المرهون تحت يد القضاء فإعداده للبيع عن طريق المزاد العلني ثم بيعه فعلا حتى تنتقل ملكيته إلى من رسا عليه المزاد، فيتوصل الدائن بحقه كاملا من منتوج البيع.

غير أن استعراض هذه الإجراءات ليس بالبساطة التي يبدو عليها، خاصة أمام تداخل المقتضيات القانونية المؤطرة لها، إذ أن هذه المسطرة وإن كانت تنطلق من مقتضيات الفصل 204 المذكور إلا أن تفعيلها يقتضي الإعتماد على نصوص تشريعية أخرى كظهير 12 غشت 1912 المتعلق بالتحفيظ العقاري، وظهير 2 يونيو 1915، وقانون المسطرة المدنية، وقانون الإلتزامات والعقود، ومرسوم 12 دجنبر 1968 المتعلق بمؤسسات القرض العقاري والسياحي[5] ، وقانون المحاكم التجارية ومدونة التجارة أحيانا.

وأمام كون مسطرة تحقيق الرهن الرسمي عبارة عن مزيج مركب من فصول ومواد متناثرة بين التشريعات المذكورة فقد فسح المجال على مصراعيه حولها للخلافات الفقهية والقضائية على مستوى جميع مراحلها.

إضافة إلى أن الواقع العملي أبان عن العديد من الإشكاليات التي تثار بمجرد تحريك هذه المسطرة إلى غاية استنفاذها.

وبما أن المشرع يسعى عند وضعه القوانين الإحاطة بكل الأحكام التي تحكم أي نزاع من جميع جوانبه، فإن العمل القضائي هو المحك الحقيقي لمدى ملائمة أي قانون للمجتمع ولمدى شموليته وإحاطته بكل النزاعات[6]؛ فقد حرصت على اعتماد الإجتهادات القضائية المرتبطة بالموضوع والتي تعكس فعلا تنوع وتعدد الإشكالات المطروحة بخصوصه والمتمثلة أساسا في مدى أحقية الدائن المرتهن في الجمع بين دعوى الآداء طبقا للقواعد العامة ودعوى تحقيق الرهن الرسمي؟. وفي مدى جواز اشتراط الدائن المرتهن على المدين الراهن تملكه العقار المرهون عند حلول أجل إستحقاق الدين دون اللجوء إلى بيعه قضاء؟. وفي مدى أحقية الدائن المرتهن في حيازة العقار المرهون رهنا رسميا واستخلاص مداخيله؟. وأيضا في مدى جواز اشتراط الدائن المرتهن على المدين الراهن عدم تصرفه في العقار المرهون؟. وما هي حدود مسؤولية الكفيل العيني في آلية الرهن الرسمي؟. ثم إلى أي حد يمكن أن تؤثر عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي على سير إجراءاتها؟ وأخيرا يمكننا التساؤل عن مدى تمكن المشرع المغربي من خلال المقتضيات القانونية المؤطرة لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي من تحقيق توازن بين مصالح كل الأطراف المتداخلة في آلية الرهن الرسمي؟ وإلى أي حد كان موفقا في حفظ حقوق الدائن وحماية المدين باعتباره الطرف الضعيف في هذه العلاقة التعاقدية مع مؤسسة مضطلعة بمجال منح القروض ومهيمنة على القطاع؟.

والإجابة عن هذه الأسئلة وغيرها تتطلب منا تقسيم الموضوع إلى فصلين على الشكل التالي:

الفصل الأول: حقوق الدائن المرتهن في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

الفصل الثاني: إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وعوارضها.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفصل الأول:

حقوق الدائن المرتهن في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

لقد عمد المشرع المغربي من خلال سنه لآلية الرهن الرسمي خدمة الائتمان العقاري بتوفير ضمانة فعالة تطمئن المؤسسات البنكية على أموالها وتمنحها حق استرجاع ما تقرضه إما اختيارا أو جبرا عن طريق المطالبة القضائية بالتنفيذ على العقار المرهون من خلال سلوك مسطرة إمتيازية هي مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

غير أن هذا الحق الذي منحه المشرع للدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون يظل في حالة سكون خلال الفترة السليمة للرهن، أي منذ نشأة القرض إلى غاية حلول أجل استحقاق الدين[7]، و لا يكون للدائن إعماله إلا متى أخل المدين بالتزامه التعاقدي المتمثل في عدم أدائه للدين المستحق بذمته للدائن، آنذاك لا يكون لهذا الأخير من وسيلة لاستيفاء مبلغ القرض غير ممارسة ذلك الحق واللجوء إلى المحاكم لتحقيق الرهن الرسمي[8] ومباشرة إجراءات التنفيذ على العقار المرهون (المبحث الأول)، واستخلاص دينه بالأولوية على باقي دائني المدين (المبحث الثاني).

المبحث الأول: حق الدائن في التنفيذ على العقار المرهون

إن المؤسسات البنكية غالبا ما تلجأ قبل اللجوء إلى المطالبة القضائية بالدين إلى سلوك الطرق الودية لحمل المدين على الوفاء بالتزاماته تلافيا للمصاريف والدخول في مساطر قضائية معقدة ومكلفة قد تطول لسنوات، وقد يتجاوب المدين مع هذه المساعي الودية فيتمخض عن الاتفاق إما تصفية المديونية أو إعادة جدولتها وفق  شروط مغايرة وأقساط ومواعيد أخرى يقع الاتفاق عليها[9]. وعليه فمتى أدى المدين ما عليه اختيارا فلا مجال للجوء الدائن إلى التنفيذ على العقار لأنه بأدائه الدين ينقضي التزامه وتبرأ ذمته[10]. أما في حالة امتناعه عن ذلك فيكون من حق الدائن المرتهن سلوك إجراءات التنفيذ على العقار المرهون لاسترجاع قيمة الدين وتوابعه[11].

غير أنه وفي بعض الحالات يكون العقار المرهون مملوكا لشخص غير المدين الأصلي قام بتقديم عقاره ضمانا لدين هذا الأخير، كما قد يفاجأ الدائن بوجود العقار محل عقد الرهن بيد حائز غير المدين، فضد من ستوجه إجراءات التنفيذ في هذه الحالة؟ إن توجيه إجراءات التنفيذ على العقار المرهون يمكن أن يكون ضد المدين حالة وجود العقار بيده (المطلب الأول)، أو ضد من يحوزه (المطلب الثاني) وأيضا ضد كفيل المدين (المطلب الثالث).

المطلب الأول: التنفيذ على العقار المرهون بين يدي المدين.

إن التنفيذ على العقار المرهون لا يخلو من إشكالات تطرح نفسها على المستوى العملي، خاصة تلك المرتبطة بالمرحلة الأولى لمباشرة إجراءات التنفيذ والمتعلقة بالمسطرة التي ينبغي على الدائن المرتهن سلوكها للتنفيذ على العقار المرهون وهو بين يدي المدين (الفقرة الأولى)، ومدى أحقيته في حيازة هذا العقار دون اللجوء إلى التنفيذ عليه؟ (الفقرة الثانية)، أو  تملكه (الفقرة الثالثة)؟.

الفقرة الأولى: دعوى تحقيق الرهن الرسمي

إن حق الدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون بين يدي المدين استيفاء لدينه مضمون له بمقتضى عقد الرهن الرسمي العقاري من خلال سلوكه مسطرة تحقيق هذا الأخير، غير أن الدائن قد يرى أن سلوكه هذه المسطرة وحدها لن تسعفه في استيفاء دينه، لذلك يلاحظ عمليا أن الدائن المرتهن كثيرا ما يلجأ إلى رفع دعوى تحقيق الرهن وفي نفس الوقت يرفع دعوى موازية لها لمطالبة المدين بالأداء اعتمادا على أمواله الأخرى، ومن هنا تطرح إشكالية مفادها مدى تقبل القضاء لقيام الدائن المرتهن برفع دعوى تحقيق الرهن الرسمي ودعوى الأداء في وقت واحد؟ وبخصوص هذا الإشكال يلاحظ سواء على مستوى الفقه أو القضاء وجود اختلاف بين مجيز للجمع بين الدعوتين وبين رافض لهذا الجمع:

أولا- الاتجاه المؤيد لإمكانية الجمع بين دعوى الأداء ودعوى تحقيق الرهن الرسمي

يعتمد هذا الإتجاه في تبرير موقفه على القاعدة العامة القائلة بأن أموال المدين تشكل ضمانا عاما لفائدة دائنيه[12] حسب ما جاء في الفصل 1241 من ق.ل.ع. ولقد كرس جانب من القضاء هذا التوجه كمحكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء التي جاء في قرار[13] لها أنه: “لكن حيث أن النص الصحيح للفصل 1241 من ق.ل.ع هو أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه يوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية، الأمر الذي يستفاد منه أن للدائن الحق في اتخاذ جميع الإجراءات القانونية الكفيلة بضمان استيفاء دينه في مواجهة مدينه، بما في ذلك إيقاع الرهون والحجوز على أموال هذا الأخير دون إمكانية المطالبة بضرورة إثبات عدم كفاية الرهون لتسديد  دين الدائن من أجل الإستجابة لطلب إجراء الحجز”[14] .

وقد توجه العمل القضائي المتبني للإتجاه المؤيد للجمع بين المسطرتين، إلى أن سلوك الدائن المرتهن المسطرتين معا إنما هدفه واحد وهو تحصيل دينه وتوابعه، وأن المطالبة بنفس الدين ومن خلال دعوتين في وقت واحد لا يشكل مطالبة قضائية لنفس الطلب، وهو الأمر الذي أكدته محكمة الإستئناف بالحسيمة في قرار لها[15] جاء فيه: “ومن جهة أخرى، فإن المطالبة بالأداء وبيع الأصل التجاري المرهون لا يشكل مطالبة قضائية لنفس الطلب، سيما وأن أموال المدين ضمان عام لدائنيه حسب الفصل 1241 من ق.ل.ع ويحق لهذا الأخير القيام بجميع الإجراءات لضمان استيفاء دينه”، وهو الأمر الذي وقف عنده المجلس الأعلى في قرار حديث له مقرا فيه بأحقية الدائن المرتهن الجمع بين المسطرتين لازدواجية صفته، فكونه دائنا  يمنحه صفة  استرجاع دينه في إطار القواعد العامة، وكونه مرتهنا يعطيه صلاحية سلوك مسطرة الرهن  وكل ما هنالك أنه لا يحق له اقتضاء دينه مرتين[16].

 

ثانيا- الإتجاه الرافض للجمع بين دعوى تحقيق الرهن الرسمي ودعوى الأداء

يرى أنصار هذا الإتجاه، أن الدائن المرتهن لا يجوز له التنفيذ على أموال مدينه إلا عند عدم كفاية ثمن بيع الأموال المرهونة[17]، وقد تبنى المجلس الأعلى هذا الموقف في قرار[18] له جاء فيه: “حيث إنه إذا كان للدائن المرتهن رهنا رسميا أن يتقدم بدعوى أداء الدين الأصلي لاستخلاص دينه المضمون عند حلول أجله باعتباره دائنا عاديا يمكنه استخلاصه من جميع أموال المدين وكان له أن يتبع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي في نطاق الفصل 204 من ظهير 2-06-1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة وذلك باعتباره دائنا مرتهنا، فإنه لا يمكنه الجمع بين المسطرتين في آن واحد قياسا على قاعدة الفصل 1223 من ق.ل.ع الخاصة، على أنه إذا لم يكف المتحصل من البيع للوفاء بالدين فإن للدائن حق الرجوع منه على المدين؛ وهي قاعدة وإن تعلقت بالرهن الحيازي فإنها صالحة للتطبيق على الرهن الرسمي الغير المنظم لمضمونها، ومحكمة الإستئناف التي ردت الدفع المثار من الطالب بهذا الخصوص بعلة أنه لا مانع من سلوك المسطرتين معا تكون قد بنت قرارها على أساس قانوني غير سليم”. ونستخلص من هذا القرار أن الدائن الذي يكون دينه مضمونا برهن عقاري عند لجوئه إلى مسطرة تحقيق الرهن الرسمي يستعمل حقا خوله إياه المشرع في مواجهة الأغيار لفائدته، وأيضا عندما يلجأ إلى التنفيذ على أموال المدين في إطار القواعد العامة لاستخلاص نفس الدين فهو بذلك يستعمل أيضا حقا خوله إياه نفس المشرع، غير أنه لا يمكنه الجمع بين الحقين في آن واحد واستعمالهما مرة واحدة ويستفاد هذا من مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 1223 من ق.ل.ع التي نصت على أنه: “وله أن يرجع بما  تبقى من دينه على المدين إن لم يكف المتحصل من البيع للوفاء به” أي أن المشرع أتاح للدائن إمكانية اللجوء إلى مسطرة الأداء بعد استنفاذ مسطرة تحقيق الرهن وعدم كفاية منتوج البيع في تغطية قيمة الدين. والعلة من هذا المنع هو حماية المدين الذي قد يؤدي سلوك المسطرتين معا ضده إلى بيع عقاره المرهون وفي نفس الوقت بيع أمواله الأخرى أو بعضها، وقد يحدث أن يغطي منتوج بيع العقار المرهون قيمة الدين ويتضرر المدين بذلك وهذا يخالف مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق.

إضافة إلى هذا، فإن المحكمة التجارية بوجدة ذهبت إلى اعتبار أن لجوء الدائن المرتهن إلى سلوك المسطرتين في وقت واحد يعتبر بمثابة إثراء على حساب الغير إذ جاء في حكم[19] صادر عنها ما يلي: “إن مطالبته (الدائن) استحقاق نفس الدين رغم رغبته في استنفاذ مسطرة تحقيق الكفالة العقارية، إنما يعد تناقضا منه وبدون أساس وتنازل عن اشتراطه حق التقدم والتتبع على الضمانة العقارية، مما يكون معه سلوك مسطرة الأداء في مواجهة باقي المدعى عليهم تناقضا منه غير ذي أساس وجدير بالرد، لأن اللجوء إليه إثراء على حساب الغير ورغبته في الحكم لفائدته باستحقاق مديونية واحدة ولمرتين وأمام نفس الجهة القضائية، وهو ما يناقض مبدأ استقلالية الدين والقضاء به مرتين لنفس الجهة المدينة”.

والرأي فيما أعتقد، أن التعليل الذي اعتمدته المحكمة التجارية بوجدة في اعتبار سلوك الدائن المرتهن المسطرتين معا إثراء على  حساب الغير -أي إثراء للدائن على حساب المدين- لأنه بذلك سيستفي لنفس الدين مرتين لا يتماشى والمنطق القانوني السليم، ذلك أن سلوك المسطرتين هدفهما واحد وهو استخلاص نفس الدين وبالتالي فإن استيفاء المدين لدينه بعد استنفاذ إجراءات إحدى الدعوتين سيعطل إجراءات الدعوى الموازية لأن السبب والعلة من رفعها قد زال وستنتفي آنذاك عن الدائن الصفة في مواصلة إجراءات الدعوى لأنه لن يبقى دائنا وقد استوفى دينه.

وكما سبق الذكر، فإن منع سلوك المسطرتين معا في وقت واحد لا يتعدى أن يكون الهدف منه هو حماية المدين من بيع أمواله كلها أو بعضها مرة واحدة، وليس الهدف منه حمايته من إثراء الدائن على حسابه. وعموما فإن ما يلاحظ على العمل القضائي بخصوص هذا الإشكال أنه ما يزال متذبذبا ومتضاربا بين مانع ومجيز لسلوك المسطرتين معا، وأحيانا يظهر هذا الإختلاف حتى على مستوى المحكمة الواحدة كما هو الحال بالنسبة للمجلس الأعلى ومحكمة الإستئناف بمراكش[20].

وقد كان حريا بالمشرع المغربي حسم هذا الخلاف من خلال نص صريح على غرار بعض التشريعات[21]، أو أن يحيل بنص خاص الأمر للسلطة التقديرية لقاضي الأمور الإستعجالية في أن يأذن أو يمنع سلوك المسطرتين معا حسب ظروف كل حالة بناء على طلب يقدمه إليه الدائن المرتهن[22].

الفقرة الثانية: حيازة العقار المرهون من طرف الدائن المرتهن

الأصل في الرهن الرسمي أنه لا يمنح الحق للدائن المرتهن في حيازة العقار المرهون، غير أنه واستثناء من هذا الأصل فقد أجاز المشرع للدائن المرتهن حيازة العقار محل الرهن الرسمي من أجل الإستفادة من ثماره، على أساس أن قيمة ما يستفيد منه الدائن من هذه الثمار يخصم من أصل الدين وتوابعه متى تم التنفيذ على العقار، أو تجنبا لبيعه جبرا إذا كان المدين قد قطع شوطا لا بأس به في سداد ما بذمته ثم عجز أو امتنع فيما بعد عن أداء ما تبقى من الأقساط.

غير أن هذا الإستثناء لم يتركه المشرع على إطلاقه، بل قصره على مؤسسة القرض العقاري والسياحي من خلال الفصل 59 من  مرسوم 17 دجنبر 1968، وتطبيقا لهذا الإستثناء جاء في أمر صادر عن  رئيس المحكمة الابتدائية بوجدة[23] ما يلي: “…حيث إنه تبعا لذلك، وتطبيقا لمقتضيات القانون وخاصة الفقرة الثالثة من الفصل 59 من مرسوم 17-12-1968، فإن الطالبة يحق لها حيازة العقار موضوع الرهن قصد استخلاص جميع مداخيله وتطبيقا لمقتضيات الفصل 149 من ق.ل.ع نأذن لمؤسسة القرض العقاري والسياحي بحيازة العقار… وهو عبارة عن فندق، كما نأذن للطالبة استخلاص ما يذره هذا الفندق من مداخيل شهرية مع اعتبار ما تتوصل به الطالبة سيتم خصمه من مبلغ الدين وقت الأداء أو يوم تنفيذ مسطرة الإنذار العقاري…”

والرأي فيما أعتقد، أن هذا الإستثناء الذي خص به المشرع مؤسسات القرض العقاري والسياحي ربما إذا تم تعميمه على باقي المؤسسات[24] سيراعي مصالح كل من الدائن والمدين على حد سواء، ذلك أن الأول سيتمكن من استرجاع جزءا من دينه حتى قبل اللجوء إلى مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، في حين أن الثاني وإن كان سيفقد ما يذره العقار المرهون من مداخيل خلال فترة انتقال الحيازة إلى الدائن إلى أن الأمر  سيساعده على تغطية البعض من مبلغ الدين وربما تجنب التنفيذ على العقار إذا كانت ثماره كافية لسداده، على أن هذا الإستثناء يجب تقييده بالحالة التي يكون فيها العقار المرهون منتجا لثمار سواء كانت طبيعية أو مدنية يمكن للدائن الإستفادة منها، كما يجب إخضاعه بدوره للرقابة القضائية.

الفقرة الثالثة: شرط تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون

قد يحدث أن يتفق الدائن المرتهن مع المدين أثناء إبرام العقد على أن يصبح العقار المرهون ملكا للأول بمجرد حلول أجل استحقاق الدين دون أدائه من طرف المدين، من هنا تطرح إشكالية ترتبط بمدى جواز إيراد هذا الشرط في العقد؟ وما أثره على ملكية المدين للعقار عند حلول أجل الوفاء؟.

إن المشرع المغربي عند تنظيمه لأحكام الرهن الرسمي لم يمنع الدائن المرتهن من تملك العقار المرهون لعدم الوفاء عند حلول الأجل، غير أنه وبرجوعنا لقانون الإلتزامات والعقود باعتباره الشريعة العامة في حالة غياب نص خاص بمسألة معينة، نجده عند معرض تنظيمه لأحاكم الرهن الحيازي ينص على بطلان شرط تملك العقار أو بيعه دون اللجوء إلى القضاء في فصله 1226، وهو الأمر الوارد أيضا في ظهير 2 يونيو 1915 في فصله 104[25]، ومن هذا المنطلق يمكننا إسقاط هذا الحكم على الشرط الذي يورده الدائن المرتهن رهنا رسميا في العقد، وبالتالي يقع باطلا كل اتفاق يعطي الدائن الحق إذا لم يستوف دينه عند حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون بأي ثمن كان، على أن هذا البطلان يقتصر على بطلان الشرط فقط دون عقد الرهن الذي يبقى صحيحا منتجا لآثاره[26]. وكذلك يبطل كل اتفاق يعطي الدائن الحق في أن يبيع العقار المرهون دون أن يراعي الإجراءات التي فرضها القانون كالإتفاق على أن يتم بيع العقار وديا أو بطريق المزاد بدون تدخل المحكمة[27].

والرأي فيما أعتقد، أن تقرير هذا البطلان فيه مصلحة للمدين الراهن الذي قد يوافق أثناء التعاقد وتحت ضغط حاجته لمبلغ القرض على أي شرط قد يورده الدائن المرتهن في عقد القرض المضمون بالرهن مستخفا بالظروف التي قد تعجزه عن الوفاء. غير أن أحد الفقه[28] يذهب إلى أن شرط تملك العقار دون اللجوء إلى بيعه قضاء أو بيعه دون اللجوء إلى القضاء، يكون صحيحا إذا أقره المدين الراهن بعد حلول أجل استحقاق الدين، لأنه  آنذاك تنعدم شبهة استغلال الدائن حاجة المدين ويصبح قادرا على تقرير ما هو في مصلحته.

المطلب الثاني: التنفيذ على العقار المرهون بين يدي الحائزle tiers détenteur   

قد يتصرف المدين الراهن في العقار المرهون إما عن طريق نقل ملكيته إلى الغير أو بإنشاء حق عيني عليه من الحقوق المتفرعة عنها[29]، ورغم أن الأصل في التنفيذ أنه لا يجوز إلا على ما يكون مملوكا للمدين، إلى أنه ومع ذلك يجوز حجز العقار حتى بعد خروجه من ذمة المدين إلى ذمة هذا الغير المتصرف إليه ­الحائز[30]­ إذا كان للدائن على العقار حق رهن[31]، وهذه الإمكانية خولها المشرع المغربي للدائن المرتهن بمقتضى الفصلين 157 و158 من ظهير 1915 في إطار ما سماه بحق التتبعdroit de suite ، وعليه نجد الفصل الأول ينص على أن: “الرهن الرسمي حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء التزام، وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بكامله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها”. كما نجد الفصل الثاني ينص على ما يلي: “الدائنين اللذين لهم رهن مسجل على عقار يتبعونه في أي يد انتقل إليها ليرتبوا ويستوفوا ديونهم حسب ترتيب تسجيلهم”، وعليه فإعمال حق التتبع يفترض إذن أن ملكية العقار المرهون قد انتقلت من المدين الراهن إلى الغير، لأن ممارسة هذا الحق من طرف الدائن رهين بتصرف المدين فيه[32].

وبناء عليه يمكننا طرح تساؤل مفاده هو هل أنه في حالة توجيه إجراءات التنفيذ ضد الحائز؛ هل يستفيد هذا الأخير من دفوع أو خيارات  يتفادى بها التنفيذ على العقار الذي انتقل إليه؟ (الفقرة الأولى). وهل يمكن للدائن منذ البداية لتجنب تتبع العقار المرهون بين يدي الغير أن يشترط على المدين في عقد الرهن عدم التصرف فيه؟ (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: دفوع و خيارات الحائز لتجنب التنفيذ على العقار المرهون

لقد خول المشرع المغربي للحائز وسيلة بإمكانه اعتمادها من أجل تفادي التنفيذ على العقار الذي بين يديه، وتتجسد هذه الوسيلة  في الدفع بالتجريد التي وقف عندها المشرع من خلال الفصل 188[33] من ظهير 2 يونيو 1915.

ومفاد هذا الدفع أن الحائز له إذا باشر الدائن المرتهن حق التنفيذ على العقار المرهون الذي بين يديه أن يدفع هذه الإجراءات ويطالب بالتنفيذ أولا على أموال المدين إذا كان لهذا الأخير أموالا أخرى مرهونة ضمانا لنفس الدين[34]، ولعل إعمال هذا الدفع من شأنه زعزعة مبدأ عدم تجزئة الرهن إلا أنه إجراء يتناسب ومقتضيات العدالة والاعتبارات العملية ذلك أن الحائز يعتبر شخصا أجنبيا عن الدين المضمون بالرهن[35]، ومادام المدين يملك عقارات أخرى ضامنة لنفس الدين فالأولى أن يتم التنفيذ على ما هو بيده، وحتى يتسنى للحائز التمسك بالدفع بتجريد المدين يجب ألا يكون قد تنازل عن هذا الدفع وأن يتمسك به قبل بداية إجراءات التنفيذ وأن تكون هناك عقارات مرهونة ضمانا لنفس الدين في ملكية المدين أو في ملكية باقي الملتزمين الأصليين وكافية للوفاء بجميع الديون المضمونة بالرهن[36].

ومن الآثار المباشرة لقبول الدفع بالتجريد من طرف المحكمة إيقاف جميع إجراءات التنفيذ التي بوشرت في مواجهة الحائز واعتبارها عديمة الأثر، ثم تحويل هذه الإجراءات نحو عقارات المدين الأصلي الأخرى[37].

وإضافة إلى الدفع  بالتجريد يكون  للحائز متى رغب في تجنب إجراءات التنفيذ على العقار الذي يحوزه، الدفع بعدم نفاذ الرهن في حقه كأن يدفع ببطلان عقد الرهن تطبيقا لأحكام الرهن الرسمي أو لأحكام تسجيل الحقوق العينية وإشهارها[38].

أما إذا أخفق الحائز في تحاشي التنفيذ على العقار المرهون باعتماد الدفوع التي خوله إياها المشرع، أو تبين له أن الدين المضمون بالرهن العقاري صحيح لا مطعن فيه وأن الرهن الرسمي سليما نافذا في مواجهته[39]، أمكنه اللجوء إلى وسائل أخرى منحه إياها نفس المشرع وتتمثل أساسا في أدائه مبلغ الدين وتوابعه (أولا)، أو تخليه عن العقار المرهون (ثانيا)، أو الاستسلام للدائن وتركه يواصل إجراءات نزع ملكية العقار من يده (ثالثا).

أولا- أداء الحائز للدين المضمون بالرهن العقاري

قد يرى الحائز أن التنفيذ على العقار المرهون الذي تملكه من شأنه الإضرار بمصالحه، لذلك يفضل الوفاء للدائن المرتهن بحقوقه المضمونة بالرهن الواقع على عقاره[40]، وغالبا ما يختار الحائز قضاء الدين إذا كانت قيمته أقل من ثمن العقار ويكون قد استبقى قسطا من الثمن لم يؤده بعد للبائع باعتباره المدين الأصلي، أو أن تكون قيمة الدين المتبقاة قليلة جدا فيفضل دفعها رغم كونه قد أدى ثمن العقار بأكمله للبائع الراهن[41]، أو  في حالة كونه لم يدفع ثمن العقار بعد إلى البائع فيفضل أن يدفعه مباشرة إلى الدائن المرتهن مقابل حصوله على شهادة رفع اليد عن الرهن la mainlevee d’hypotheque   حتى يتجنب أي سبب  يهدد تملكه لعقاره[42]، على أن الأداء الذي يلتزم به الحائز يقتصر فقط على الدين المضمون بالرهن المنصب على العقار الذي بحوزته دون غيره من الديون التي قد تكون مضمونة بعقارات أخرى ما تزال بملكية المدين أو بيد حائزين آخرين غيره، أو أن تكون هذه الديون مضمونة بنفس العقار ولكنها غير نافذة في مواجهة الحائز لأن تسجيل الرهن المنصب عليها كان بعد تسجيل حق الحائز على العقار المرهون[43].

ويكون للحائز متى قام بأداء الدين عن المدين الرجوع عليه اعتمادا على الفصل 196 من ظهير 2 يونيو 1915 لاسترجاع ما أداه، غير أن التساؤل الذي يمكن طرحه في هذا الإطار؛ هو هل يكون للحائز الحق في الرجوع على المدين الأصلي أو المالك السابق للعقار في كل الحالات؟ والرأي فيما أعتقد، أن الحائز لا يكون له الحق في ذلك إلا إذا كان العقار المضمون بالرهن قد انتقل إليه بعوض كحالة شرائه، أما إذا كان قد انتقل إليه بغير عوض كأن يحصل عليه عن طريق الصدقة أو الهبة أو الوصية فلا مجال هنا للحائز للرجوع على المتصدق أو الواهب أو الوصي.

ثانيا- تخلي الحائز عن العقار المرهون

قد يجد الحائز أن قضاء الدين المضمون برهن العقار الذي بين يديه لا يحقق مصلحته وبالتالي يفضل الإستغناء عنه للتنفيذ عليه جبرا[44]، وطالما أنه لم يسهم في إنشاء الرهن ولم يكن ملتزما شخصيا بالدين وقد يتأثر ائتمانه باعتباره شخصا تنتزع ملكيته وبالتالي تسوء سمعته المالية[45]، من أجل ذلك رخص له المشرع إمكانية التخلي[46] عن العقار وذلك برفع يده عنه لمباشرة إجراءات التنفيذ عليه ضد شخص آخر تعينه المحكمة كحارس أو قيم[47] حتى لا يظهر اسمه في إجراءات نزع الملكية حفاظا على سمعته؛ إضافة إلى رغبته في التخلص من الجهود والأعباء التي قد يتحملها خلال عملية متابعة الإجراءات ضده وبذلك لا تمنع مباشرة حق التتبع إنما تؤدي إلى توجيه إجراءات التنفيذ إلى شخص آخر فقط[48].

وعن الفترة التي يمكن فيها للحائز التخلي عن العقار، وباستقرائنا لمقتضيات ظهير 2 يونيو 1915 لا نجد ضمنها ما يحددها، وبما أن الهدف من ممارسة هذا الحق هو تفادي توجيه إجراءات التنفيذ ضد الحائز وأن أول إجراء من هذه الأخيرة هو توجيه إنذار عقاري للمدين الأصلي والحائز فإنه من البديهي استنتاج أن أجل بداية ممارسة حق التخلي هو من تاريخ توصل الحائز بالإنذار غير أن الإشكال يثور بخصوص فترة انتهائه، حيث يلاحظ أن المشرع المغربي لم يتطرق إلى هذا الأجل لذلك فالرأي فيما أعتقد واستنتاجا مما جاء به الفصل 187 من ظهير 2 يونيو 1915؛ أن تخلي الحائز عن العقار يجب أن يتم داخل أجل 15 يوما تبتدئ من تاريخ توصله بالإنذار العقاري لأنه وبعد هذا الأجل سيحصل الدائن المرتهن على بيع العقار وآنذاك سيوجه إجراءات التنفيذ ضد الحائز الذي لن يكون له آنذاك تفادي توجيهها ضده، وأي محاولة منه فيما بعد للتخلي عن العقار المرهون لا يمكن تفسيرها إلا أنها عرقلة لإجراءات التنفيذ وضربا من ضروب التعسف في استعمال حق التخلي[49]. وإذا كان أحد الباحثين[50] يرى أن حق التخلي تمتد ممارسته إلى غاية يوم رسو المزاد مستدلا بأحكام الفصل 190 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه أن: “التخلي لا يحول دون حق الغير الحائز حتى رسو المزايدة في استرداد الملك بأدائه الدين كله والمصاريف”؛ فالرأي فيما اعتقد أن ما ذهب إليه الباحث لا يتماشى وما قضى به الفصل المذكور، ذلك أن هذا الفصل يشير إلى حق الحائز في استرداد العقار إذا قام بتأدية أصل الدين وتوابعه إلى يوم إجراء المزايدة وأن حق التخلي الذي يكون قد مارسه لا يحول دون ذلك، وبالتالي فهو لا يشير إطلاقا إلى إمكانية ممارسة حق التخلي إلى غاية رسو المزاد بل على العكس فهو يؤكد على أنه في هذه الحالة يكون حق التخلي قد تم إعماله سابقا.

إضافة إلى أن إعمال هذا الحق إلى غاية يوم المزايدة سيفقد عنه الهدف الذي وضع من أجله لأنه آنذاك ستكون معظم إجراءات التنفيذ قد استنفذت وبالتالي فلا مناص من تفاديها بعد أن أوشكت على الانتهاء.

ثالثا- ترك الدائن المرتهن يواصل إجراءات التنفيذ على العقار المرهون

إذا لم يتمكن الحائز من دفع تتبع الدائن المرتهن للعقار المرهون بين يديه، ولم يسدد الدين بكامله ولم يتخل عن العقار لن يكون أمامه إلا فسح المجال للدائن المرتهن في أن يطلب بيع العقار المرهون وفق إجراءات الحجز العقاري[51]، مع إتاحة الفرصة للحائز للمشاركة في المزايدة، وعليه فإن آثار البيع تختلف باختلاف من رسا عليه المزاد هل هو الحائز أو غيره؟.

ففي حالة رسو المزاد على الحائز فإن ملكية العقار تثبت له ليس بمقتضى محضر المزاد ولكن بمقتضى سند ملكيته الأصلي، إضافة إلى تطهير العقار من أي حق كان مقررا على العقار عند انتقال ملكيته؛  عدا تلك التي قررها الحائز بنفسه على العقار في الفترة الممتدة ما بين اكتسابه الملكية بمقتضى سند التملك الأصلي وبين تسجيل محضر إرساء المزايدة عليه بالرسم العقاري[52].

أما في حالة رسو المزاد على غير الحائز فإن ملكية العقار تنتقل إلى من رسا عليه المزاد مطهرة من جميع الحقوق العينية التبعية بأنواعها، دون الأصلية منها والتي يضل العقار مثقلا بها طالما كانت مسجلة قبل[53] قيد الرهن.

وإذا كنا قد وقفنا عند حق التتبع كحق خوله المشرع للدائن المرتهن حالة تصرف المدين في العقار المرهون إلا أنه يلاحظ عمليا أن المؤسسات البنكية المقرضة تعمد من خلال بعض الممارسات إلى تجاوز هذا الحق بصفة مطلقة وذلك من خلال اشتراطها على المدين الراهن أثناء إبرام عقد القرض المضمون بالرهن عدم التصرف فيه أو تفويته ومن هذا المنطلق تطرح إشكالية حول مدى جواز إدراج هذا الشرط في العقد؟.

الفقرة الثانية: اشتراط الدائن المرتهن على المدين عدم التصرف في العقار المرهون

إن المؤسسات البنكية ومن أجل حماية مصالحها بشكل أكبر تعمد إلى تضمين عقد القرض مجموعة الشروط التي من شأنها تقييد حرية المدين الراهن في التصرف في العقار المرهون، ومن أمثلة هذه الشروط[54] نجد: “يمتنع المقترض عن القيام أو السماح بالقيام دون موافقة مسبقة من طرف البنك بأية عملية مما يلي:

– إنشاء رهن عقاري أو رهن حيازي أو امتياز على الممتلكات موضوع الضمان بهذا العقد أو إيجارها.

– تفويت كل أو جزء من هذه الممتلكات أو تقديمها إلى شركة أو بصفة عامة إلى الغير”

وإذا كان الهدف من إدراج هذه الشروط تقييد سلطة المدين في التصرف في عقاره؛ فهل في حالة تجاوزها من طرفه وإجرائه تفويتا للعقار المرهون يعتبر هذا التصرف باطلا؟.

إن البطلان كجزاء رتبه  المشرع حماية للنظام وحقوق بعض الأفراد في العلاقة التعاقدية لا يمكن تقريره إلا بنص، وبالتالي فإنه وأمام غياب أي نص قانوني يرتب جزاء البطلان على تفويت العقار المرهون فإنه يجب إعمال المبدأ القائل بأن الأصل في التصرفات الصحة[55].

إضافة إلى أن المشرع المغربي في معرض تنظيمه لمقتضيات الرهن الحيازي في الفصل 1177 من ق.ل.ع نص فيه على أن: “من رهن شيئا لا يفقد الحق في تفويته” وبالتالي يمكن إسقاط مقتضيات هذا الفصل على حالة تفويت العقار المرهون رهنا رسميا على اعتبار أن قانون الإلتزامات والعقود هو الشريعة العامة التي يتم الرجوع إليها في كل ما غاب عنه نص. كما أن المشرع من خلال ظهير 2 يونيو 1915 عندما منح للحائز حق تتبع العقار في يد من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون، ربط ضمنيا ممارسة حق التتبع بوجود تفويت للعقار سواء كان بعوض أو بغير عوض، وبالتالي لا يمكن ممارسة أحد الحقين بمعزل عن الآخر وهو الأمر الذي أكدته محكمة الإستئناف بمراكش في قرار[56] لها جاء فيه: “وحيث أن المشرع أعطى الحق للمرتهن تتبع العقار المرهون في أي يد انتقلت إليه طبقا لمقتضيات الفصل 157 من ظهير2 يونيو 1915 فإنه لا يمكن أن يكون لحق التتبع أي معنى إذا لم يكن من حق الراهن بيع الشيء المرهون، وحيث أن هذا التأويل يزكيه القانون العام وهو قانون الإلتزامات والعقود الذي يعتبر نصا عاما يلجأ إلى تطبيقه عند عدم وجود النص الخاص في الظهير المذكور الذي لم ينظم سوى الرهن الرسمي الذي يعد تسجيله وسيلة تقوم مقام قبض المرهون في الرهن الحيازي، فالغاية منها حفظ المرهون ضمانا للدائن وتأمينا لمصلحته، وحيث بناء على كون الغاية واحدة من الرهنين معا فإن المشرع المغربي إذا كان قد سمح للراهن بتفويت العقارات  المرهونة حيازيا طبقا للفصل 1177 من ق.ل.ع فإنه بالمقابل لم يمنع تفويت ما رهن رسميا ضمن القيود الواردة في هذا النص”.

هذا إضافة إلى ما جاء في الفصل 110 من ق.ل.ع الذي نص على أن: “الشرط الذي ينافي طبيعة الفعل القانوني الذي أضيف إليه يكون باطلا ويبطل الإلتزام الذي تعلق عليه، ومع ذلك يجوز تصحيح هذا الإلتزام إذا تنازل صراحة عن التمسك بالشرط الطرف الذي وضع لصالحه”.

وختاما يمكن لنا أن نخلص إلى أن المدين الراهن من حقه تجاوز هذه الشروط المدرجة في عقد القرض والتي تمنعه من التصرف في عقاره المرهون وبالتالي إجراء ما شاء من التصرفات على العقار حتى دون الرجوع إلى المؤسسة البنكية لأخذ الإذن منها، والقانون يزكيه في هذا بإبطال تلك الشروط وإبطال حتى عقد الرهن، على أن بطلان هذا الأخير باعتباره التزاما تابعا لا يمتد إلى بطلان الإلتزام الأصلي الذي هو عقد القرض والذي تبقى ذمة المدين مثقلة به[57].

المطلب الثالث: التنفيذ على العقار المرهون بين يدي الكفيل العينيle caution réel          

في كثير من الأحيان يجد الشخص الراغب في الحصول على قرض من مؤسسة بنكية نفسه عاجزا عن توفير ضمانات يمنحها لهذه المؤسسات مقابل منحه القرض؛ أو أن تكون قيمة العقارات التي قدمها كضمان أقل من قيمة القرض الذي يرغب في الحصول عليه، لذلك يلجأ إلى إيجاد كفيل عيني يضمن للدائن المرتهن قرضه ويقوي ائتمانه وثقته في ضمان مدينه[58].

فالكفيل العيني إذن، هو شخص غير المدين ينشئ حق رهن على عقار أو عدة عقارات يملكها  ضمانا لدين غيره[59] بمقتضى عقد كفالة عينية[60] تكون تابعة لعقد القرض الذي يبرمه المدين الأصلي، وصورتها أن يقصر الكفيل التزامه على عين معينة من أمواله فينشئ لمصلحة الدائن رهنا على تلك العين ضمانا للوفاء بالدين المكفول ويخوله تبعا لذلك حقا عينيا تبعيا عليها فلا يستطيع التنفيذ إلا على هذه العين ولو انتقلت ملكيتها إلى غير الكفيل العيني[61]، غير أن التنفيذ على عقار مضمون بكفالة عقارية لا يخلو من بعض الإشكاليات العملية والتي تتمثل أساسا في حدود المسؤولية التي يتحملها الكفيل العيني وضد من توجه إجراءات التنفيذ؛ هل ضد هذا الأخير أم ضد المدين الأصلي؟ وفي أي وقت يتم توجيهها؟ (الفقرة الأولى)، وهل من وسيلة يمكن بها للكفيل العيني تفادي التنفيذ على عقاره المرهون؟(الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: حدود مسؤولية الكفيل العيني عن أداء الدين

إن مباشرة إجراءات التنفيذ ليست قاصرة على المدين وحده حالة تهاونه عن الوفاء بمبلغ القرض، بل يمكن أن تمتد لتسري في مواجهة  الكفيل العيني وإجباره على تنفيذ الإلتزام الذي كفله بجميع الوسائل بما فيها الحجز على العقار المرهون،[62] غير أن توجيه إجراءات التنفيذ ضد الكفيل لا يجب أن تتم إلا بعد تكليف المدين الأصلي بالوفاء، والعلة من هذا هو أنه هو الملتزم بالدين فيجب تكليفه بالأداء قبل بدء التنفيذ لعله يفي بالتزامه[63]، وإذا ما امتنع أو عجز عن الأداء فإن إجراءات التنفيذ آنذاك لا توجه ضده بل ضد الكفيل مباشرة وباسمه[64]. وعليه فمتى كان القرض مضمونا بكفالة عقارية جاز للدائن متى حل أجل استحقاق الدين وتقاعس المدين عن الوفاء به أن يوجه إجراءات التنفيذ مباشرة ضد الكفيل باعتباره ملتزما بضمان هذا الدين، وعلى هذا سار العمل القضائي إذ جاء في حكم صادر عن ابتدائية وجدة[65] ما يلي: “إن القرض مضمون برهن رسمي من الدرجة الأولى وبكفالة المدعية وذلك حسب الثابت من عقد القرض والشهادة العقارية، وحيث أن المدعية ضمنت السيد… في أداء مبلغ القرض والمضمون برهن رسمي عقاري في حالة وقوع أي تأخير أو تقاعس عن الأداء، وحيث أن من التزم بشيء لزمه، وحيث أن الكفالة هي عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدعي إذا لم يؤده هذا الأخير بنفسه ويبقى مسؤولا عن الدين بصفته كفيلا، وحيث أنه للعلل أعلاه يبقى من حق الجهة المدعى عليها التنفيذ على العقار المرهون لاستخلاص الدين وتوابعه…”، على أن الكفيل وكما سبقت الإشارة تبقى مسؤوليته عن الدين[66] مقصورة في العقار المرهون دون أن تتعداها إلى أمواله الأخرى حتى وإن كانت قيمة العقار المرهون أقل بكثير من قيمة الدين المضمون به[67]، وهو التوجه الذي سلكته أيضا المحكمة التجارية بالرباط في حكم[68] لها جاء فيه: “الكفيل العيني لا يلزم بالوفاء بالدين إلا من ثمن العقار المرهون وليس من أمواله الأخرى، فالضمان العيني حسب العقد مقصور على العين ويعتبر ضامنا بالكفالة العينية التي قدمها”.

وعن الأجل الذي يبدأ فيه حق الدائن المرتهن في التنفيذ عن عقار الكفيل العيني فهو نفس الأجل الممنوح للمدين الأصلي من أجل الأداء، وهو الأمر الذي يتبين من خلال قرار صادر عن محكمة  الإستئناف التجارية بالدار البيضاء[69] جاء فيه: “حيث أن المدعي باعتباره كفيلا يبقى للدائن الحق في الرجوع عليه في حالة تماطله في تنفيذ التزاماته، وأنه بحلول أجل الدين يحق للدائن مطالبة الكفيل”، غير أن هذا الأجل يمكن أن يقل أو يزيد عن الأجل المخول للمدين[70]، ففي الحالة التي يكون فيها الأجل الممنوح للكفيل أقل من الأجل الذي التزم به المدين الأصلي فلا يمكن للدائن أن يطالب الكفيل بأداء الدين قبل حلول الأجل الممنوح للمدين إعمالا لمبدأ تبعية التزام الكفيل لالتزام المكفول[71]، على أنه في الحالة التي يتنازل فيها المدين عن الأجل الممنوح له فإن تنازله يلزمه وحده وبالتالي لا يحتج به ضد الكفيل الذي لا يمكن توجيه إجراءات التنفيذ ضده إلا عند حلول الأجل، أما إذا منح القاضي أو الدائن للمدين أجلا للأداء فإن الكفيل بدوره يستفيد من هذا الأجل[72].

وعن الحالة التي يكون فيها الأجل الممنوح للكفيل العيني أبعد من ذلك الممنوح للمدين الأصلي فإنه لا يجوز للدائن ممارسة دعوى الأداء ضد الكفيل قبل حلول الأجل المتفق عليه حتى وإن حل الأجل الممنوح للمدين أو سقط لسبب من الأسباب كحالة مواجهته التصفية القضائية[73] أو حتى في حالة وفاته فلا يحق مطالبة الكفيل إلا بحلول الأجل غير أنه في حالة وفاة الكفيل فإنه يحق للدائن مطالبة ورثته بالنسبة للتركة حتى قبل حلول أجل الأداء[74].

الفقرة الثانية: دفوع الكفيل لتجنب التنفيذ على عقاره

يستفيد الكفيل العيني باعتباره يكفل دين غيره؛ من حكم الفصل 1140 من ق.ل.ع الذي يتيح له أن يتمسك في مواجهة الدائن المرتهن بكل الدفوع المتاحة للمدين الأصلي سواء كانت خاصة به أو بالدين المضمون حتى وإن تنازل المدين عنها تطبيقا لمبدأ تبعية التزام الكفيل العيني[75]، وقد صدر تطبيقا لهذا المقتضى قرارا عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس[76] جاء فيه: “وحيث إنه من المبادئ القانونية أن عقد الكفالة هو عقد تابع للإلتزام الأصلي وجودا وعدما ويبقى من حق الكفيل التمسك بكل الدفوع التي يمكن للمدين الأصلي إثارتها في مواجهة الدائن، سواء كانت ديون شخصية أو متعلقة بالدين المضمون وفق أحاكم الفصل 1140 من ق.ل.ع”.

وعليه يكون للكفيل العيني الدفع ببطلان الإلتزام الأصلي أو إبطاله إذا كان الدين المضمون باطلا لانعدام ركن من أركانه، أو قابلا للإبطال لعيب شاب رضا المدين. إضافة إلى هذا يكون للكفيل العيني أن يتمسك بالدفوع الخاصة به كأن يكون ناقص الأهلية  أو أن يكون قد اعترى رضاه عيبا من عيوب الإرادة مما يؤدي إلى إبطال الكفالة دون المساس بالدين المضمون[77].

غير أن أهم دفع يمكن أن يعتمد عليه الكفيل عمليا هو الدفع بالتجريد، ورغم أن المشرع المغربي لم يعط هذه الرخصة للكفيل بنص مباشر، إلا أن إمكانية استفادته منها تستنتج من أحكام الفصل 188 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي يجيز للغير الحائز أن يتعرض على بيع العقار المرهون المسلم له إذا بقيت في ذمة المدين الأصلي عقارات أخرى مرهونة لضمان نفس الدين، وكذا الفصل 1136 من ق.ل.ع الذي أعطى الكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين[78] من أمواله المنقولة والعقارية التي تكون قابلة للتنفيذ، ومن تم فإن الدائن لا يكون له حق الرجوع على الكفيل إلا بعد مباشرة التنفيذ ضد المدين وبقائه بدون جدوى. ومتى استعمل الكفيل حقه في التجريد فإن إجراءات التنفيذ على أمواله تتوقف ويعطل أي أثر نتج عنها ويلزم الدائن آنذاك بالتنفيذ على أموال مدينه أولا فإذا هو حصل على دينه منها برأت ذمة الكفيل أما إذا لم تف سوى بجزء من الدين فيحق للدائن مباشرة التنفيذ آنذاك على عقار الكفيل لاستيفاء ما تبقى من الدين في حدود قيمة العقار المضمون بالرهن[79].

على أن تجريد المدين من أمواله يقتصر على تلك التي رهنها لفائدة الدائن ضمانا للدين فقط دون أن تمتد لأمواله الأخرى الغير مضمونة بالرهن استيفاءا لنفس الدين.

كما أن حق الكفيل في طلب تجريد المدين ليس مطلقا، إذ أن المشرع حدد من خلال الفصل 1137 من ق.ل.ع حالات لا يجوز فيها للكفيل أن يحتج ضد الدائن بهذا الدفع؛ ولعل من أهم الحالات التي تثار بشأنها إشكالات على المستوى العملي نجد الحالة التي يتنازل فيها الكفيل عن التمسك بالدفع بالتجريد، أو الحالة التي تكون فيها الكفالة تضامنية[80] مع المدين الأصلي، حيث يجوز آنذاك للدائن أن يباشر التنفيذ ضد المدين الأصلي أو الكفيل أو هما معها على قدم المساواة، وتطبيقا لهذه الحالات فقد صدر عن المجلس الأعلى[81] قرارا له جاء فيه: “لكن حيث أن المحكمة ثبت لها من عقود الكفالة المدلى بها من طرف المطلوب أنه قد التزم متضامنا مع المدينة الأصلية وهو شيئ مطابق لواقع الملف ورتب على ذلك عدم أحقيته ككفيل في المطالبة بتجريدها، تكون قد طبقت الفصل 1136 من ق.ل.ع المحتج بخرقه تطبيقا سليما”، كما جاء في قرار صادر عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس[82] ما يلي: “لكن حيث وخلافا لما زعمه الطاعن فإنه من الثابت من ظاهر الوثائق أنه ليس مجرد كفيل وإنما كفيل متضامن مع المدينة الأصلية… ومن تم فإنه يبقى من حق المنفذ لها مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهة أي منهما ويبقى بالتالي الإستدلال بمقتضيات الفصل 1134 من ق.ل.ع في غير محله”. غير أنه على المستوى العملي فقد تبين أنه في كثير من الحالات كانت المحاكم[83] تستجيب لطلب الكفيل العيني في قبول تجريد المدين الأصلي أولا رغم كونه كفيلا متضامنا وليس مجرد كفيل عيني، وحسب رأي أحد الباحثين[84] فإن الأمر لا يعدو أن يكون خطأ في تطبيق النص لأنه وبما أن التضامن معبر عنه صراحة في العقد فليس للقاضي أن يستند إلى  أحكام الفصل 1134 من ق.ل.ع بل إن التضامن يفتح المجال لتطبيق مقتضيات الفصل 1137 من نفس القانون.

وأخيرا تجدر الإشارة إلى أن الكفيل العيني له أن يستفيد من نفس الخيارات المخولة للحائز لتجنب التنفيذ على عقاره المرهون؛ إما بآدائه الدين المضمون به الرهن أو التخلي عن العقار بنفس الأحكام المطبقة على الحائز والتي سبق الوقوف عندها.

المبحث الثاني: حق الدائن المرتهن في الحصول على السند

التنفيذي والأولوية في استيفاء الدين

إن حق الدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون سواء أكان بيد المدين أو بيد غيره لا يتأتى له إلا بناء على سند تنفيذي يضفي على حقه الشرعية القانونية، لذلك خوله المشرع الحق في الحصول على هذا السند لإعمال حقه في التنفيذ، غير أن حصول المدين على السند التنفيذي لا يخلو بدوره من إشكالات على المستوى العملي (المطلب الأول)، وإضافة إلى هذا يكون للدائن المرتهن متى قام بسلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي الحق في استيفاء دينه بالأولوية على غيره من الدائنين(المطلب الثاني).

المطلب الأول: حق الدائن المرتهن في الحصول على السند التنفيذي

ينشأ الحق في التنفيذ الجبري بناء على وجود حكم أو غيره مع الدائن وقد سماه القانون[85] والفقه[86] بالسند التنفيذي، وهو إجراء قانوني يتخذ شكلا معينا يخول لصاحبه حق التنفيذ الجبري ضد المدين، كما عرفه أحد الفقه[87] بأنه الورقة المعدة للإثبات أي الدليل المهيأ وهذا السند هو الذي يعطي للعون القضائي الحق في القيام بالإجراءات القانونية للتنفيذ إذ بدونه لا يمكنه البدء بأي إجراء منها، فهو الذي يؤكد الحق الموضوعي والشكلي الثابتين لصاحبه، وهو الوسيلة الوحيدة التي اعتبرها المشرع المغربي بعد استيفائها للشروط القانونية المطلوبة بحيث لا يقبل العون القضائي المكلف بالتنفيذ أي دليل غيرها[88].

والسندات التنفيذية منها ما يتم تحت إشراف القضاء، وهي الأحكام والقرارات والأوامر المشمولة بالتنفيذ المعجل وغير ذلك، ومنها سندات لا تصدر عن القضاء ولا تخضع للإجراءات المختلفة التي نص عليها ق.م.م وإنما اعتبرها المشرع سندات قابلة للتنفيذ نظرا لطبيعتها الخاصة التي أعطاها لها المشرع[89].

والسند التنفيذي المقصود في هذا الإطار والذي بناء عليه يتم تحريك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، هو الشهادة الخاصة بالرهن certificat spécial d’inscription المنصوص عليها في الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 والفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه: “إن الدائن الحائز على شهادة بتسجيل مسلمة له من طرف محافظة الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير المتعلق بالتحفيظ يمكنه وإن لم يكن بيده سند تنفيذي طلب إجراء البيع عند عدم الأداء في إبانه وذلك عن طريق النزع الإجباري لملكية العقار أو العقارات التي سجل الدائن حقه عليها”.

غير أن السؤال الذي يمكن طرحه ارتباطا مع الشهادة الخاصة بتقييد الرهن هو: ما هي الحالات التي يمكن فيها للدائن المرتهن الحصول على هذه الشهادة؟ أي بصيغة أخرى هل يمكنه الحصول عليها متى كان الرهن منصبا على عقار محفظ؟ (الفقرة الأولى)، أم أنه يمكنه ذلك حتى في الحالة التي يكون فيها العقار لا يزال في طور التحفيظ؟(الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الشهادة الخاصة بتقييد الرهن الوارد على عقار محفظ

متى تعلق الأمر برهن رسمي منصب على عقار محفظ كان للدائن المرتهن متى حل أجل استيفاء الدين دون أن يتم سداده من طرف المدين الحق في أن يتوجه إلى المحافظة العقارية الموجود العقار بدائرة نفوذها من أجل الحصول على الشهادة الخاصة بتقييد الرهن المعتبرة بمثابة سند تنفيذي[90] قصد بدأ إجراءات التنفيذ وذلك من خلال  طلب يوجهه إلى السيد المحافظ من أجل استصدار الشهادة الخاصة، حيث يعمل هذا الأخير على تهييئها بناء على الطلب المرفوع إليه يشهد فيها أنه تم تسجيل الرهن في الرسم العقاري لفائدة الدائن المرتهن[91].

والواقع العملي يؤكد على أنه متى وجد رهن رسمي لعقار محفظ لفائدة مؤسسة مالية إلا وتوجد معه شهادة خاصة، وهذا التلازم خلقه العمل اليومي لمؤسسات القرض من أجل تجنب اللجوء إلى القضاء عند عدم وفاء المدين بالدين المترتب بذمته في أجله وما يتطلبه ذلك من وقت ومصاريف[92]، كما أن الرسم العقاري يشكل ضمانة توفر الاطمئنان للمؤسسات المالية المقرضة تحول دون ظهور نزاعات في المستقبل حول ملكية العقار المرهون، وتسمح بتقييد وإشهار جميع التكاليف التي يتحملها أو سيتحملها العقار المرهون وكذا جميع إجراءات تحقيق الرهن. وبناء عليها تتحدد الأولوية بين الدائنين في استيفاء الدين[93]. من أجل هذا منح المشرع الشهادة الخاصة قوة السند التنفيذي لكونها أثرا مباشرا من الآثار المترتبة على تقييد عقد الرهن بالرسم العقاري[94]، وبناء عليها يتحدد موقف القضاء في مباشرة إجراءات تحقيق الرهن الرسمي أولا وهو الأمر الذي أكدته محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء[95] في قرار لها جاء فيه: “حيث أن شهادة التقييد الخاصة هي سند تنفيذي في حد ذاتها وأنه لا يوجد أي فصل يلزم باعث الإنذار بالإدلاء بوثائق دون شهادة التقييد الخاصة”، كما جاء في قرار صادر عن استئنافية مراكش[96]:  “أن الإدلاء بالشهادة  الخاصة بالتقييد الصادرة عن المحافظة العقارية تعتبر سندا تنفيذيا كأحكام الإلزام العقارية والقالبة للتنفيذ الجبري قصد تحقيق البيع الجبري للعقار”.

وعليه فمتى حصل الدائن المرتهن على الشهادة الخاصة بتقييد الرهن إلا وأيده القضاء في أحقية اللجوء إلى التنفيذ الجبري على العقار المرهون، وهو الأمر الذي يتضح من خلال حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية بقلعة السراغنة[97] جاء فيه: “وحيث أن القرض العقاري والسياحي حائز على شهادة خاصة بالتقييد سلمت إليه من المحافظ على الأملاك العقارية في إطار الفصل 58 من الظهير الشريف المؤرخ في 12-8-1913 بشأن التحفيظ العقاري وأن هذه الشهادة تخول له حق اللجوء إلى البيع بعد توجيه إنذار إلى المدين طبقا للفصل 204 وما يليه من القانون المطبق على العقارات المحفظة”.

على أنه وفي الحالة المخالفة، أي حالة عدم وجود الشهادة الخاصة بتقييد الرهن بيد الدائن فإن القضاء لن يستجيب لطلبه ببدئ إجراءات تحقيق الرهن الرسمي، وهو الأمر الذي يتبين من خلال أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة التجارية بوجدة[98] جاء فيه: “…لكن حيث إن الطلب لم يدعم بالشهادة الخاصة بالرهن والتي تعتبر السند التنفيذي المعتمد في توجيه الإنذار والوثيقة الأساسية التي تتمحور حولها مسطرة تحقيق الرهن الرسمي فهي التي تجسد الدين وتقوم مقام الحكم بالأداء وبناء عليها يفتح ملف الإنذار”.

وما تجدر الإشارة إليه هو أن المشرع المغربي في الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 عندما اعتبر الشهادة الخاصة بمثابة سند تنفيذي وأحال بخصوصها على الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 قد خلق نوعا من اللبس في الشهادة المعتبرة بمثابة سند تنفيذي؛ هل هي الشهادة المذكورة في الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913؟ أم تلك الواردة في الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915؟، الأمر الذي تطلب تدخل الفقه[99] لمحاولة إزالته والتأكيد على أن الشهادة المنصوص عليها في الفصل 58 هي مجرد شهادة عادية يمكن لكل من يرغب في الإطلاع على وضعية عقار ما أن يطلبها من المحافظ العقاري مقابل تأدية رسم قانوني سواء كان مالكا أو كان غيرا لا تربطه أية علاقة بالمالك، في حين أن الشهادة المنصوص عليها في الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 هي الشهادة التي لا تسلم إلا للدائن المرتهن دون غيره، أي أنها ترتبط وجودا وعدما بوجود عقد رهن مسجل بالرسم العقاري، وهو الأمر الذي أكده المجلس الأعلى في أحدى قراراته[100] التي جاء فيها: “نعم إن الشهادة الخاصة التي يسلمها المحافظ على الأملاك العقارية والمنصوص عليها في الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 لا تعطى إلا لمن له رهن رسمي على عقار محفظ”.

وعن البيانات الواجب توافرها في هذه الشهادة فتتمثل أساسا في اسم المدين الراهن، واسم الكفيل العيني حالة وجوده، واسم الدائن المرتهن[101]، واسم العقار المرهون ورقم رسمه العقاري ومساحته، ومبلغ الدين والفائدة، ونوع الرهن ودرجته، إضافة إلى نوع العقد الذي تم بناء عليه تقييد الرهن[102].

وحتى يعتد بهذه الشهادة كسند تنفيذي فإن المحافظ العقاري يجب عليه أن يكتب أسفلها بأن هذه الشهادة الخاصة قد سلمت من أجل التنفيذ بطلب من الدائن المرتهن ويذيلها بتوقيعه[103]، لأنه في الحالة التي لا يعين فيها المحافظ بأن هذه الشهادة قد سلمت من أجل التنفيذ فإنها لن تعتبر بمثابة سند تنفيذي حتى وإن حملت في أولها اسم “شهادة خاصة بتقييد الرهن”.

وعليه ومتى توفرت الشروط والبيانات التي يتطلبها القانون في هذه الشهادة الخاصة لصيرورتها سندا تنفيذيا فالتنفيذ يصح بها، لأن الدين يكون ثابتا بمقتضى عقد الرهن المسجل والشهادة الخاصة تجسد صفة المديونية. ومن ثمة فلا مجال لسلوك المسطرة المنصوص عليها في الفصل 148 من ق.م.م والتي تقضي بتقديم مقال إلى رئيس المحكمة الإبتدائية المختصة للموافقة على تبليغ الإنذار العقاري إلى المدين لما فيه من مضيعة للوقت والمصاريف[104]، غير أنه على المستوى العملي يلاحظ أن السادة المحامون لا يكتفون أو يقتصرون على تقديم طلب إلى مكتب التنفيذ بالمحكمة لمباشرة تبليغ الإنذار العقاري باعتماد الشهادة الخاصة فقط، بل إنهم يتقدمون إلى رئيس المحكمة بمقال مختلف ملتمسين فيه منه الأمر بالموافقة على تبليغ الإنذار إلى المدين وفق مقتضيات الفصل 148 من ق.م.م  من أجل إضفاء الصبغة القضائية على السند[105].

وما يجدر الوقوف عنده أخيرا، هو أن المحافظ لا يسلم إلا نسخة واحدة من الشهادة الخاصة بتقييد الرهن لمن سبق وسجل رهنه على الرسم العقاري، فإن هي ضاعت من الدائن المرتهن فيتعين عليه أن يحصل على السند التنفيذي القضائي بواسطة دعوى قضائية وتحمل ما تتطلبه إجراءات رفعها من مصاريف ووقت[106]، غير أنه يمكن تيسيرا للدائن المرتهن حالة ضياع الشهادة الخاصة منه أو تلفها، من أجل الحصول على نسخة أخرى أن يتقدم بتصريح بضياع الشهادة لدى الجهات المختصة مقابل وصل بهذا التصريح  يحوزه منها، وأن يعلن عن هذا الضياع بالجريدة الرسمية[107]، وبعد هذا يتقدم بطلب إلى المحافظ مصحوبا بشهادة الضياع وما يفيد نشر الإعلان بالضياع للمحافظ من أجل الحصول على شهادة خاصة أخرى، وتكون لهذه النسخة نفس القيمة التي تتوفر عليها الشهادة الأصلية وتستعمل لنفس الغرض[108]، غير أن المحافظ يمكن له أن يمتنع عن تسليم نسخة أخرى من هذه الشهادة إذا تبين له أن ما ضمنه الطالب بطلبه غير صادق أو إذا ظهر له أن التلف الذي لحق بالشهادة الأصلية لا يؤثر على محتواها أو إذا وقع تعرض على ذلك من الغير[109]، وعندها يمكن للطالب أن يرفع الأمر إلى رئيس المحكمة الإبتدائية المختصة للبت في الأمر[110].

الفقرة الثانية: الشهادة الخاصة بتقييد الرهن الوارد على عقار في طور التحفيظ

إن اطمئنان مؤسسات الإئتمان الذي يدفعها إلى منح سلفات رهنية لأصحاب العقارات المحفظة إنما راجع لما يمنحه نظام السجلات العقارية لها من أرضية صلبة وأمن عقاري مطلق، يمكنانها من التوفر على العناصر الضرورية لحسن توظيف رؤوس أموالها عن طريق القروض الرهنية، ذلك أن هذه الأخيرة لا يمكن أن تمنح مؤسسات الإئتمان ضمانا عقاريا إلا إذا كانت الملكية التي يعتمد عليها ترتكز على أرضية صلبة من حيث أوصافها القانونية وحدودها المادية وهو الأمر الذي يوفره نظام التحفيظ العقاري المغربي[111]. غير أن هذا لا يمنع مؤسسات الإئتمان من منح قروض مضمونة بعقارات لا تزال في طور التحفيظ، إذ أن الوضعية العقارية لهذا الأخير لا تجمد خلال جريان مسطرة التحفيظ وبالتالي يمكن أن يكون موضوع كل المعاملات العقارية كالرهن ضمانا لمبلغ القرض.

غير أن حالة وجود رهن على عقار في طور التحفيظ تثير العديد من الإشكاليات أولها هي كيفية تحقيق هذا الرهن حالة عدم الأداء؟ وبما أن تحقيق الرهن على عقار محفظ لا يبتدئ إلا بعد الحصول على الشهادة الخاصة فهل يمكن للمحافظ العقاري منح هذه الشهادة حتى في حالة ارتباط الرهن بعقار لا يزال موضوع مطلب التحفيظ؟.

إن الإجابة عن هذه التساؤلات تقتضي منا الوقوف أولا عند طبيعة الرهن الوارد على عقار في طور التحفيظ هل هو رهن رسمي؟ أم هو غير ذلك؟.

ينص الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري على أنه: “إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة للتسجيل ويقيد هذا الإيداع بسجل التعرضات، ويسجل هذا الحق في الرسم العقاري بالرتبة التي عينت له بالتقييد السابق وذلك في يوم التحفيظ وبشرط أن يسمح به إجراء المسطرة”، وباستقرائنا لمقتضيات هذا الفصل يظهر لنا أن المشرع قد أجاز إنشاء حق خاضع للإشهار كالرهن العقاري على عقار في طور التحفيظ غير أن تقييد هذا الحق لا يعدوا أن يكون في سجل الإيداع الذي تقيد فيه التعرضات ولا يقيد بالرسم العقاري إلا إذا انتهت مسطرة التحفيظ وأسس الرسم النهائي للعقار.

وبناء عليه “فطبيعة الرهن الوارد على عقار في طور التحفيظ تتكيف وفقا لوضعية العقار، فالعقار الذي لم يؤسس بشأنه رسم عقاري لا يمكن تصور إنشاء رهن رسمي عليه بالمفهوم القانوني إلا إذا تم تأسيس رسم عقاري له، بحيث يمكن بعد ذلك للمحافظ العقاري أن يسلم للمستفيد منه شهادة خصوصية بالرهن تثبت حقوقه على العقار المقدم كضمان. أما قبل تأسيس الرسم العقاري فإن الرهن وبالرغم من إيداعه بالمحافظة العقارية لا يمكن اعتباره رهنا رسميا بل مجرد وعد بالرهن لا أقل ولا أكثر”[112].

وانطلاقا مما سبق يثبت أنه لا مجال للحديث عن وجود شهادة خاصة دون وجود رهن رسمي مقيد، ولا مجال للحديث عن هذا الأخير دون وجود رسم عقاري، أي أن كلا من الشهادة الخاصة والرهن الرسمي يرتبطان وجودا وعدما بكون العقار المرهون محفظا.

والرأي فيما أعتقد أن الجدل الذي أثير حول مدى إمكانية استصدار شهادة خاصة بخصوص عقار في طور التحفيظ؟ لم يكن له داع لأن يثار منذ البدء، ذلك أن المشرع العقاري عندما اعتبر هذه الشهادة بمثابة سند تنفيذي يخول الدائن المرتهن حق اللجوء إلى مسطرة تحقيق الرهن الرسمي نص على ذلك بمقتضى الفصل 204 الوارد في ظهير 2 يونيو 1915، والمشرع سمى هذا الظهير بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة أي أن مقتضياته تنحصر في حالة كون العقار محفظا وله رسم عقاري وليس حالة كون هذا العقار لا تزال وضعيته رهينة بمآل مطلب التحفيظ.

وبهذا يتضح أن الشهادة التي يسلمها المحافظ العقاري إلى الدائن المرتهن عندما يتعلق الأمر برهن وارد على عقار في طور التحفيظ لا تعدو أن تكون شهادة عادية تفيد بأن العقار هو موضوع مطلب للتحفيظ وأنه تم إيداع عقد رهن عليه[113]. وقد درج العمل القضائي على أخذ وضعية العقار بعين الإعتبار قبل مباشرة إجراءات التنفيذ الجبري، ومن أمثلة ذلك ما جاء في منطوق حكم صادر عن المحكمة التجارية بوجدة[114]: “حيث إن المدعي استند في دعواه على الشهادة  المستخرجة من مطلب التحفيظ… لكن وحيث إن تقييد الرهن على عقار موضوع مطلب التحفيظ هو مجرد إيداع طبقا لمقتضيات الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري وأن مصيره يبقى معلقا على مآل المطلب ذاته، فإن تحول إلى رسم في اسم المدين الراهن أصبح الرهن رسميا منتجا بآثاره القانونية، أما قبل ذلك فلا ينتج أي آثار، وحيث أنه وللعلة أعلاه فإن طلب تحقيق الرهن والإذن ببيع العقار الذي لم يتحول بعد مطلبه إلى رسم عقاري في اسم المدين الراهن يجعل الطلب سابقا لأوانه ويتعين رده”. وفي حكم آخر[115]  صادر عن نفس المحكمة جاء فيه:  “إن العقار المطلوب بيعه هو موضوع مطلب تحفيظ ولم يتم تحفيظه بعد مما يبقى معه طلب بيعه سابقا لأوانه ويتعين عدم قبوله”، ومن استقرائنا لهذه الأحكام يتضح لنا أن الرهن الوارد على العقار في طور التحفيظ لا يرقى إلى درجة  الرهن الرسمي لأن مصيره يكون مرتبطا بمصير مطلب التحفيظ. وأحيانا قد يبقى تحت رحمة المدين فرغم أن طالب التحفيظ لا يمكنه التراجع عن طلبه إلا أنه قد يتراخى في اتباع إجراءات التنفيذ أو لا يحضر عمليات التحديد رغم استدعائه وإنذاره، مما سيضطر المحافظ إلى توقيف إجراءات التحفيظ وربما إلغاء المطلب بكامله، بل وأحيانا قد يسعى طالب التحفيظ إلى خلق تعرضات وهمية تحول دون تأسيس الرسم العقاري[116].

ونظرا لضعف الضمانات التي يوفرها العقار في طور التحفيظ فإن الأبناك غالبا ما تتوانى عن منح قروض مضمونة بهذه  العقارات وحتى إن فعلت فإنها لا تبدأ في منح المدين تسبيقات عن مبالغ القروض إلا إذا تأكدت من أن مسطرة التحفيظ أوشكت على نهايتها وان أجل التعرضات قد مر.

غير انه وإن كان الأصل أن الشهادة الخاصة لا تسلم إلا حالة كون الرهن واقعا على عقار محفظ فإن المشرع المغربي قد وضع لهذا الأصل استثناء يتمثل في ما نص عليه الفصل 11 من مرسوم 17 دجنبر 1968 إذ جاء فيه: “خلافا لمقتضيات الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ فإن  المحافظ يعمل على تسليم شهادة خاصة بالرهن حتى ولو تعلق الأمر بعقار في طور التحفيظ، وفي جميع الحالات فإن هذه الشهادة تعتبر سندا تنفيذيا ويجب أن تحمل عبارة شهادة مسلمة طبق الأصل وبقصد التنفيذ” وهو الإستثناء الوحيد الذي يسمح بإمكانية تسليم الشهادة الخاصة بالرهن على عقار في طور التحفيظ وفي هذا مخالفة للقاعدة العامة التي سبق أن وقفنا عندها، ولعل تبرير هذا الإستثناء هو ما هدف إليه المشرع من تدعيم وصيانة لمؤسسات تدعم وتشجع المحيط القروي بغاية مواكبة التقدم الحضري والإندماج الإقتصادي والإجتماعي والفندقي والسياحي وتشجيع القروض المتعلقة بالسكن وهو ما جعله يحرص على حماية هذه المؤسسة حالة منحها قروضا مضمونة بعقارات في طور التحفيظ[117]، والرأي فيما أعتقد أنه وأمام تعدد وتوسع مجال المؤسسات التي تمنح القروض المتعلقة بالسكن وبشروط وامتيازات مناسبة لمختلف الشرائح الإجتماعية وأمام ما جاء به القانون رقم 10-98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية والذي جعل الشهادة الخاصة بتقييد الرهن سندا قابلا للتداول، فإن هذا المبرر لم يعد له أساس أو محل إضافة إلى أن الواقع العملي أثبت أن مؤسسات الإئتمان وحتى مؤسسة القرض العقاري والسياحي لا تخاطر بمنح قروض مضمونة برهون منصبة على عقارات لا تزال في طور التحفيظ رغم الإمتياز المخول لها بمقتضى الفصل 11 من مرسوم 17 دجنبر 1968[118].

وبناء على ما سبق   وبما أن الدائن المرتهن لا يستطيع الحصول على الشهادة الخاصة عندما يكون قرضه مضمونا برهن منصب على عقار في طور التحفيظ،  فإنه حالة حلول أجل استحقاق الدين ورغبته في التنفيذ على العقار لا يكون له سوى طرق باب قضاء الموضوع بعد توجيه إنذار عقاري للمدين لاستصدار حكم نهائي ببيع العقار المرهون وتحديد الثمن الذي سينطلق منه المزاد، ويكون على هذا سند التنفيذ الجبري على العقار هو الحكم القضائي لا الشهادة الخاصة التي يضل مفعولها محصورا في ضمان الرتبة التي يحكمها تاريخ الإيداع ويكون لها اعتبار عند تسجيل الحق في الرسم بعد إنشائه[119].

المطلب الثاني: حق الدائن المرتهن في الأولوية في استيفاء الدين

إن الغاية الأساسية التي يصبو إليها كل مرتهن من خلال الضمان العيني عموما هي تخويله سلطة استيفاء حقه من محل الضمان وذلك بالتقدم على غيره من دائني المدين سواء كانوا دائنين عاديين أم دائنين مرتهنين مثله[120]، والرهن الرسمي يمكن الدائن المرتهن من الوصول إلى غايته إذ يخوله إمكانية اقتضاء حقه من ثمن العقار بعد بيعه جبرا -باعتباره الوعاء الذي ينحصر فيه إعمال حق التقدم- بالأسبقية على أي دائن آخر سواء كان دائنا عاديا أو مرتهنا[121](الفقرة الأولى)، غير أن تحقيق هذه الغاية مرتبط  بالأسبقية في التسجيل للرهن إذا تعدد الدائنين المرتهنين لنفس العقار، إعمالا لقاعدة  قانونية كلية مفادها أن “الأسبق في التسجيل سابق في الأفضلية عند التوزيع” غير أن تطبيق هذه القاعدة ليس مطلقا إذ تعترضه بعض الإستثناءات (الفقرة الثانية).  رؤ

الفقرة الأولى: وعاء حق التقدم

يقصد بوعاء حق التقدم المال الذي يستوفي منه الدائن حقه بالتقدم على الدائنين الآخرين وحيث إن الرهن لا يرد مبدئيا إلا على العقار فإن هذا الأخير يكون أصلا هو وعاء التقدم[122] ولإعمال هذا الحق يقتضي الأمر بيع العقار المرهون بالمزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها قانونا وتحوله بالتالي إلى مبلغ نقدي لأن حق الدائن المرتهن لا ينصب على العقار ككيان مادي ولكنه ينصب على القيمة الإقتصادية التي يمثلها العقار[123]، ولضبط وعاء التقدم فقط اشترط المشرع المغربي من خلال الفصل 177[124] من ظهير 2 يونيو 1915 ضرورة تعيين المال المرهون في العقد أي تخصيص الرهن من حيث العقار المرهون، ويقتصر مبدأ تخصيص الرهن على اشتراط تعيين العقار المرهون ذاته تعيينا دقيقا دون اشتراط تعيين ملحقاته، لأن المقصود بقاعدة التخصيص هو تحديد العقار المرهون استجابة لضرورة تعيين المحل لما في ذلك من مصلحة للإئتمان العقاري، وعليه فمتى تم تحديد العقار المرهون فإن الرهن الوارد عليه يمتد ليشمل ملحقاته التي تعتبر عقارا بحكم القانون دون حاجة إلى اتفاق أطراف العقد، والعلة من امتداد الرهن إلى ملحقات المرهون أنها تابعة له وحسب القاعدة فالفرع يتبع الأصل[125]، وهو ما نص عليه المشرع العقاري في الفصل 159 من ظهير 2 يونيو 1915.

غير أنه ما يلاحظ في بعض الأحيان أن يهلك العقار المرهون أو يتلف فتنقص قيمته الضامنة للرهن، وهو الأمر الذي تنبه إليه المشرع المغربي إذ جعل حق الدائن المرتهن ينتقل إلى المقابل المادي للعقار الهالك أو التالف بمقتضى الفصل 1181 من ق.ل.ع الذي جاء فيه: “يمتد الرهن الحيازي بقوة القانون إلى التعويضات المستحقة على الغير بسبب هلاك المرهون أو تعيبه أو بسبب نزع ملكيته للمنفعة العامة وللدائن أن يتخذ الإجراءات التحفظية لحفظ حقه في مقدار التعويضات”.

وإذا كان هذا النص يتعلق بالرهن الحيازي كما هو واضح من عبارات النص فلا مانع من إسقاط مقتضياته على الرهن الرسمي خاصة وأن هذا الفصل جاء في باب الأحكام العامة للرهن الحيازي في ق.ل.ع والذي يعتبر كما سبقت الإشارة المرجع الأول في كل ما غاب بخصوصه نص، ويلاحظ أن المشرع من خلال هذا الفصل قد اختار تقنية الحلول العيني كأساس لربط حق التقدم ووعائه المتغير أو القابل لذلك، وبفضل هذه الوسيلة يمكن ضمان نوع من استمرار الحق العينى للدائن المرتهن على العقار المرهون طيلة فترة الرهن[126]. وبناء عليه فمتى هلك العقار المرهون فإن حق التقدم المخول للدائن المرتهن ينتقل إلى:

– التعويض المقابل لنزع الملكية للمنفعة العامة.

– عوض التأمين إذا هلك العقار أو تلف بفعل القوة القاهرة أو الحادث الفجائي وكان مؤمنا عليه لدى شركة تأمين[127].

– مبلغ التعويض إذا هلك العقار أو تلف بسبب الغير.

وعن محل حق التقدم فهو يشمل أصل الدين أي المبلغ الذي أعطي من أجله والفوائد التي تستحق على المدين في حدود ما نص عليه الفصل 160 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه: “الدائن الذي سجل رهنه لتأمين دين مؤلف من فوائد واستحقاقات دورية له الحق في أن يقيد اسمه في نفس المرتبة التي قيد فيها رأس المال وذلك لإستيفاء المستحق منها عن السنة الجارية والتي قبلها فقط، لكن على شرط أن يكون هذا الحق ناشئا عن عقد الرهن ومسجلا وأن يكون سعر الفائدة معينا”، وباستقرائنا لمقتضيات هذا الفصل نجد أن المشرع العقاري قد ميز بين الفوائد المستحقة وقت قيد الرهن وتلك المستحقة بعد هذا القيد.

فعن الأولى فهي لا تشكل محل تقدم بشكل آلي إذ يتعين على الدائن المرتهن تقييدها عند قيد الرهن حتى يشملها هذا الأخير وهنا تستحق كرأس المال، فإذا لم يفعل إهمالا منه فلا يستحقها إلا إذا طالب بها في إطار القواعد العامة باعتبارها دينا عاديا[128].

أما عن الثانية وهي التي تستحق بعد انعقاد الرهن الرسمي فلا يثبت للمرتهن إضافة إلى رأس المال إلا فائدة السنة الجارية والسنة التي قبلها بشرط أن يتضمن عقد الرهن أن الدين ذو فائدة وأن يتم تقييد ذلك في الرسم العقاري مع تحديد سعرها[129].

أما الفوائد التي تزيد عن السنتين فلا يضمنها الرهن الرسمي بل تعتبر دينا عاديا إلا إذا تم تسجيلها بدورها، و هذا التسجيل الذي من شأنه أن يحول الفائدة المستحقة من دين عادي إلى دين مضمون لا يكون له أثر قانوني ولا يلزم الغير إلا من تاريخ وقوعه[130].

وتطبيقا لما سبق فقد جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بوجدة[131] ما يلي: “حيث أنه بذلك فإن طلب تحقيق الرهن يبقى مؤسسا ويتعين الإستجابة له في حدود مبلغ الرهن فقط دون الفوائد الإتفاقية مادام تقييد الرهن لا يشملها لأن التقييد هو الذي يحفظ الإمتياز للدائن في تحقيق الرهن”، وفي قرار صادر عن محكمة الإستئناف التجارية بمراكش[132] جاء فيه: “لكن حيث أن ما تمسك به المستأنف لا يستند على أساس من القانون ذلك أن تقييد الإمتياز يضمن الدين الأصلي وفوائد سنة واحدة فقط والسنة الجارية شريطة أن ينتج الحق في الفوائد من العقد وأن يكون مقيدا وأن يشار إلى سعره في سند التقييد”.

الفقرة الثانية: إعمال حق التقدم بين الدائنين.

إن حق التقدم لا يفترض إعماله إلا حالة قيام مزاحمة بين دائنين اكتسب كل منهم ضمانا عينيا خاصا على العقار المرهون[133]، وعليه وحتى يحتل الدائن منهم مركزا ممتازا عند توزيع حصيلة بيع العقار جبرا يجب أن يكون قد سجل حقه ابتداء تسجيلا قانونيا، وتجد هذه القاعدة  سندها في الفصل 185 من ظهير 2 يونيو 1915 والفصل 77 من ظهير 12 غشت 1913، وعليه فحالة تزاحم دائن مرتهن سجل حقه مع دائن آخر، كدائن عادي أو دائن  مرتهن لم يسجل حقه فالأولوية تكون للدائن الذي سجل حقه حتى ولو كان تاريخ نشوء هذا الحق لاحقا عن تواريخ نشوء حقوقهم وإن كان متأخرا في الرتبة على جميع الدائنين المرتهنين المسجلة حقوقهم[134]، فالعبرة إذن من تاريخ التسجيل وليس من درجة الرهن الواردة في العقد.

والحالة التي تقدم فيها عدة طلبات للتسجيل في آن واحد على نفس العقار يكون على المحافظ العقاري الذي يمسك سجل الإيداع أن يضمن فيه بأرقام تراتبية وحسب ورودها عليه مطالب التسجيل المقدمة إليه حيث تتحدد بناء على ترتيب ورود هذه الطلبات الأفضلية في استيفاء الدين أما إذا قدمت طلبات التسجيل في آن واحد فإن رتبة هذه الحقوق تكون متساوية وتأخذ نفس المرتبة[135].

وإذا كانت قاعدة الأسبق في التسجيل سابق في التقدم تمنح حق الأولوية للدائن المرتهن السابق قيده في استيفاء دينه قبل الباقين فإن هذه القاعدة ترد عليها استثناءات منها ما هو مرتبط بإرادة المشرع وما هو مرتبط بإرادة الأطراف.

فبالنسبة للإستثناء المرتبط بإرادة الأطراف فيتمثل في  تنازل الدائن المرتهن عن رتبة رهنه[136]، ويقصد بها تخلي هذا الأخير عن مرتبة رهنه لدائن آخر متأخر عنه في المرتبة له على نفس العقار رهن مسجل مادام أن المركز الممتاز الذي يأخذه السابق في التسجيل على باقي الدائنين عند التوزيع ليس له مساس بالنظام العام[137].

وعن دوافع قيام الدائن المرتهن بالتنازل عن رتبة رهنه فقد تكون مقابل عوض معين وقد يكون للمتنازل ضمان آخر يكفل حقه ويغنيه عن التمسك بمرتبته المتقدمة بمقتضى الرهن، ويمكن هنا إعتبار هذا التنازل بمثابة تبرع برتبة الرهن[138]. وما تجدر الإشارة إليه أن التنازل عن الرتبة لا يرتبط بتاتا بالتنازل عن حق الرهن، إذ أن هذا الأخير هو سبب من أسباب انقضاء الرهن ذاته ويؤدي إلى زوال حق الرهن برمته، أما التنازل عن مرتبة الرهن فهو عمل قانوني لا يؤدي إلى انقضاء الرهن بل يقتصر على التخلي عن مرتبته فقط لدائن لاحق له في الرتبة ويبقى للمتنازل حقه الأصلي مضمونا بحق الرهن وإن تخلى عن مرتبته[139].

أما عن الإستثناء الوارد على قاعدة الأسبقية في التسجيل سابق في استيفاء دينه بقوة القانون فيرتبط بالإعتبارات  الخاصة التي يقدرها المشرع لفائدة دائن معين صاحب حق عيني، فيمنحه إضافة على إعفائه من تسجيل[140] حقه بالرسم العقاري الحق في التقدم على سائر أصحاب  الحقوق المسجلة أو على بعضها وهذه الإعتبارات هي التي جسدها المشرع من خلال حقوق الإمتياز[141] العقارية الواردة في الفصل 155 من ظهير 2 يونيو الذي نص على أن: “الديون التي لها وحدها امتياز على العقارات هي:

1- المصاريف القضائية المنفقة لبيع العقار وتوزيع الثمن.

2- حقوق الخزينة كما تقررها وتعينها القوانين المتعلقة بها، ولا يباشر هذا الإمتياز الأخير على العقارات إلا عند عدم وجود منقولات”.

وإذا كان الإمتياز الأول المخول للمصاريف القضائية لا يثير أي إشكال، فالإمتياز الثاني المخول للخزينة يثير إشكالا حالة تزاحم أولوية الدائن المرتهن معه، ذلك أنه بالرجوع إلى التشريع المغربي لا نجد أي نص يمنحها حق الإمتياز غير ذلك الوارد في الفصل 28 من ظهير 30 يوليوز 1952 المتعلق بالتعمير والذي أعطى للخزينة امتيازا على منتوج بيع العقار بالنسبة للغرامات المحكوم بها عند مخالفة قوانين التعمير، إلا أن هذا الظهير تم إلغاؤه بمقتضى ظهير17 يونيو 1992[142] المعتبر حاليا بمثابة قانون للتعمير والذي جاء خال من أي مقتضى مشابه للفصل 28 المذكور سابقا وبذلك لم يعد هناك أي نص يعطي الإمتياز للخزينة على حصيلة بيع العقار المرهون[143].

ويلاحظ عمليا أنه ورغم عدم وجود نص يمنح للخزينة الإمتياز على منتوج البيع إلا أن قابض الخزينة كثيرا ما يتعرض على ثمن بيع العقار مدعيا وجود هذا الإمتياز[144]، ويستند في تعرضه هذا على مقتضيات الفصلين 56[145] و57[146] من ظهير 21 غشت 1935[147] المعدل بظهير 15 مارس 1962.

غير أنه وباستقرائنا لمقتضيات الفصلين المذكورين نجدهما يحددان امتياز الخزينة على المنقولات والمعدات والبضائع وغلل ومنتوج العقارات دون ثمن بيعها، وعليه يتبين لنا أن دين الخزينة على حصيلة بيع العقار المرهون هو دين عادي لا يرقى إلى درجة تقديمه على حق الدائن المرتهن في استيفاء دينه، ومن تم يتبين أن تعرض قابض الخزينة على هذا الثمن ليس له سند قانوني وعليه يتعين تجاوزه، وهو ما يسير عليه العمل القضائي فعلا؛ إذ جاء في أمر استعجالي صادر عن المحكمة التجارية بمراكش[148] أنه: “حيث أن الفصل 56 من ظهير 15 مارس 1962 حصر امتياز الخزينة على الأموال الراجعة للملزم بالضريبة على المنقولات والمعدات والبضائع ثم الغلل وما ينتجه العقار فقط، ولا يشمل الإمتياز المذكور منتوج بيع العقار وأنه استنادا إلى ما ذكر يكون تعرض السيد قابض قباضة طنجة المركز على منتوج بيع العقار غير مرتكز على أساس قانوني سليم ويكون بالتالي طلب المدعين الرامي إلى رفع التعرض المذكور وجيه ومؤسس ويتعين الإستجابة إليه… وحيث أنه انطلاقا مما ذكر…يتعين حماية الدائن الممتاز من هذه التعرضات الغير مبررة”.

 

 

 

الفصل الثاني:

إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وعوارضها.

لقد عمد المشرع المغربي من أجل تفعيل آلية الرهن الرسمي  باعتباره ضمانة صلبة لمنح القروض وتمويل الاستثمارات إلى جعل مسطرة تحقيقه مسطرة تنفيذية تخول للدائن حق اقتضاء دينه جبرا بمجرد حلول أجل الأداء متى عجز أو امتنع المدين عن ذلك.

غير أنه ونظرا لما تحمله هذه المسطرة من خطورة على حقوق المدين، فقد حرص المشرع على إحاطتها بوسائل حمائية له من خلال تحديده لمختلف الإجراءات التي يتعين على الدائن سلوكها إستيفاءا لحقه، وربط سلوك هذه الإجراءات بضرورة توافر مجموعة من الشروط والتي تعتبر بمثابة الضمانة التي يمكن أن تحمي مصالح كلا من الدائن والمدين على حد سواء (المطلب الأول).

ثم إن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي قد تتخللها العديد من العوارض التي تؤثر على سيرها، وتتساوى هذه العوارض في أن يكون المتسبب فيها هو الدائن أو المدين أو حتى الغير أحيانا إذ أن أثرها سيبقى واحدا وهو عرقلة المسطرة (المطلب الثاني).

المبحث الأول:   التنفيذ على العقار المرهون

إذا لم يقم المدين أو الحائز أو الكفيل بالوفاء بالدين المستحق في ذمتهم  والمضمون بالرهن الواقع على العقار؛ يكون للدائن المرتهن أن يلجأ إلى القضاء من أجل التنفيذ الجبري على العقار بنزع ملكيته من المدين أو كفيله أو الحائز وبيعه بالمزاد العلني لاستيفاء دينه من منتوج البيع[149]، وعليه قبل اللجوء إلى مسطرة البيع (المطلب الثاني) أن يتقدم إلى السيد رئيس المحكمة بطلب توجيه إنذار عقاري إلى المدين[150]، وتبليغه إليه أو إلى كفيله أو الحائز (المطلب الأول).

المطلب الأول: الإنذار العقاري وآثاره Le commandement immobilier  

يعتبر توجيه الإنذار العقاري للمدين الخطوة  القضائية الأولى في مسطرة استرجاع الديون المضمونة برهن عقاري  وتوابعها بعد فشل المساعي الودية في استيفائها، والإنذار العقاري هو إشعار يوجهه الدائن المرتهن إلى المدين الراهن بواسطة أحد أعوان مكتب التبليغ يطالبه فيه بأداء الدين المضمون بالرهن، ويخيره من خلاله بين الأداء طواعية أو انتزاع ملكية العقار المرهون منه قضاء.

وقد نص المشرع المغربي على هذا الإجراء في الفصل 440 من ق.م.م المحال عليه بالفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915[151]  وحدد لصحته شكلية معينة (الفقرة الأولى)، وكذا رتب على مجرد تبليغه  بعض الآثار (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: شكلية الإنذار العقاري

إن الإنذار العقاري إعتبارا لكونه الإجراء الأول الذي يتم بناء عليه تحريك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي يجب أن يستوف جميع المقومات المتطلبة قانونا شكلا وموضوعا، وذلك بتضمينه لمجموعة من البيانات منها ما نص عليها المشرع ومنها ما درج العمل القضائي والفقه على المطالبة بها في الإنذار العقاري ويمكن إجمالها فيما يلي:

– تحديد العقار أو العقارات المرهونة حالة تعددها تحديدا دقيقا  حسب ما نص عليه الفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915 إضافة  إلى تعيين مشتملات العقار وملحقاته من بنايات وأغراس وعقارات بالتخصيص، على أنه في حالة تعدد العقارات المرهونة ضمانا لنفس الدين وجب بخصوص توجيه الإنذار إلى المدين التمييز بين حالتين؛ الأولى تتعلق بحالة كون جميع العقارات المرهونة تتواجد بدائرة واحدة ومسجلة بنفس المحافظة العقارية إذ يمكن توجيه إنذار واحد يشمل جميع العقارات المرهونة  وملحقاتها، أما عن الحالة الثانية فتتعلق بعقارات مرهونة وتوجد بدوائر متفرقة ومسجلة في أكثر من محافظة عقارية، إذ هنا يجب توجيه إنذار عقاري بالنسبة لكل عقار على حدة حتى تتمكن كل محافظة عقارية من التوصل بالإنذار[152].

– تضمين الإنذار أسماء وهوية وعنوان كل من الدائن والمدين والحائز والكفيل حالة وجودهما، وإذا كان أحد الباحثين[153] يتجه إلى تضمين الإنذار العقاري البيانات الواردة في الفصل 32 من ق.م.م، فإن القضاء[154] لا يشترط لصحة الإجراءات الغير قضائية  كالإنذار العقاري أن تتضمن البيانات المنصوص عليها في الفصل المذكور بل وحتى  إن كان قضائيا فذلك لا يؤثر في صحته اعتبارا لقاعدة “لا بطلان بدون ضرر” عملا بأحكام الفصل 49 من ق.م.م.

– تحديد قيمة الدين المضمون به الرهن العقاري، إضافة إلى الفوائد الناتجة عنه والمصاريف المترتبة عن توجيه الإنذار العقاري.

– ذكر السند التنفيذي المعتمد في توجيه الإنذار وهو الشهادة الخاصة  بتقييد الرهن.

– تحديد أجل الوفاء بالدين، وقد كان هذا الأجل محددا في 20 يوما بنص الفصل 295 من ق.م.م القديم والمحال عليه بمقتضى الفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915. في حين أن هذا الأجل أصبح يطرح إشكالا في ظل ق.م.م الحالي من خلال ما نص عليه الفصل 440 منه والذي جاء فيه: “يبلغ عون التنفيذ إلى الطرف المحكوم عليه الحكم المكلف بتنفيذه ويعذره بأن يفي بما قضى به الحكم حالا أو بتعريفه بنواياه وذلك خلال أجل عشرة أيام من تاريخ تقديم طلب التنفيذ..”، والإشكال الظاهر من مقتضيات هذا النص يرتبط بأجل العشرة أيام الوارد فيه، هل هو الأجل الممنوح للمدين من أجل أداء الدين أم أنه الأجل الممنوح للعون من أجل تبليغ الإنذار؟.

وعليه، اتجه بعض الفقه[155] إلى اعتبار أن نص الفصل 440 جاء خاليا من أي أجل فالأجل المحدد فيه لا يتعلق بإمهال المدين للأداء، ويرى هذا الإتجاه أن المشرع قد استغنى عن تحديده استجابة منه لمبدأ السرعة في إجراءات التنفيذ.

في حين اتجه بعض الباحثين[156] إلى اعتبار أن أجل العشرة أيام الوارد في الفصل المذكور إنما يتعلق بمهلة منحها المشرع للمدين قصد الأداء.

والرأي فيما أعتقد، وتماشيا مع ما سار عليه أحد الباحثين[157] أن الأجل المنصوص عليه في نص الفصل 440 من ق.م.م إنما يتعلق بالأجل الذي ينبغي فيه على عون التبليغ القيام بتبليغ الإنذار العقاري إلى المدين، والذي ينطلق احتسابه من تاريخ تقديم طلب التنفيذ بحيث أنه لو كان قصد المشرع ذكر هذا الأجل هو إمهال المدين أجلا للأداء لحدد انطلاقه  من تاريخ التبليغ كما هو متعارف عليه في القواعد العامة لأنه لو سلمنا بأن الأجل المذكور موجه للمدين فإننا سنجد أن سريان أجل الإنذار سيبدأ حتى قبل تبليغه للمدين وهذا يتنافى ووظيفة التبليغ.

وما يلاحظ عمليا أن الدائنون المرتهنون درجوا على تضمين طلبات توجيه الإنذار العقاري التي يرفعونها إلى رؤساء المحاكم أجل 20 يوما كحد أقصى يتعين على المدين أداء الدين وتوابعه داخله، وهو الأمر الذي لم يعارضه القضاء إذ يلاحظ أن رؤساء المحاكم يستجيبون لهذه الطلبات ويوافقون على هذا الأجل ويؤكدونه عند إصدارهم لأمر توجيه الإنذار العقاري[158].

وفي الحالة التي يكون فيها العقار المرهون بيد الحائز فقد حدد المشرع العقاري في ظهير 2 يونيو 1915 من خلال فصله 187 الأجل الممنوح للحائز قصد الأداء أو التخلي عن العقار في 15 يوما، وهو نفس الأجل الذي خوله المشرع لمديني مؤسسة القرض العقاري والسياحي في الفصل 59 من مرسوم 17 دجنبر 1968.

أما عن مرفقات الإنذار العقاري الموجه إلى المدين فتتمثل أساسا في:

– عقد القرض، وعقد الرهن العقاري، وعقد الكفالة العقارية حالة وجودها.

– شهادة تقييد الرهن الخاصة.

 

– كشف الحساب، نظرا لما يكتسبه من حجية[159] في إثبات مديونية المدين وتحديدها، شريطة أن تتوافر فيه الشروط المتطلبة قانونا[160] تحت طائلة عدم اعتماده[161].

الفقرة الثانية: تبليغ الإنذار العقاري وآثاره

تقتضي منا الدراسة في هذه الفقرة تقسيمها إلى محورين نخصص المحور الأول لكيفية تبليغ الإنذار العقاري للمدين والجهة المختصة بذلك (أولا)، على أن نقف في الثاني عند الآثار المترتبة عن هذا التبليغ (ثانيا).

أولا- تبليغ الإنذار العقاري

تتمثل الوظيفة الأساسية للإنذار العقاري في منح المدين فرصة أداء ما عليه من دين[162]، وتأدية هذه الوظيفة لن يتسنى  إدراكها  دون تبليغ الإنذار إلى المدين أو كفيله العيني أو حائز العقار المرهون حتى يحدد كلا منهم موقفه، كما يتعين توجيه نسخة من الإنذار العقاري إلى المحافظ على الأملاك العقارية لتسجيله في الرسم العقاري الخاص  بالعقار المرهون ولعل الغاية من تبليغ المحافظ حسب مقتضيات الفصل 87 من ظهير التحفيظ العقاري منع التقييدات الجديدة التي قد تنصب على العقار طيلة فترة إجراءات نزع الملكية.

وعن الجهة المكلفة بالتبليغ، فإذا كان المشرع قد حددها في الفصل 37 من ق.م.م في التبليغ عن طريق كتابة الضبط والتبليغ بالبريد المضمون مع إشعار بالتوصل والتبليغ بالطريقة الإدارية والدبلوماسية، فإن هذه الطرق لا يتأتى العمل بها في إطار مسطرة الإنذار العقاري لما تتسم بها من خصوصيات، لذلك نجد الفصل 440 من ق.م.م والذي يحيل عليه الفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915 يقصر تبليغ الإنذار العقاري على أعوان كتابة الضبط فقط والمفوضين القضائيين[163]. ولعل حصر تبليغ الإنذار العقاري لهذه الجهة فقط راجع إلى ضرورة تتويج تبليغ الإنذار بمحضر مفصل يبلغ بدوره إلى الجهات المعنية بعملية حجز العقار، وهو الأمر الذي لا يمكن تعويضه بشهادة التسليم التي تحرر عند التبليغ بالطريقة الإدارية ولا الإشعار بالتوصل الذي يحرره موزع البريد[164].

وبمجرد  حدوث واقعة التبليغ يتعين على العون الذي قام به أن يضمن شهادة التسليم هوية الطرف الذي تسلم استدعاء التبليغ وصفته لمعرفة ما إذا كان التبليغ قد تم بصفة شخصية للمدين أو لأحد مقربيه[165]، وأيضا ذكر تاريخ تسلمه الإستدعاء. وحالة رفض المعني بالأمر تسلم الإنذار يتعين ذكر ذلك في الشهادة مع ضرورة تذييلها بتوقيع الطرف الذي سلم إليه وكذا توقيع العون الذي قام بالتبليغ، وإرسالها في جميع الأحوال إلى كتابة ضبط المحكمة التي أصدرت الأمر بتوجيه الإنذار العقاري.

أما عن المحكمة المختصة في توجيهه فيلاحظ عمليا وجود خلاف على مستوى القضاء والفقه على حد سواء بين من يرى بأن الإختصاص في توجيه الإنذار العقاري ينعقد للمحاكم الإبتدائية وبين من يرى بازدواجية الإختصاص بين الإبتدائية والتجارية.

فعن الإتجاه الأول[166]، يرى بأن رئيس المحكمة الإبتدائية هو المختص وحده في توجيه الإنذار العقاري ويؤسس توجهه على نص الفصل 148 من ق.م.م. الذي منحه حق البت في كل مقال يستهدف الحصول على أمر بإثبات حال وتوجيه إنذار،  إضافة إلى بعض الأسانيد المتمثلة في أن  عقد القرض منظم في إطار قانون الالتزامات والعقود الذي نظمه حتى في الشق التجاري منه عندما حدد  سعر الفائدة والأساس الذي ينبغي أن يقوم عليه في الفصل 873 من ق.ل.ع، إضافة إلى أن الرهن الرسمي منظم بمقتضى ظهير 2 يونيو 1915 وهو الذي حدد مسطرة الحجز والبيع الجبري المترتب عنها، وعليه وبما أن هذه المساطر منظمة بغير القوانين التجارية فليس هناك ما يحيل الإختصاص إلى المحاكم التجارية إضافة إلى أنه وأمام غياب نص صريح يقضي بذلك فلا مانع من بقاء الإختصاص لرؤساء المحاكم الإبتدائية، وعلى هذا سارت المحكمة الإبتدائية بمراكش[167] في حكم صادر عنها جاء فيه: “بناء على مقتضيات الفصل 148 من ق.م.م والفصل 50 من الظهير الشريف المؤرخ بـ 2 يونيو 1915 المتعلق بالتحفيظ العقاري… وحيث إنه بعد الرجوع إلى وثائق الملف تبين أن العارض أقرض المطلوب في الإجراء مبلغا ماليا مقابل رهن العقار المسمى… فإنه لا نرى مانعا من توجيه الإنذار إلى المطلوب في الإجراء وإلى المحافظ العقاري”.

أما عن الإتجاه[168] القائل بازدواجية الإختصاص في توجيه الإنذار العقاري بين رؤساء المحاكم الإبتدائية والتجارية، فهو يستند على الفقرة الأولى والثانية من المادة الخامسة من قانون المحاكم التجارية التي جاء فيها: “تختص المحاكم التجارية بالنظر في الدعاوي المتعلقة  بالعقود التجارية، الدعاوي التي تنشأ بين التجار والمتعلقة بأعمالهم التجارية” إضافة إلى ما جاء في المادة 2 من نفس القانون التي نصت على أنه: “يمارس رئيس المحكمة التجارية الإختصاصات المسندة إلى رئيس المحكمة الإبتدائية بموجب قانون المسطرة المدنية وكذا الإختصاص المخولة في المادة التجارية”، وبناء على هذه المقتضيات يرى هذا الإتجاه أن موضوع الإختصاص يتحدد بالنظر إلى طبيعة المعاملة وصفة باعث الإنذار؛ فإذا تعلق الأمر بقرض  بين تاجرين فإن المحكمة التجارية تكون هي المختصة في توجيه الإنذار[169]، أما إذا كان غير ذلك فالمحكمة الإبتدائية هي المختصة على اعتبار أن رئيسها هو صاحب الولاية العامة[170]، وهو الأمر الذي سار عليه القضاء في كثير من الأحيان حيث جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بمراكش[171] أنه: “حيث تبين من خلال فحص الوثائق المرفقة بالمقال أن أحد الأطراف لا يعتبر تاجرا وبالتالي يبقى الاختصاص غير منعقد لهذه المحكمة ولرئيسها وهو يبت في إطار مقتضيات الفصل 20 من القانون المدني المحدث للمحاكم التجارية والفصل 148 من ق.م.م”، والرأي فيما أعتقد وباستقراء المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية نجد أنها صريحة في إسناد الإختصاص في توجيه الإنذار العقاري إلى المحاكم التجارية متى كان موضوع النزاع مرتبطا بعقود تجارية  دون النظر إلى طبيعة العمل أوصفة أطرافه عكس ما ذهب إليه الإتجاه القائل بازدواجية الإختصاص، فمادام عقد القرض عقدا تجاريا وعقد الرهن تابعا للإلتزام الأصلي فالمختص بتوجيه الإنذار العقاري هو رئيس المحكمة التجارية، وهو ما أكدته محكمة الإستئناف التجارية بفاس[172] في قرار لها جاء فيه: “وحيث مادام أن عقد القرض هو في حد ذاته فتح اعتمادا أي أنه من العقود البنكية  طبقا للفصل 524 من مدونة التجارية فإن هذه الأخيرة تعد من العقود التجارية  التي يعود اختصاص البت في النزاعات المرتبطة بها للمحكمة التجارية بصريح المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية وليس المحاكم العادية”.

ثانيا- آثار الإنذار العقاري

إن الوقوف عند آثار الإنذار العقاري لا يتأتى إلا بتحديد طبيعته أولا، والمقصود بتحديد هذه الطبيعة هو معرفة ما إذا كان الإنذار يعتبر بمثابة حجز عقاري وبالتالي يرتب بمفرده آثار هذا الأخير؟ أم أنه مجرد مقدمة من مقدمات التنفيذ يرتب أثرا ما ينبغي ربطه بإجراء آخر؟ وأهمية تحديد  طبيعته تتجلى أكثر عند الطعن في الإنذار العقاري؛ إذ لو تم اعتباره إجراءا تنفيذيا فإن الطعن فيه سيؤثر في مسطرة تحقيق الرهن بكاملها، أما إذا كان مجرد إجراء أولي للتنفيذ فإن  الطعن فيه لا يوقف الإجراءات. وبخصوص تحديد هذه الطبيعة فقد انقسم رأي الفقه إلى اتجاهين:

اتجاه يقول بأن الإنذار العقاري هو بمثابة حجز عقاري[173] فمجرد تبليغه إلى المدين أو كفيله أو الحائز وكذا المحافظ العقاري، وانتهاء الأجل المحدد فيه والذي يتراوح غالبا بين 15 و20 يوما دون قيام المدين بالوفاء يتحول بصفة تلقائية إلى حجز تنفيذي.

ومجرد تسجيله بالصك العقاري يحول دون مباشرة أي تسجيل جديد بشأن العقار وهو ما درج العمل به في المحافظات العقارية إذ بمجرد توصل المحافظ العقاري بالإنذار يضع العقار تحت الحجز ويمنع تقييد أي تصرف أو تفويت بخصوصه، مستندا  في ذلك إلى مقتضيات الفصل 87 من ظهير التحفيظ العقاري الذي جاء فيه: “لا يمكن أن يباشر بشأن العقار أي تسجيل جديد خلال مدة جريان مسطرة نزع الملكية”، كما يستند هذا  الإتجاه على الفصل 10 من المرسوم المتعلق بالقرض العقاري والقرض الخاص بالبناء والقرض الفندقي، إضافة إلى الفقرة الثانية من الفصل 61 منه التي أكدت  على أن الإنذار  يعتبر في حد ذاته حجزا عقاريا.

في حين ذهب اتجاه آخر إلى اعتبار الإنذار العقاري مجرد مقدمة من مقدمات التنفيذ[174] وأن إجراءات الحجز لا تباشر إلا إذا امتنع أو تهاون المدين عن الأداء رغم توجيه الإنذار له أي عند بقاء هذا الأخير دون أثر، وأنه لابد من القيام بإجراءات الحجز التنفيذي رغم توجيه الإنذار العقاري، فهذا الأخير لا يمكن أن يتحول تلقائيا إلى حجز تنفيذي بالرغم من أنه يرتب بعض آثاره كغل يد المدين عن التصرف في العقار[175]، ويرى هذا الإتجاه أن الفصل 61 من مرسوم 17 دجنبر 1968 نص على حالة خاصة  واستثنائية من القواعد العامة المتعلقة بإجراءات الحجز العقاري وبالتالي لا يمكن تعميمها في كل الحالات. إضافة إلى ما سبق يقول أنصار هذا الإتجاه بأن إجراءات الحجز منصوص عليها في المواد من 469 إلى 487 من ق.م.م تحت عنوان حجز العقارات وهذه الإجراءات لم تتضمن الإنذار العقاري والقول بأن الإنذار إجراء من إجراءات الحجز فيه تنكر للفصول المنظمة لهذه الإجراءات بمقتضى ق.م.م وإذا وقفنا عند الآثار المترتبة على الإنذار العقاري[176] والمتمثلة أساسا فيما يلي:

• تقييد سلطات المدين في التصرف في العقار المرهون سواء بعوض أو بغير عوض.
• تمكين المدين من الطعن في الإنذار العقاري.
• منح الحائز بمجرد تبليغه الإنذار العقاري العديد من الدفوع التي يمكنه اعتمادها تجنبا للتنفيذ على العقار بين يديه.

سنجد أن هذه الآثار ما هي إلا بعضا من آثار الحجز التنفيذي ويجب أخذها بعين الإعتبار عند مناقشة طبيعة الإنذار العقاري، واعتبار الإنذار العقاري مجرد مقدمة من مقدمات التنفيذ من شأنه أن يفرغ مسطرة تحقيق الرهن الرسمي من الفعالية  التي حاول المشرع المغربي إضفاءها عليها وأن ينزع صفة الإمتياز عنها[177].

وقد كان حريا بالمشرع المغربي تعميم الإستثناء الوارد في مرسوم 17 دجنبر 1968 والتنصيص صراحة على اعتبار الإنذار العقاري بمثابة حجز على غرار المشرع المصري[178] والمشرع الفرنسي[179] حيث أكد هذا الأخير على أن كلا من الإنذار والحجز العقاريين يشكلان عملا واحدا ومجرد تسجيل الإنذار في مكتب الشهر العقاري يجعله بمثابة حجز عقاري[180]، ومن شأن اعتباره كذلك تفعيل مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، حتى لا يبقى الدائن مضطرا في ظل النصوص القانونية  الحالية إن هو أراد مواصلة إجراءات نزع  الملكية أن يتقدم بعد انصرام الأجل المحدد في الإنذار إلى مكتب التنفيذات  والتبليغات القضائية –شعبة العقار- بطلب تحويل الإنذار إلى حجز تنفيذي عقاري مقابل أدائه لرسم عقاري حيث يقوم المفوض القضائي المكلف بإجراءات البيوع العقارية بفتح ملف حجز عقاري[181].

المطلب الثاني: بيع العقار المرهون بالمزاد العلني.

إذا بقي الإنذار العقاري دون استجابة من المدين أو كفيله أو الحائز يكون للدائن المرتهن بعد انصرام المهلة الممنوحة لهم قصد تحديد موقفهم أن ينتقل إلى المرحلة الموالية والرامية إلى وضع العقار تحت يد القضاء، وذلك بتقديمه طلبا إلى كتابة ضبط  المحكمة مصدرة الإنذار العقاري ملتمسا فيه تحويل الإنذار إلى حجز عقاري فيتم بناء عليه تكليف عون أو مفوض قضائي لمباشرة إجراءات التنفيذ حيث ينتقل إلى العقار المرهون لتحرير محضر الحجز وكذا تسجيله بالمحافظة العقارية  حتى يكون نافذا في مواجهة الجميع (الفقرة الأولى). ثم يتم بعد هذا إجراء خبرة لتحديد الثمن الإفتتاحي لبيع العقار، وكذلك وضع دفتر الشروط والتحملات الذي يحدد كافة الحقوق والتكاليف الواردة على العقار وشروط بيعه، (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: حجز العقار المرهون.

إن حجز  العقار المرهون يقتضي انتقال العون المكلف بالتنفيذ إلى مكان وجوده من أجل تحرير محضر الحجز ولا يغني عن هذا الإجراء أسبقية توجيه الإنذار العقاري إلا في حالة كون  الدائن مستفيدا من مقتضيات مرسوم 17 دجنبر 1968 حيث يعتبر الإنذار بمثابة حجز ويغني عن القيام بتحرير المحضر، هذا الأخير الذي نص عليه المشرع المغربي بمقتضى الفصل 470 من ق.م.م يعتبر الإجراء الأول في انطلاق مسطرة النزع الجبري لملكية العقار المرهون.

حيث يشهد العون المكلف بتحريره بأنه انتقل إلى مكان وجود العقار، ويحدد تاريخ هذا الإنتقال ويصف العقار المرهون وصفا دقيقا[182] فيشهد  بأنه قام بحجز  العقار المذكور، ويصرح إذا ما كان قد حرر المحضر في غيبة أو حضور المدين الراهن أو كفيله أو الحائز، ويذكر  بالغرض من تحريره  وهو بيع العقار المرهون بالمزاد العلني قصد استخلاص الدين المضمون به ويذكر قيمته مع الفوائد والمصاريف، ثم يذكر اسم من تم تعيينه حارسا على العقار[183].

ويشير إضافة إلى ما سبق في المحضر إلى مكان وتاريخ تسجيل عقد الرهن الواقع على العقار، واسم الدائن المرتهن المسجل لفائدته واسم محاميه ومحل مخابرته وكذا اسم المدين، وتاريخ تبليغ الإنذار العقاري والسند التنفيذي الذي يجري التنفيذ بمقتضاه، وأخيرا يضمن المحضر تاريخ تحريره ويذيله بتوقيعه.

ولعل من أهم الإشكالات العملية التي يمكن أن تثار بصدد تحرير محضر الحجز العقاري هي إشكالية التنفيذ على عقار يستغل به أصل تجاري مملوك للمدين، فما مصير هذا الأصل؟،  لقد انقسمت آراء الفقه والقضاء أثناء تحديد الإجابة على هذا الإشكال إلى اتجاهين:

الأول، يرى بأن الأصل التجاري المستغل في العقار المرهون والمملوك للمدين يعتبر عقارا بالتخصيص يلحقه البيع بالمزاد العلني[184]، والقول بغير هذا سيؤدي إلى إفراغ الرهن الرسمي العقاري من أية فائدة ويلحق أضرارا جسيمة بالدائن المرتهن والسوق الإئتمانية بصفة عامة.

أما الإتجاه الثاني، فيذهب إلى القول بضرورة إيقاف إجراءات بيع العقار المحجوز إلى حين استصدار حكم نهائي ببيع الأصل التجاري طبقا للمسطرة الخاصة بذلك[185].

ورجوعا للحديث عن محضر الحجز، فبعد تحريره يجب تبليغه إلى كافة الأطراف المعنية بالعقار وهم:

– المنفذ عليه ­ سواء كان المدين أو كفيله العيني أو الحائز­ في حالة عدم حضوره إجراءات تحرير المحضر[186]، لأنه في حالة حضوره لا يتعين تبليغه مادام علمه بجريان مسطرة الحجز قد تحقق[187]، ومتى بلغ المنفذ عليه بمحضر الحجز العقاري سواء له شخصيا أو لأي شخص في موطنه أو محل إقامته  وجبت الإشارة إلى ذلك في شهادة التسليم، على أنه  في حالة رفضه أو من له الحق في تسلم التبليغ فإنه يعتبر مبلغا بصفة قانونية ابتداء من اليوم العاشر الموالي لتاريخ الرفض، أما إذا كان موطنه أو محل  إقامته غير معروفين فينبغي تنصيب قيم عليه من أعوان كتابة الضبط تسلم إليه التبليغات الموجهة إلى المنفذ عليه المجهول العنوان[188].

– تبليغ الممثل القانوني عندما يتعلق الأمر بشخص اعتباري طبقا للفصل 516 ق.م.م, ولا يشترط في هذه الحالة أن يتم التبليغ إليه شخصيا إذ يكفي أن يوجه باسمه ولو سلم إلى شخص غيره من العاملين لديه.

– تبليغ شركاء المنفذ عليه[189] من أجل إتاحة الفرصة لهم للمشاركة في المزاد العلني.

– تبليغ المكتري[190] بمحضر الحجز لأن التبليغ الواقع إليهم يعتبر بمثابة حجز بين  أيديهم على أجرة الكراء، ومجرد الحجز لا يرتب على المكتري التزاما بالإمتناع عن الوفاء حتى ولو علموا به إذ يجب إشعارهم به بصفة قانونية[191].

– تبليغ أصحاب الحقوق العينية على العقار كالمالك لحق السطحية؛ حتى تتاح له فرصة ضم ملكية الرقبة من خلال اشتراكه في السمسرة[192].

– تبليغ المحافظ العقاري قصد تسجيل محضر الحجز بالرسم العقاري[193].

 

ومن الآثار المترتبة عن تسجيل محضر الحجز اعتباره محجوزا وبالتالي الحد من سلطات المدين أو الكفيل أو الحائز عليه بمجرد تبليغهم[194]، وهو ما أقره المشرع المغربي في الفصل 475 من ق.م.م الذي جاء فيه: “يمنع على المنفذ عليه بمجرد  تبليغه الحجز أي تفويت في العقار تحت طائلة البطلان..” غير أن هذا المنع لا يمتد للتأثير على ملكية المنفذ عليه لعقاره إذ يبقى مالكا إلى أن يتم بيعه، بل المنع يقتصر على غل يده عن التصرف  فيه تصرفا ناقلا للملكية أو تقرير حق عيني عليه سواء بعوض أو بدونه[195] تحت طائلة  بطلان هذا التصرف[196]، ذلك أنه بمجرد حجز العقار المرهون تترتب للحاجز حقوقا عليه يجب حمايتها. وفيما أعتقد؛ قد يكون أجدر بالمشرع المغربي التراجع عن تقرير بطلان التصرف إذا تم رفع الحجز عن العقار لأداء المدين دينه لأنه والحالة هذه ستنفي العلة من تقرير بطلان التصرف حماية لحقوق الحاجز بعد أن استوفى حقه.

ومن آثار الحجز أيضا أن يبقى المنفذ عليه حائزا للعقار بصفته حارسا قضائيا حتى يوم البيع بمقتضى الفصل 475 من ق.م.م مالم يصدر أمر بعكس ذلك، إضافة  إلى هذا فالحجز يمتد ليشمل ثمار العقار الطبيعية منها والمدنية.

الفقرة الثانية: مرحلة المزايدة

إن حجز العقار المرهون تنفيذيا لا يكفي لبيع العقار بالمزاد العلني، إذ حماية لمصالح كل من المدين والدائن يتعين الحفاظ عليه وعدم السماح ببيعه بثمن زهيد لذلك أوجب المشرع اتباع إجراءات أخرى موالية للحجز تحقيقا للهدف المذكور تتمثل في إجراء خبرة قضائية من أجل تحديد الثمن الأساسي لافتتاح البيع بالمزاد العلني (أولا) وإعداد دفتر للتحملات يحدد شروط البيع وإشعار هذا الأخير وفق الوسائل  المتاحة قانونا (ثانيا) ثم أخيرا إجراء المزايدة (ثالثا).

أولا- الخبرة القضائية

إن تحديد ثمن افتتاح المزايدة لا يتم وفقا لإرادة الأطراف[197]، بل يتم من طرف خبير يعينه رئيس المحكمة مصدرة الإنذار العقاري[198] بناء على طلب من العون المكلف بالتنفيذ أو الدائن، وبمجرد صدور الأمر القضائي يتعين أن يودع الحاجز بصندوق المحكمة مصاريف الخبرة والتي تكون محددة في هذا الأمر ومن تم يقوم العون المكلف بالتنفيذ بتبليغ الخبير بنسخة من الأمر القاضي بتعيينه وينذره بضرورة القيام بمهامه داخل الأجل المحدد  له[199]. ولا يقوم الخبير بإجراء الخبرة المطلوبة إلا بعد استدعاء الأطراف أو تأكده من توصلهم بالإستدعاءات بصفة قانونية ما لم تأمر المحكمة بخلاف ذلك طبقا لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م، ويكون الخبير ملزما بعد هذا بتحرير تقرير مفصل يقدمه للمحكمة عن الأعمال التي قام بها من أجل معاينة العقار، والنتائج التي توصل  إليها والتي بناء عليها حدد الثمن الإفتتاحي لبيع العقار مع الأخذ بعين الإعتبار موقعه وكافة العناصر التي تتدخل في توضيح القيمة الحقيقة له مقارنة  بقيمة العقارات المجاورة له، وللمحكمة أن تأخذ بما تطمئن إليه عند تقديرها هذه المهمة والتي يجب أن تنبني على الجدية والنزاهة والقيام بالواجب بضمير حي وإخلاص[200].

ثانيا-  إعداد دفتر التحملات وإشهار البيع

بعد تحديد الثمن الذي سيفتتح المزاد العلني بناء عليه يقوم عون التنفيذ بإعداد دفتر التحملات، وما يؤاخذ عليه المشرع المغربي أنه رغم الأهمية البالغة التي يكتسيها هذا الدفتر في إعطاء جميع الأطراف فرصة الإطلاع على شروط البيع، إلا أنه لم يهتم بتنظيمه  من حيث تاريخ إعداده والشروط التي ينبغي أن يتضمنها واكتفى فقط  بالإشارة إليه وتعيين الطرف المكلف بإنجازه من خلال الفصلين 474 و477 من ق.م.م، وقد ذهب جانب من الفقه إلى اعتباره بمثابة قانون الأطراف فهو الذي يحدد الشروط التي سيخضع لها المتزايد الذي يرسوا عليه المزاد  وهو بذلك مشروعا لعقد بيع[201].

وبما أن المشرع المغربي لم يحدد البيانات اللازم توفرها في دفتر التحملات[202]، فقد درج العمل القضائي على تحديدها في مطبوع تعده وزارة العدل سلفا تبين فيه من خلال أربعة عشر فصلا الشروط التي سيتم فيها البيع والتحملات التي سيتحملها من رسا عليه المزاد، وتترك فيه بعض الفراغات التي يقتصر دور العون في ملئها وتتعلق أساسا بنوع السند الذي يتم التنفيذ بمقتضاه والمحكمة المصدرة له، وهوية طالب التنفيذ ومحاميه وهوية المنفذ عليه وتاريخ تبليغ الحجز العقاري للأطراف المعينة، وتعيين العقار موضوع الحجز ووصفه وصفا دقيقا مع ذكر الحقوق والتحملات الواقعة عليه، والثمن الذي حدده الخبير لافتتاح المزايدة وتاريخ بداية تلقي العروض من المتزايدين وتاريخ إجراء المزايدة ثم أخيرا تاريخ تحرير الدفتر مع تذييله بتوقيع العون الذي حرره[203].

وتأكيدا لما وقفنا عنده فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى[204]: “لكن حيث يستفاد من مقتضيات الفصلين 474 و471 من ق.م.م أن دفتر التحملات ينبغي أن يكون مشتملا على كافة البيانات التي تهم أصحاب ذوي الشأن في التنفيذ، سواء الراغب في الشراء أم من له مصلحة فيه، ويشمل كل ما يتعلق بمسطرة إجراءات التنفيذ ببيان السند التنفيذي وتعيين العقار من موقع وحدود ومساحة وغيرها من البيانات المذكورة في الرسم العقاري، والثمن الأساسي الذي تبتدئ به المزايدة في جلسة البيع يحدد من طرف خبير تعينه المحكمة”.

وبعد إعداد دفتر التحملات يقوم  العون المكلف بالتنفيذ بإيداعه لدى كتابة الضبط في أقرب وقت ممكن[205] لكي يوضع رهن إشارة العموم. ولعل من أهم ما يمكن أن يطرح إشكالات في هذا الإطار وهو عدم  قيام المشرع المغربي بتحديد أجل معين يلتزم العون المكلف بالتنفيذ بناء عليه بإيداع دفتر التحملات بكتابة الضبط ذلك أن التراخي في مواصلة إجراءات التنفيذ يعتبر من أهم العوارض التي قد تعرقل سير مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وعدم تحديد هذا الأجل يقصي المعيار الذي يمكن بناء عليه القول بوجود تراخي في مواصلة إجراءات التنفيذ من عدمه، وقد كان حريا بالمشرع المغربي تحديد هذا الأجل من أجل ضبط حسن سير مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

وبما أن الهدف من وضع دفتر التحملات هو معرفة العموم بشروط البيع فإن هذا الهدف لا يتأتى تحقيقه إلا بإشهار هذا الدفتر، حيث تعطى للسمسرة بناء عليه صفة العلنية ويوفر حظوظا أكبر في حضور أكبر عدد ممكن من المتزايدين فتقع المنافسة في تقديم العروض مما يؤدي إلى بيع العقار بثمن عادل[206] ومناسب.

ولا يحدث هذا الإشهار إلا بعد أداء الحاجز للمصروفات اللازمة للقيام به والتي تحددها المحكمة، ثم بعد هذا يقوم العون المكلف بالتنفيذ بإعداد مطبوعات إعلانات البيع[207]  والتي تبين المحكمة والقاعة التي ستجرى فيها المزايدة وتاريخها بدقة، وأطراف الحجز مع تحديد العقار الذي سينصب عليه البيع.[208]

وقد حدد المشرع المغربي الأماكن التي ينبغي أن يتم تعليق إعلان البيع بها بمقتضى الفصل 474 من ق.م.م وهي باب مسكن المحجوز عليه وعلى العقار المحجوز وفي الأسواق المجاورة وفي لوحة الإعلانات القضائية بالمحكمة وكذا بمكاتب السلطة الإدارية، إضافة إلى إشهار البيع بواسطة وسائل الإعلام[209].

غير أنه ما يلاحظ عمليا أن هذه الإجراءات لا تحترم بالشكل الذي يضمن تحقيق الغاية من الإشهار وهي تبليغ العموم بالبيع وهذا راجع إلى كثرة وعدم انتظام الإعلانات من جهة وعدم لجوء أطراف التنفيذ إلى وسائل الإعلام المسموعة والمرئية ولا حتى المكتوبة من جهة أخرى[210].

وإضافة إلى الإشهار لفائدة العموم يتعين تبليغ أطراف الحجز أيضا بتاريخ إجراء المزايدة خاصة المدين المحجوز عليه وشركائه على العقار وكل من له حق مقيد على هذا الأخير وكذا كتلة الدائنين والمتزايدين الذيk سبق أن تقدموا بعروضهم إلى كتابة الضبط[211].

ثالثا-  إجراء المزايدة.

بعد شهر إعلانات البيع وتلقي العون المكلف بالتنفيذ لعروض المشاركة بالمزاد العلني من العموم بكتابة الضبط وتسجيلها في محضر قانوني حسب الترتيب الذي قدمت عليه[212]، تأتي المرحلة الحاسمة وهي بيع العقار المرهون ويكون هذا بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحجز[213] مع إمكانية تمديده من طرف رئيس المحكمة إذا استدعى الأمر ذلك، غير أن الملاحظ عمليا من واقع عمل كتابات الضبط أن هذه الأجل لا يتم  احترامه إضافة إلى أن رؤساء المحاكم لا يبسطون رقابتهم في إطار إشرافهم على عملية التنفيذ على مدى احترام هذه الآجال من طرف كتابة الضبط، بل أحيانا يتجاوزون هذا الأجل بشكل خارق دون إصدارهم لأمر  معلل في الموضوع كما توجب ذلك المادة 476 من ق.م.م بعلة أن المشرع لم يرتب أي جزاء على عدم احترام هذه الآجال[214]. وتبتدئ إجراءات السمسرة بتأكد رئيس مصلحة كتابة الضبط من عدم أداء المنفذ عليه للدين، ويعمل على التذكير بشروط البيع والتحملات المثقل بها العقار والثمن الإفتتاحي ثم يطلب بعد ذلك من الراغبين في المشاركة  بالمزاد تقديم البطائق المثبتة لهويتهم ويعمل على تسجيلها في لائحة خاصة[215]، ثم يبدأ مرحلة المناداة بالبيع والتي تعتبر بمثابة دعوة منه للتعاقد وهذه المرحلة لا يمكن أن تتجاوز إحتمالين؛ احتمال بأن لا يتقدم أي أحد للشراء وهنا يقوم العون المكلف بالتنفيذ بتأجيل البيع لجلسة أخرى يحددها رئيس المحكمة تفتتح بنفس الطريقة، واحتمال ثان بأن يتقدم العديد من المتزايدين للشراء وهنا يرسو المزاد على من يقدم أعلى سعر، وتعلن إجراءات انتهاء السمسرة بعد ترديد الأعداد من واحد إلى ثلاثة حسب ما جرى به العمل أو إشعال شمعات ثلاث حسب ما ورد في الفقرة الأولى من الفصل 477 من ق.م.م[216].

وبعد هذا يقوم العون بإطلاع رئيس المحكمة بما انتهى إليه المزاد حيث يأذن هذا الأخير إذا رأى أن العروض كانت كافية وأن الثمن مناسب للعون بتحرير محضر الإرساء؛ أما في حالة العكس أي إذا اتضح له عدم كفاية العروض أو أن الثمن يقل عن الثمن الإفتتاحي المحدد، أو إذا تقدم متزايد  آخر يعرض زيادة السدس من قيمة الثمن الذي رسا به المزاد والمصاريف[217]، أو لاحظ عدم قيام من رسا عليه المزاد بتنفيذ الإلتزام بالأداء[218] فإنه يأمر بإعادة السمسرة من جديد وفق الطريقة نفسها، وبعد ذلك يتم تحرير محضر إرساء المزاد وفق ما نص عليه الفصل 480 من ق.م.م.

وما تجدر الإشارة إليه هو أنه من آثار البيع على الدائن أنه يستوفي دينه من ثمن بيع العقار وفي حالة تعدد الدائنين فالثمن يوزع بينهم على أساس رتبة كل واحد منهم في السجل العقاري، ويبقى لهم حالة كون حصيلة التنفيذ غير كافية للوفاء بديونهم المطالبة بالتنفيذ على أموال المدين الأخرى في إطار القواعد العامة باعتبارهم دائنين عاديين[219].

ومن أثار رسو المزاد العلني على أحدهم انتقال ملكية العقار إلى المشتري بالحالة التي كانت عليها في يد المدين المحجوز عليه أو كفيله أو الحائز[220]، وبمجرد تسجيل محضر المزايدة بالرسم العقاري تنتقل الملكية إلى المشتري مطهرة من أي حق عيني تبعي مسجل على العقار سواء كان امتيازا أو رهنا أو غيره[221].

المبحث الثاني: عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وآثارها.

تأسيسا على ما سبق الوقوف عنده، يتضح لنا أن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي تتصل بصميم النظام العام[222]، لذلك يتعين على الدائن المرتهن عند سلوكها أن يكون حريصا على اتباع إجراءاتها بالشكل المتطلب قانونا حتى يتجنب كل العوارض التي يمكنها أن تعرقل سيرها (المطلب الأول)، والتي من شأنها أن تؤثر على حقه في استيفاء دينه (المطلب الثاني).

 

 

المطلب الأول: عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

إن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي والتي تبتدئ بتوجيه الإنذار العقاري وتنتهي ببيع العقار المرهون تستغرق العديد من الآجال وتستلزم الكثير من الإجراءات، الأمر الذي يجعل مواجهة هذه المسطرة بعض العوارض أمرا واردا، وهذه الأخيرة قد تتجسد إما في تراخي الدائن المرتهن عن مواصلة إجراءات التنفيذ (الفقرة الأولى)، أو المنازعة في مسطرة الإنذار العقاري (الفقرة الثانية) أو المنازعة في ملكية المدين للعقار المرهون (الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى : تراخي الدائن المرتهن عن متابعة إجراءات التنفيذ.

قد يتراخى الدائن المرتهن عن مواصلة إجراءات الحجز التي تتلو الإنذار العقاري وهذا التراخي سيضر حتما بمصالح المدين من جراء الإبقاء على الإنذار والحجز مسجلين بالصك العقاري لأنه إضافة إلى تحمله الآثار المترتبة عنهما في غل يده عن التصرف في العقار المرهون سيتحمل مصاريف التنفيذ عن الأيام الموالية للإنذار[223]. والتي قد تتراكم بشكل يثقل ذمته بديون أكثر. لذلك وحماية لمصالح المدين فقد منحه المشرع العقاري من خلال الفصل 208 من ظهير 2 يونيو 1915 إمكانية طلب رفع الإنذار والحجز العقاريين عن العقار والتشطيب عليهما من الرسم العقاري من خلال طلب معلل ومشتمل لجميع البيانات الواردة في الفصل 32 من ق.م.م.[224] إلى قاضي المستعجلات ويكون الأمر القضائي الصادر عنه نهائيا ونافذا على الفور.

غير أن التساؤل الذي يمكن أن يطرح بصدد دراستنا هذه النقطة، هو هل أن نطاق تطبيق الفصل 208 من الظهير المذكور تقتصر على الحالة التي يكون فيها الحجز مترتبا على رهن عقاري؟، أم أنه يمتد ليشمل جميع الحجوز المنصبة على عقار محفظ؟.

وفي هذا الإطار، ذهب أحد الفقه[225] إلى اعتبار أن هذه المسطرة الإستعجالية خاصة بالإنذار والحجز العقاريين المترتبين عن الرهن الرسمي ولا يمكن اللجوء إليها عندما يتعلق الأمر بحجز تحفظي أو تنفيذي تم تسجيلهما على الرسم العقاري لاستخلاص ديون غير مضمونة برهن رسمي مستندا في ذلك على قرار للمجلس الأعلى[226]  أقر فيه هذا التوجه وسايرته فيه بعض محاكم المملكة، كمحكمة الاستئناف بمراكش[227] التي قضت في قرار لها بتأييد الأمر المستأنف بعلة أن مجال تطبيق الفصل 208 من القانون العقاري هو الرهن الرسمي، لأن الدائن المرتهن له الحق في اتخاذ جميع إجراءات التنفيذ الجبري بما فيها بيع العقار المرهون، أما الحالات الأخرى كإجراء حجز تحفظي في انتظار الحصول على السند التنفيذي ضد المدين فلا يطبق عليها. ونفس الأمر قضت به المحكمة الابتدائية بوجدة[228] إذ جاء في أمر صادر عن رئيسها: “حيث أن التراخي لا يطبق على الحجز التحفظي على عقار محفظ وإنما يطبق على الرهون تبعا للاجتهاد القضائي حسب القرار الصادر بتاريخ 17-6-87 ملف مدني عدد 287/99 والذي أوضح بأن مجال تطبيق الفصل 208 من الظهير الصادر بتاريخ 02-06-1915 والذي أوضح بأن مجال تطبيق الفصل 208 من الظهير الصادر بتاريخ 02-06-1915 هو حالة وجود رهون رسمية على عقار محفظ”.

غير أنه وبرجوعنا إلى مقتضيات الفصل 208 نجده يبتدئ بما يلي: “إذا وقع التراخي في مواصلة الإجراءات التي تتلو الحجز أمكن للمحجوز عليه أن يحصل على الإعذار وجميع الوثائق المسجلة تبعا له”. وعليه فالمشرع لم يقصر النص على حالة الحجز المترتب على رهن عقاري بل عمّ مقتضيات النص على جميع الحجوز المنصبة على عقار محفظ. وبهذا يكون ما ذهب إليه الجانب الفقهي  والقضائي المذكورين سابقا لا يستقيم مع ما أقره المشرع العقاري، وهو الأمر الذي تداركه المجلس الأعلى مؤخرا في قرار له[229] جاء فيه: ” إن هذا الفصل –الفصل 208 من ظهير 2/6/1915- يشير إلى الإجراءات التي تتلو الحجوز ومنها الحجز التحفظي ولا يشير إلى الإجراءات التي تلي الرهون الرسمية”، كما أكد في نفس القرار على أحقية المحجوز عليه في طلب رفع إجراءات الحجز متى وقع تراخ من الحاجز في متابعتها إذ جاء في إحدى حيثياته: “حيث أن التراخي في متابعة إجراءات الحجوز حسب الفصل 208 المحتج به وإن كان يعطي للمدعين حق الحصول على الإعذار والوثائق المتعلقة به، فإن بقاء الحجز الذي هو مجرد حجز تحفظي مؤقت مسجلا على الرسم العقاري من شأنه أن يعرقل حق الملكية الذي من عناصره حق التصرف وأن ضمان هذا الحق يقتضي التشطيب على مجرد الحجز التحفظي”.

وبهذا يكون من حق المدين الراهن أن يطلب رفع الحجز المترتب على رهن عقاري على اعتبار أن المشرع العقاري لم يقصه من نطاق الفصل 208 متى تراخي الدائن في مواصلة إجراءات التنفيذ، على أن ما ينبغي التأكيد عليه هو أن التشطيب على الإنذار والحجز العقاريين لا يمتد للتشطيب على الرهن الرسمي الذي يبقى العقار مثقلا به، بل يقتصر الأمر في حالة الاستجابة للطلب على رفع الحجز والتشطيب على الإنذار العقاري فقط، وهو ما أكده المجلس الأعلى في قراره له [230] جاء فيه: “إن محكمة الاستئناف لما اعتبرت أن رفع الحجز التنفيذي يؤدي بصفة آلية إلى رفع الرهن العقاري ويمكن أن يضع حدا لمسطرة تحقيق الرهن تكون قد أسست قضاءها بذلك على تعليل فاسد يوازي انعدامه ذلك أنه لئن كان يمكن أن يقضي برفع حجز تنفيذي في إطار طلب استعجالي فإن وضع حدا لرهن عقاري مادام الأمر يتعلق بحق عيني لا يمكن النظر فيه إلا في إطار دعوى موضوعية تهدف التشطيب على الرهن العقاري المنازع فيه”.

الفقرة الثانية : المنازعة في مسطرة الإنذار العقاري.

إن المشرع المغربي ورغبة منه في تحقيق توازن بين مصالح جميع الأطراف المتداخلة في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي منح لكل متضرر من إجراءاتها حق المنازعة في هذه الإجراءات وعليه يكون للمدين وكفيله والحائز وكذا الدائن باعتبارهم في مقدمة الأشخاص اللذين يمكن أن تتضرر مصالحهم، اتخاذ هذه المسطرة الحق في الطعن في الإنذار العقاري وإجراءات الحجز وكذا البيع. ويمتد هذا الحق ليشمل كل من له حق شخصي أو عيني على العقار المحجوز[231]، وكذا الأغيار إن كانت لهم مصلحة في ذلك. كالشخص الراغب في المشاركة بالمزاد إذا منع من ذلك بدون سبب مشروع أو إذا لم يتمكن من المشاركة بسبب خطأ مادي في نشر الإعلانات[232].

وعن الأسباب التي يمكن أن يتأسس عليها الطعن في إجراءات مسطرة تحقيق الرهن، فالمشرع المغربي لم يقم بحصرها بأسباب معينة الأمر الذي انعكس سلبا عليها وقلص من فاعليتها، وعموما فأسباب الطعن قد ترتبط بإجراءات التبليغ إذ قد يدعي المدين أنه لم يتوصل بالإنذار العقاري[233] أو أنه قد توصل به لكن بصفة غير قانونية كما يتضح من خلال قرار للمجلس[234] الأعلى الذي جاء فيه: “حقا لقد صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه ذلك أنه وقع تبليغهما إلى زوجة الطالب مستخدمة بالبنك المغربي للتجارة والصناعة وهو مقر عملها، لذلك فالمحكمة لما اعتمدت التبليغ الواقع لزوجة الطالب بمقر عملها وهو غير موطن الطالب الحقيقي وبنت عليه قضاءها تكون قد خرقت الفصل 38 الذي ينص على أنه إذا وقع التسليم إلى الأقارب أو الخدم أو لكل شخص آخر يسكن مع من يراد التبليغ إليه فإنه يتم ذلك التبليغ في موطن هذا الأخير.. وبالتالي عرضت قرارها للنقض”.

كما قد يطعن المدين الراهن في إجراءات البيع بالمزاد العلني لعدم علمه بيوم السمسرة بسبب عدم تبليغه.

وهو ما يتبين من خلال قرار صادر عن المجلس الأعلى جاء فيه[235]: “ردا على السبب أعلاه فإن العبرة بعلم المحجوز عليه إنما هي باستدعائه للحضور في اليوم المحدد للسمسرة التي تم فيها البيع فعلا لا بعدد المرات التي عرض فيها المحجوز للبيع ولم يتم، ولذلك فإن القرار المطعون فيه وعلله وما أثير حوله من أسباب تبين أن ما نعاه   المستأنف غير مؤسس، إذ تبين وفق علل الحكم عدم توصل المستأنف عليه بالاستدعاء وفق الفصل 474 وما يليه (476) من ق.م.م وأنه لا يعتد بادعائه العلم بتاريخ المزاد أمام تقديمه لطلب بتاريخ 10-03-2003 لإعادة السمسرة ولا بالمساطر التي مارسها المستأنف عليه بإيقاف عملية البيع والصعوبة في التنفيذ للقول بصحة إجراءات بيع العقار المحجوز والتي تمت بدون احترام المقتضيات المشار إليها، فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا”.

وعليه فمتى لم تحترم في الإنذار العقاري أو في البيع الإجراءات المتطلبة قانونا كان للمتضرر الطعن فيها وفق ما جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بوجدة[236] قضى بما يلي: “حيث يهدف الطلب إلى التصريح ببطلان محضر المزايدة العلنية.. وبطلان جميع الإجراءات التي كانت أساسا له بدءا من كيفية تبليغ الإنذارين العقاريين والحجز العقاري والتدخل في الحجز وجميع الإعلانات والإشهار وتقرير الخبرة المعتمد كأساس لانطلاق المزاد العلني ودفتر التحملات.. فضلا عن عدم إشعار الدائن المرتهن.. وحيث أنه ورعيا لكل ما سبق فإن البيع محل الطلب لم تحترم فيه الإجراءات القانونية المتطلبة لوقوعه صحيحا طبقا لقواعد المسطرة المدنية مما يكون معه طلب المدعي مؤسسا ويتعين بالتالي الاستجابة له مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية”.

وإلى جانب الإخلالات الشكلية التي يعتمدها المتضرر من الإجراءات للطعن في صحتها، فقد يمتد هذا الأخير لينبني على إخلالات جوهرية ترمي التصريح بإبطال هذه الإجراءات بصفة نهائية كالتمسك بفسخ الرهن[237] أو المنازعة في وجود المديونية من عدمها أو في قيمتها[238]…

وإذا كان الدائن الحاجز أول المستفيدين من بيع العقار فإنه بدوره لا يتوانى في الطعن في الإجراءات متى تمت بشكل يمكن أن يضر بمصالحه كالحالة التي لا يتضمن فيها محضر الحجز بعض الأموال المعتبرة عقارات بالتخصيص أو تضمينه بعض التكاليف غير الموجودة أو تم إحداثها لغاية الإضرار به[239].

وعن الأجل الذي ترفع فيه الطعون في الإنذار والحجز العقاريين فإن المشرع لم يحدد أجلا لرفعها، لذلك درج العمل القضائي على رفض الطعن في الإجراءات متى لم يقدم داخل أجل 7 أيام من تاريخ التبليغ عملا بمقتضيات الفصل 1218 من ق.ل.ع، وبناء عليه صدر عن محكمة الاستئناف بوجدة قرارا لها جاء فيه[240]: “وحيث أن الدفع بمقتضيات الفصل 1218 من ق.ل.ع يفرض على المستأنف عليه بصفته مدينا أن يقوم بالتعرض خلال أجل سبعة أيام من مجرد الإعلام الرسمي الحاصل في نفس المكان الذي يوجد فيه الدائن، أما إذا لم يكن مقيما في نفس المكان الذي يوجد فيه الدائن أو لم يكن له فيه موطن زيد في أجل التعرض بسبب المسافة وفقا لما يقضي به قانون المسطرة المدنية”، وبرجوعنا إلى نص الفصل 1218 الذي بنت على أساسه المحكمة قضاءها نجد أن هذا  الأخير يتعلق بتصفية الرهن الحيازي وعليه فلا مانع من إسقاط مقتضياته على حالة الرهن الرسمي طالما أنه جاء في ق.ل.ع. وهذا الأخير يعتبر الشريعة العامة في كل ما غاب عنه نص كما سبقت الإشارة، غير أن هذا التوجه لم يتبنه  المجلس الأعلى وسار خلافا له، إذ جاء في قرار [241] صادر عنه: “إن مقتضيات الفصل 1218 من قانون الالتزامات والعقود تتعلق بتصفية الرهن الحيازي، بينما دعوى المطلوب تتعلق بإبطال الإنذار العقاري المعتمد على الشهادة الخاصة بالتسجيل المسلمة من طرف المحافظ على الأملاك العقارية في إطار الفصل 204 من ظهير 2 يونيو 1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة”.

لذلك نلتمس من المشرع المغربي سد هذا الفراغ التشريعي بنص صريح يحدد آجال الطعن ببطلان إجراءات مسطرة تحقيق الرسمي.

الفقرة الثالثة : المنازعة في ملكية المدين للعقار المحجوز.

لقد حاول المشرع المغربي من خلال مسطرة تحقيق الرهن الرسمي توفير نوع من الحماية لجميع الأطراف المتداخلة فيها، وفي نفس الوقت مد هذه الحماية لتشمل حتى الغير الذي لم يكن طرفا في عملية التنفيذ متى انصب هذا الأخير على ممتلكاته العقارية، وذلك عن طريق رفع دعوى الاستحقاق الفرعية استنادا إلى مقتضيات الفصلين 482 و483 من ق.م.م، ويقصد بهذه الأخيرة تلك الدعوى التي يرفعها شخص من الغير إلى محكمة الموضوع المختصة مدعيا ملكية العقار الذي وقع الحجز عليه قبل انتهاء إجراءات المزايدة النهائية الأخيرة طالبا رفع هذا الحجز[242] وقد سميت بالفرعية باعتبارها متفرعة عن التنفيذ [243]، ويتبين من هذا التعريف أن هذه الدعوى تتخلل إجراءات التنفيذ العقاري ويرفعها شخص من الغير[244]، ويقصد بهذا الأخير كل من لم يكن طرفا في التنفيذ أما المدين الأصلي والحائز والكفيل العيني والشخص المتضامن مع المدين لا يعتبرون في هذا الإطار غيرا لأنهم ملزمين بآداء الدين،  وقد ذهب المجلس الأعلى إلى تحديد الغير المقصود في دعوى الاستحقاق الفرعية في قرار له جاء فيه: “الغير في دعوى الاستحقاق الفرعية للعقار هو الذي  لا صلة له بالمحجوز عليه لا من قريب ولا من بعيد كالوارث مثلا لا يعتبر غيرا في تركة المالك المحجوز عليها لأنه خلف فيها”.

وعن موضوع هذه الدعوى فيمكن حصره في شقين؛ الشق الأول يرتبط بادعاء ملكية العقار الجاري عليه الحجز كله أو بعضه. والشق الثاني يرتبط بإبطال إجراءات التنفيذ وهو الأمر الذي دفع المشرع إلى حصر أجل رفعها في الفترة الممتدة بين إيقاع الحجز على العقار وقبل انتهاء إجراءاته، وإذا رفعت بعد هذا الأجل خضعت الدعوى للأحكام العامة التي تسري على دعوى الملكية الأصلية[245].

أما عن موضوع دعوى الإستحقاق الفرعية فبدوره يثير إشكالا يتعلق  بمدى إمكانية تصور ورودها على عقار محفظ؟.

إن الإجابة عن هذا الإشكال، تقتضي التمييز بين حجية التحفيظ العقاري الذي يطهر العقار من جميع الحقوق السابقة عن إنشاء الرسم العقاري؛ وبين التسجيل في هذا الأخير للحقوق[246]. فالأول يعتبر ذا صفة نهائية بمجرد صدور قرار التحفيظ ويكتسب العقار موضوعه مناعة مطلقة ضد أي طعن طبقا لأحكام الفصلين 2 و62 من ظهير التحفيظ العقاري، أما التسجيل الوارد على الرسم العقاري فيمكن إبطاله والتشطيب عليه وفقا لأحكام الفصل 91 من الظهير المذكور.

ومن تم فرغم طبيعة الرسم العقاري والأحكام الخاصة بالعقارات المحفظة التي تجعل حالات اللجوء إلى دعوى الاستحقاق على عقار محفظ نادرة إلى أنها ممكنة ومتاحة؛ كحالة قبول الدائن المرتهن كضمانة عقارا محفظا رغم وجود تقييد احتياطي عليه أو شرطا على ملكية الراهن لهذا العقار،  فهنا يمكن لصاحب هذا التقييد أن يطالب باستحقاق العقار[247] استنادا إلى أحكام الفصل 175 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي ينص على أنه: “من ليس لهم على الملك إلا حق معلق على شرط أو قابل للفسخ في بعض الحالات أو معرض للإبطال، لا يمكنهم أن يعطوا إلا رهنا خاضعا لنفس الشروط أو الإبطال”.

وعليه يكون للدائن المرتهن تحمل تبعة قبوله لهذا العقار كضمان وتحمل النتائج المترتبة على استحقاقه من طرف الغير المقيد احتياطيا بالرسم العقاري الخاص به وتحقق الشرط الفاسخ لحق ملكية المدين، وفي مقدمة هذه النتائج إلغاء إجراءات الحجز العقاري وإبطال الرهن بدوره لأنه انصب على ما هو مملوكا للغير[248].

المطلب الثاني: آثار المنازعة في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

كما سبق القول فأسباب الطعن في إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي تختلف وتتنوع بين ما هو مرتبط منها بالشكل وما هو مرتبط بالموضوع؛ إذ أنه في الحالة التي ترتبط فيها هذه الطعون بإخلالات شكلية تكتفي المحكمة بالقضاء ببطلان الإجراءات وتأمر بإعادتها بشكل سليم لمتابعة إجراءات التنفيذ، وبهذا فإن أثرها يزول بمجرد استدراك الخطأ أو الإخلال المذكور كإعادة التبليغ أو الإعلان…، ومتى كان سبب الطعن عيوبا جوهرية أو ادعاء ملكية فإن المحكمة تلغي الإجراءات التي تمت بصفة نهائية ودون إمكانية             العودة إليه[249].

وهكذا فآثار دعاوى المنازعات في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي تختلف باختلاف الأسباب المؤسسة عليها كل دعوى، غير أن هناك أثرا تشترك فيه جميع هذه الدعاوى وهو إيقاف إجراءات التنفيذ (الفقرة الأولى) الذي تأمر به المحكمة المختصة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: وقف إجراءات التنفيذ.

كما سبقت الإشارة إلى ذلك، فإن لكل متضرر من إجراءات التنفيذ أن يطعن في هذه الأخيرة ويكون هدف كل من يقدم هذا الطعن هو وقف هذه الإجراءات إلى حين النظر في دعواه. وهو الأمر الذي أكده المشرع المغربي من خلال الفصل 482 من ق.م.م. الذي جاء فيه: ” يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدة النهائية ويترتب عليها وقف مسطرة التنفيذ بالنسبة إلى الأموال المدعى فيها بالاستحقاق إذا كانت مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح”، كما نص في الفصل 484 من نفس القانون وارتباطا بنفس النقطة على أنه: “يجب أن يقدم كل طعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري بمقال مكتوب قبل السمسرة وتتبع في هذا الطعن نفس المسطرة المشار إليها في الفصل السابق المتعلق بدعوى الاستحقاق…”، وانطلاقا من الفصلين المذكورين نجد أن المشرع حماية للمتضرر رتب على رفع دعوى الاستحقاق وقف إجراءات التنفيذ وهذا الأثر يشمل أي دعوى تتعلق بالطعن في إجراءات الحجز العقاري سواء كانت لإخلال شكلي أو موضوعي، غير أن الإشكال الذي أثير في هذا الشأن سواء على المستوى الفقهي أو القضائي يتعلق بما إذا كان  هذا الأثر يترتب بمجرد رفع دعوى الطعن أي بشكل تلقائي؟ أم أنه ينبغي لترتيبه صدور قرار قضائي بذلك مواز لرفع الدعوى؟.

تقتضي الإجابة عن هذا الإشكال الوقوف عند مختلف الآراء التي أبديت نحوه؛ حيث ذهب اتجاه أول [250] إلى القول بأن المشرع لم يتطلب لصحة دعوى الطعن سوى أن تكون معززة بوثائق تظهر جديتها لتوقف إجراءات التنفيذ في أي مرحلة من مراحله دون الحاجة إلى عرض الموضوع على أية جهة قضائية، ويستند هذا الاتجاه في تبرير موقفه على صراحة الفصل 483 من ق.م.م الذي نص على أنه: “يجب على طالب الاستحقاق لوقف الإجراءات أن يقدم دعواه أمام المحكمة المختصة ويودع دون تأخير وثائقه، ويستدعى المحجوز عليه والدائن الحاجز إلى أقرب جلسة ممكنة لإبداء اعتراضهما، وإذا اعتبرت المحكمة أنه لا موجب لوقف إجراءات الحجز العقاري كان حكمها مشمولا بالتنفيذ المعجل رغم كل تعرض أو استئناف.”.

وقد تبنى هذا الاتجاه جانب من القضاء، إذ جاء في أمر صادر عن ابتدائية البيضاء ما يلي[251]: “وحيث أنه اعتبارا لتقديم دعوى رامية إلى إبطال الإنذار العقاري وأنه تطبيقا لأحكام الفصل 484 من ق.م.م الذي يحيل على الفصل 483 فإن هذه الدعوى توقف إجراءات التنفيذ تلقائيا، وأن محكمة الموضوع هي التي ستأمر بمواصلة إجراءات التنفيذ إذا اعتبرت أنه لا موجب لوقف الحجز العقاري، لذا فإنه يتعين إصدار أمر إلى عون التنفيذ بأن يوقف هذه الإجراءات في انتظار صدور حكم من المحكمة في شأن بطلان التنبيه العقاري”.

في حين ذهب اتجاه ثان[252] إلى القول بأن توقف إجراءات دعوى الطعن في إجراءات التنفيذ رهين بتقديم الوثائق التي تؤيدها، وأن تقييم هذه الأخيرة هو عمل من اختصاص القضاء لذلك لا بد من سلوك المسطرة القضائية للحصول على حكم أو قرار يقضي بإيقافها، وسند هذا الاتجاه هو الفقرة الثانية من الفصل 482 من ق.م.م والتي تربط وقف التنفيذ بكون الدعوى مصحوبة بوثائق تكون مبنية على أساس صحيح[253]، وبهذا صدر قرار عن محكمة الاستئناف بوجدة[254]  جاء فيه: ” إن سلوك مسطرة 482 من ق.م.م رهين سماعها بما يوجبه الفصل المذكور خاصة في فقرته الثانية أن تكون دعوى الاستحقاق مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح، وما دام هذا العرض غير متوفر وفق الكيفية أعلاه يكون ما علل به الحكم رد دعوى الاستحقاق في محله ويتعين رده”، كما صدر في نفس الإطار عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء أمر[255] جاء فيه: “على من يقدم دعوى الاستحقاق أو دعوى الطعن بالبطلان أن يقدم دعوى مستقلة أمام نفس المحكمة -محكمة الموضوع- التي تنظر في دعوى الاستحقاق أو دعوى الطعن بالبطلان لالتماس الحكم بإيقاف إجراءات الحجز العقاري، وهذه المحكمة هي وحدها المختصة للحكم بوقف الإجراءات إلى أن ثبت في دعوى الاستحقاق أو البطلان”.

وفي أمر آخر صادر عن نفس المحكمة[256] جاء فيه: ” إجراءات الحجز العقاري لا يمكن إيقافها إلا في إطار مقتضيات الفصلين 483 و484 من ق.م.م وذلك بعد الطعن بالبطلان في إجراءات الحجز العقاري واستصدار حكم بوقف الإجراءات من طرف محكمة الموضوع طبقا لمقتضيات الفصلين المذكورين”.

في حين هناك اتجاه آخر [257]  اتخاذ موقفا وسطا بين كل من الاتجاهين السابقين، إذ يرى أن إقامة دعوى الطعن في الإجراءات يوقف التنفيذ تلقائيا بمجرد رفعها ويكون على العون المكلف بالتنفيذ الكف عن مواصلة هذه الإجراءات بمجرد توصله بنسخة من مقال الدعوى حتى وإن لم يدعم هذا المقال بوثائق تعزز مطلب المتضرر. وفي نفس الوقت يكون على المحكمة المرفوع إليها الدعوى أن تتولى بنفسها وبصفة تلقائية تقييم الحجج والأسانيد المدلى بها، وأن تصدر بناء على هذا حكمها إما بمواصلة التنفيذ أو بإيقافه.

وتماشيا مع ما ذهب إليه هذا الرأي صدر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء[258] أمر جاء فيه: “لا يمكن خلق صعوبة في تنفيذ أمر عقاري بمجرد وضع مقال من أجل التعرض في هذا الأمر، دون إثبات وجود أسباب معقولة ووجيهة من شأنها إحداث صعوبة قانونية أو واقعية في التنفيذ”.

ومن استقراء ما استند عليه كل من أصحاب الاتجاهات السابقة إضافة إلى ما جاء في الاجتهاد القضائي، نميل إلى مساندة الرأي الثاني القائل بضرورة الرجوع إلى القضاء في إطار دعوى مستقلة وموازية لدعوى الطعن في إجراءات التنفيذ حتى يتم وقف هذه الأخيرة، على اعتبار أن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي هي مسطرة خاصة ويجب أن تحفظ لها هذه الخصوصية بعدم تعريض إجراءاتها للوقف بمجرد رفع أي دعوى خاصة وأن هذه الأخيرة قد تكون كيدية لا يتعدى الهدف منها المماطلة في مواصلة التنفيذ لا أكثر، وعليه يكون على كل من يرفع طعنا بخصوص إجراءات الحجز أن يرجع للقضاء للنظر في صحة ما يدعيه، وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية [259] بفاس: ” وحيث أنه بخصوص المنازعة في الإنذار العقاري فإن الثابت أن المستفيد من شهادة التنفيذ الخاصة يعتبر دائنا مقترضا وأن من حقه مواصلة التنفيذ على العقار المرهون من طرف الكفيل بمجرد حلول أجل الدين وتحت مسؤوليته دون اعتبار لأي نزاع”.

الفقرة الثانية : المحكمة المختصة بوقف إجراءات التنفيذ.

أمام غياب نص تشريعي يحدد الجهة المختصة بوقف إجراءات التنفيذ تضاربت الآراء أيضا في هذا الشأن؛ وعليه ذهب اتجاه[260] إلى إسناد اختصاص إيقاف الإجراءات إلى قضاء الموضوع استنادا إلى مقتضيات الفصل 483 من ق.م.م الذي نص على أن: “على طالب الاستحقاق أن يقدم دعواه أمام المحكمة المختصة”  واصطلاح المحكمة المختصة في نظر هذا الاتجاه يعني محكمة الموضوع وليس رئيس المحكمة، وأن الفصل أعلاه قد حدد الجهة المختصة بشكل صريح وواضح، وتماشيا مع ما سار عليه هذا الاتجاه جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء ما يلي[261]: “إن المادة 483 من ق.م.م المتعلقة بإيقاف إجراءات التنفيذ العقاري تقضي بأن الجهة المختصة هي محكمة الموضوع والتي يكون حكمها مشمولا بالنفاذ المعجل في حالة عدم الاستجابة لطلب الإيقاف، وعليه فإن تنصيص المشرع على عبارة المحكمة والحكم والتنفيذ المعجل في المادة أعلاه هو إسناد الاختصاص للبت في هذا النوع من القضايا لمحكمة الموضوع وليس للقضاء المستعجل”، كما قضت محكمة الاستئناف التجارية بفاس في حكم لها بما يلي[262]: “حيث إن طلب الطاعن يهدف بالأساس إلى إيقاف إجراءات الحجز العقاري وبالتالي لا يمكن البت في طلبه هذا إلا في إطار المادة 483 من ق.م.م التي جاءت صريحة في إسناد الاختصاص للبت في وقف إجراءات الحجز العقاري لمحكمة الموضوع وليس لرئيس المحكمة”.

في حين ذهب اتجاه ثان[263]، إلى القول بانعقاد الاختصاص للقضاء الإستعجالي بحيث يقول أنصار هذا الجانب بأنه يمكن لكل من تضرر من متابعة إجراءات التنفيذ أن يلجأ إلى قاضي المستعجلات ويعرض عليه الأمر في صورة صعوبة في التنفيذ ويطلب منه معاينة الوثائق وتقدير مدى جديتها، وبناء عليه يقرر قاضي المستعجلات استمرار التنفيذ أو إيقافه، ووفق هذا  صدر عن المجلس الأعلى[264] قرارا له جاء فيه: “لا يوجد ما يمنع المنفذ عليه من اللجوء إلى القضاء الإستعجالي لوقف إجراءات الحجز كلما توفر عنصر الاستعجال إلى حين بت محكمة الموضوع في دعوى بطلان إجراءات الحجز”،  وإلى جانب هذا اتجه رأي قضائي إلى القول بأن السبب في إسناد الاختصاص في وقف إجراءات التنفيذ إلى القضاء الإستعجالي راجع إلى كون دور هذا الأخير يتمثل في حماية حقوق المتنازعين التي من شأن الإخلالات الواقعة في إجراءات الحجز التأثير عليها، وهو الأمر الذي يتبين من خلال أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بأكادير[265] جاء فيه: “حيث أن مهمة قاضي المستعجلات تقتصر في التدخل بأوامر وقتية غايتها حماية حقوق المتنازعين إلى حين الفصل في المنازعة من طرف قاضي الموضوع، وحيث يتعين لذلك الأمر بإيقاف إجراءات الحجز العقاري”.

كما جاء في قرار صادر عن استئنافية الناظور:[266] “حيث أن المستأنفة تعيب على الأمر المستأنف أنه قضى بعدم الاختصاص، بالرغم من أن القضاء الإستعجالي مختص في هذه النازلة لحماية مصلحة المدعين وذلك بإيقاف إجراءات الحجز التنفيذي إلى حين البت في دعوى الاستحقاق الفرعية”.

في حين ذهب أحد الباحثين[267]  إلى القول بأن وقف إجراءات التنفيذ ترجع إلى العون المكلف بها ذلك أن التجسيد الإجرائي لوقف إجراءات الحجز العقاري بقوة القانون مناط به، وإذا كان العون ملزم بعدم متابعة إجراءات موقوفة بقوة القانون فمن المنطقي أن يكون هذا العون هو المكلف بالتأكد من تحقق الأسباب القانونية للوقف دون أن يكون لقضاء الموضوع مجال للتدخل في موضوع وقف التنفيذ، وعليه لا يمكن القول باختصاص محكمة الموضوع على أساس أن تدخل هذه الأخيرة لا يتم إلا بعد أن تكون الإجراءات قد توقفت وأن تكون الوثائق المعروضة قد خضعت للمراقبة من طرف العون المكلف بالتنفيذ قبل تدخل المحكمة التي ينحصر دورها في حالة الاعتراض على هذا الوقف على القول بأنه لا موجب لوقف الإجراءات.

وبوقوفنا عند مختلف الاتجاهات المتعارضة بخصوص المحكمة المختصة بوقف إجراءات التنفيذ، نخلص إلى أنه وأيا كانت المحكمة المختصة في هذا إلا أن الهدف منها يبقى واحدا وهو وقف إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي الأمر الذي يستدعي معه تدخل المشرع المغربي لإعادة النظر في مقتضيات النصوص القانونية التي وفرها للمهتمين به وسد الثغرات المرتبطة به في هذا الإطار ذلك أن ترك الأمر كما هو عليه الآن من شأنه  أن يؤدي إلى إحجام مؤسسات الائتمان عن منح القروض لما يتخلل مسطرة  استيفائها جبرا من إشكالات على مستوى جميع مراحلها وهذا ما من شأنه أن يؤثر على الائتمان العقاري بصفة عامة.

 

 

 

 

 

الخاتمة:

لقد حاولنا على مر صفحات هذا البحث الوقوف عند أهم الإشكالات العملية المثارة بشأن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، وإذا كنا قد رصدنا هذه الإشكالات مع مختلف الآراء سواء الفقهية أو القضائية بخصوصها فقد خلصنا إلى أن تضارب هذه الآراء إنما راجع إلى تعدد المرجعيات القانونية المعمول بها في هذه المسطرة إضافة إلى عموميتها وعدم إحاطتها بمختلف جوانبها، فإذا كان المشرع المغربي موفقا من حيث توفيره الثقة الضرورية للمتعاملين في مجال الرهن الرسمي كضمان بنكي من حيث قواعد الموضوع بإقراره نظام الشهر العيني فإنه لم يكن كذلك على المستوى الإجرائي؛ فرغم أنه حاول إضفاء القوة التنفيذية على مسطرة تحقيق الرهن  الرسمي لجعلها أكثر فاعلية إلا أنه لم يقم بضبطها وتأطيرها من جميع جوانبها وعلى مستوى جميع مراحلها، وبقاء مسطرة تحقيق الرهن الرسمي كما هي عليه الآن  لن يسعف المشرع المغربي في الرفع من اقتصاده الذي يقوم بشكل كبير على الضمانات البنكية، هذه الأخيرة التي كلما تأخر تحقيقها إلا وازدادت خسارة المؤسسة البنكية بحكم أن الدين الغير مؤدى  يبقى مجمدا مما لا يتيح إمكانية إعادة استعماله كقروض جديدة للاقتصاد من جهة، إضافة إلى أن صعوبة تحقيقها سيجعل المستثمرين العقاريين يتوانون عن شراء الديون والسندات الرهنية من جهة أخرى مما سيؤثر سلبا على ازدهار السوق الرهنية بالمغرب، وهو ما يخالف التوجه الذي يسعى إليه في إنشاء سوق رهنية قوية تساهم في مد المؤسسات المقرضة بالسيولة اللازمة لإنعاشها.

لذلك ومن أجل تجاوز هذه الإشكالات أو على الأقل بعضها نتوجه بعرض بعض الاقتراحات من قبيل ما يلي:

– تجميع المقتضيات القانونية المؤطرة لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي بعد تعديلها في إطار مدونة للتنفيذ.

– توحيد الإنذار و محضر الحجز العقاريين بجعلهما يمثلان إجراء واحدا تفاديا لبطئ الإجراءات واقتصادا للوقت.

– تحديد آجال دقيقة للطعن في إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي مع حصر أسباب رفعها، وترتيب ذرائع على كل من يرفع دعاوى كيدية لا يكون الهدف منها سوى المماطلة وعرقلة إجراءات تحقيق  الرهن الرسمي.

– بخصوص دعوى الاستحقاق الفرعية وبطلان إجراءات الحجز العقاري يجب إعادة صياغة الفصول 482 و483 و484 من ق.م.م صياغة منسجمة وواضحة تبين أثر رفع هذه الطعون، والمحكمة المختصة بتقرير هذا الأثر.

– الاهتمام بعملية إشهار البيع على أوسع نطاق مع اعتماد وسائل الإعلام.

– تفعيل الرقابة القضائية على إجراءات التنفيذ.

– منح القاضي سلطة التدخل لإنقاص الثمن المحدد من طرف الخبير لبيع العقار المرهون متى عرض العقار للبيع لمرات متعددة دون أن تصل المزايدة إلى الثمن المحدد من قبله.

– أن يتم أثناء إبرام عقد القرض المضمون برهن عقاري تحديد محل للمخابرة بين أطرافه تجنبا لما قد تثيره إشكالات التبليغ في عرقلة مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

– تعميم بعض الامتيازات الممنوحة لمؤسسة القرض العقاري والسياحي بمقتضي مرسوم 17 دجنبر 1968 على باقي مؤسسات الائتمان؛ كالإمتياز المتعلق بحق حيازة العقار المرهون واستخلاص مداخيله مع إخضاع ممارسة هذا الحق للرقابة القضائية.

– على مستوى واقع الممارسة العملية يجب توفير الموارد البشرية والمادية اللازمة لعملية التنفيذ كـ :

• تأسيس جهة مختصة بالتنفيذ، كإحداث قاض للتنفيذ في كل محكمة يتكلف بعملية التنفيذ من بدايتها إلى غاية إعطاء كل ذي حق حقه.
• تأهيل المكلفون بالقيام بإجراءات التنفيذ.
• إعادة النظر في طريقة منح القروض بعدم منحها إلا بعد التأكد من قيمة الضمانات التي يقدمها الطرف المستفيد من القرض، واعتماد متخصصين في الحسابات المالية والشؤون البنكية لتقدير القيمة الحقيقية للعقار المقدم كضمانة.

 

 

تم بحمد الله وعونه.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تصميم البحث:

مقدمة .

الفصل الأول:  حقوق الدائن المرتهن في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

المبحث الأول:   حق الدائن في التنفيذ على العقار المرهون.

المطلب الأول : حق الدائن في التنفيذ على العقار بين يدي المدين.

الفقرة الأولى:  دعوى تحقيق الرهن الرسمي.

الفقرة الثانية : حيازة العقار المرهون من طرف الدائن المرتهن.

الفقرة الثالثة: شرط تملك الدائن المرتهن للعقار المرهون عند حلول أجل الأداء.

المطلب الثاني: حق الدائن في التنفيذ على العقار بين يدي الحائز.

الفقرة الأولى: دفوع وخيارات الحائز لتجنب التنفيذ على العقار المرهون.

الفقرة الثانية  :اشتراط الدائن المرتهن على المدين عدم التصرف في العقار المرهون.

المطلب الثالث: حق الدائن في التنفيذ على العقار بين يدي الكفيل العيني.

الفقرة الأولى: حدود مسؤولية الكفيل العيني عن أداء الدين.

الفقرة الثانية : دفوع الكفيل لتجنب التنفيذ على عقاره.

المبحث الثاني:  المبحث الثاني: حق الدائن المرتهن في الحصول على السند التنفيذي والأولوية في استيفاء الدين.

المطلب الأول :  حق الدائن المرتهن في الحصول على الشهادة الخاصة بالرهن.

الفقرة الأولى: حالة كون العقار محفظا.

الفقرة الثانية : حالة كون العقار غير محفظ.

المطلب الثاني: حق الدائن المرتهن في الأولوية في استيفاء الدين.

الفقرة الأولى: وعاء حق التقدم.

الفقرة الثانية : إعمال حق التقدم بين الدائنين.

الفصل الثاني: إجراءات مسطرة تحقيق الرهن الرسمي وعوارضها.

المبحث الأول:  التنفيذ على العقار المرهون.

المطلب الأول :  الإنذار العقاري و آثاره.

الفقرة الأولى: شكلية  الإنذار العقاري.

الفقرة الثانية : تبليغ الإنذار العقاري وأثاره.

المطلب الثاني: بيع العقار المرهون بالمزاد العلني.

الفقرة الأولى:  حجز العقار المرهون.

الفقرة الثانية :  مرحلة المزايدة.

المبحث الثاني:  عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي و آثارها.

المطلب الأول : عوارض مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

الفقرة الأولى: المنازعة في مسطرة الإنذار العقاري.

الفقرة الثانية : تراخي الدائن المرتهن عن متابعة  إجراءات التنفيذ.

الفقرة الثالثة: المنازعة في ملكية المدين للعقار المحجوز.

المطلب الثاني:  آثار المنازعة في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.

الفقرة الأولى:  وقف إجراءات التنفيذ.

الفقرة الثانية : المحكمة المختصة بوقف إجراءات التنفيذ.

خاتمة.

 

 

 

 

[1] نبيل إبراهيم سعد، “نحو قانون خاص بالإئتمان”، منشأة المعارف الإسكندرية، طبعة 1991، ص25.

– كما عرفه الدكتور أحمد سلامة بأنه: “تقديم مال عاجل ترقبا لمال آجل” في مؤلفه “التأمينات العينية-الرهن الرسمي-“، دار التعاون للطبع والنشر، طبعة 1966، ص5.

[2] محمد ابن الحاج السلمي، “مقالات وأبحاث في التحفيظ العقاري”، مطبعة دار القلم، الطبعة الأولى مارس 2004، ص 261.

[3] عبد الرزاق السنهوري، “الوسيط في شرح القانون المدني الجديد في التأمينات الشخصية والعينية”، الجزء العاشر، مطبعة دار إحياء التراث العربي، بيروت لبنان، (دون ذكر تاريخ الطبع)، ص14.

[4] وقد عرف المشرع المغربي الرهن الرسمي في الفصل 157 من ظهير 2 يونيو 1915 بأنه: “حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لآداء التزام، وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها”.

[5] المرسوم الملكي بمثابة قانون رقم 552/67 الصادر بتاريخ 26 رمضان 1383هـ، موافق لـ 17 دجنبر 1968 المتعلق بالقرض العقاري والقرض الخاص بالبناء والقرض الفندقي، منشور بالجريدة الرسمية عدد 2931 بتاريخ 1 يناير 1969، ص2.

[6] محمد سلام، “تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2002، ص7.

[7] مصطفى جدوع كريم السعد، “آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن والحائز في التشريع العقاري المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، (دون ذكر الشعبة والوحدة)، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، الرباط، السنة الجامعية 1980/1981، ص 48.

[8] محمد الحلوي، “تحقيق الضمانات”، الندوة الأولى للعمل القضائي والبنكي، نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية والمجموعة المهنية لبنوك المغرب، الرباط، 3-4 دجنبر 1987، ص 191.

[9] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري؛ بياناته ومرفقاته وموقف القضاء من الطعن في بطلان الإنذار”، مجلة القضاء والقانون، العدد 148، السنة31، مطبعة الأمنية- الرباط، ص189.

[10] وهو الأمر الذي أكده العمل القضائي كالقرار رقم 1959 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 16 يونيو 2004 في الملف المدني عدد 570-1-1-2004، والذي جاء فيه: “إذا كان الرهن حق مقرر للدائن على الشيء المملوك للمدين فإن من حق المدين فك الرهن بعد أداء الدين”، (غير منشور).

ونفس التوجه  أخذت به محكمة الاستئناف بوجدة في العديد من قراراتها منها:

– القرار رقم 2807 الصادر بتاريخ 30 أكتوبر 2003 في الملف المدني عدد 34/03 (غير منشور).

– القرار رقم 50 الصادر بتاريخ 18-01-2006 في الملف المدني عدد 645/05 (غير منشور).

– القرار رقم 450 الصادر بتاريخ 21 مارس 2007 في الملف عدد 249/06 (غير منشور).

– أنظر أيضا القرار رقم 413 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 05 أبريل 2005 في الملف عدد 715/04 و1509/04، (غير منشور).

[11] هو الأمر الذي تأكد من خلال القرار رقم 180 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 15 فبراير 2005 في الملف عدد 1295/04، والذي جاء فيه: “وحيث أن من حق الدائن المرتهن طلب إجراءات البيع للعقار المرهون وذلك عند عدم الأداء في إبانه” (غير منشور).

– وهو ما سارت عليه أيضا المحكمة الابتدائية بوجدة في حكم لها صادر بتاريخ 14 مارس 2004 في الملف رقم 939/01، – لم يذكر رقم الحكم بالأصل المحفوظ بكتابة الضبط بالمحكمة- (غير منشور).

[12][12] Michel Véront et Benoit Nicod, “voies d’exécution et procédures de distribution”,  Dalloz, paris, 2^éme édition, 1998, p 22.

[13] القرار رقم 243/99 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2 مارس 1999 في الملف عدد 18-9-4، مجلة القصر، العدد الأول، يناير 2002، ص 138.

أنظر في نفس الاتجاه:

– القرار رقم 282 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 8 مارس 2005 في الملف التجاري عدد 452-3-1-02، (غير منشور).

– القرار عدد 76 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 13 يناير 1999 في الملف المدني عدد 133/98، مجلة المحاكم المغربية، العدد 89، غشت 2001، ص 152.

[14] ونفس التوجه سارت عليه محكمة الاستئناف بمراكش في العديد من قراراتها كـ:

– القرار رقم 557/07 الصادر عنها بتاريخ 10 ماي 2007  في الملف عدد 1134/12/5.

– والقرار  رقم 524 الصادر بتاريخ 26 شتنبر 2000 في الملف التجاري عدد 472/00.

– القرار رقم 692/07 الصادر بتاريخ 31 ماي 2007 في الملف عدد 06-12-1971. هذه القرارات  منشورة بالموقع التالي:

www.cacmarrakech.ma/jurishypoth.   – بتاريخ. 12 مارس 2008.

 ونفس الأمر أكده المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 425 الصادر بتاريخ 7 أبريل 2004 في الملف التجاري عدد 452-3-02، (غير منشور).

[15] القرار رقم 334 الصادر عن الغرفة المدنية بمحكمة الإستئناف بالحسيمة بتاريخ 27 يونيو 2006 في الملف عدد 715/05، (غير منشور).

,ونفس الأمر أكده المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 425 الصادر بتاريخ 7 أبريل 2004 في الملف التجاري عدد 452-3-02، (غير منشور).

[16] القرار عدد 528 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 17 ماي 2006 في الملف التجاري عدد 1313/3/1/2004، مجلة المحاكم المغربية، العدد 106، يناير-فبراير 2007، ص153.

[17] Alfred Jauffret, “Manuel de procédure civile et voies d’exécution”, Libraire général de droit de jurisprudence paris, 12éme édition 1976, p199.

[18] القرار عدد 1472 الصادر عن الغرفة التجارية للمجلس الأعلى بتاريخ 4 أكتوبر 2000 في الملف عدد 610/98، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 56، ص 439.

وقد سارت على نفس المنوال محكمة الإستئناف بمراكش في العديد من قراراتها منها:

– القرار رقم 1160 الصادر بتاريخ 31 دجنبر 2002 في الملف التجاري عدد 533/9/02.

– القرار رقم 320 الصادر بتاريخ 01 أبريل 2003 الملف التجاري عدد 249/02.

– القرار رقم 397 الصادر بتاريخ 22 ابريل 2003 في الملف التجاري عدد 03-12-1318. هذه القرارات منشورة بالموقع التالي:

www.cacmarrakech.ma/jurishypoth.                                                   بتاريخ: 12 مارس 2008-

– القرار رقم 174 الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 24 فبراير 2004، منشور بالموقع التالي:

www.justice.gov.ma.                                                                            .- بتاريخ: 19 ماي 2008.

 

[19] الحكم عدد 215/04 الصادر بتاريخ 13 أبريل 2004 في الملف رقم 445/2003/5، (غير منشور).

[20] ويستنتج هذا من خلال تواريخ القرارات الصادرة عنهما والتي سبق الوقوف عندها.

[21] كالتشريع الفرنسي الذي منع الجمع بين دعوى مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ودعوى الأداء من خلال المادة 2209 من القانون المدني، وأيضا المشرع التونسي من خلال المادة 292 من التشريع العقاري، والمشرع الأردني من خلال المادة 1842 من القانون المدني.

[22] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص49.

[23] الأمر الصادر في الملف رقم 232/98 بتاريخ 08 شتنبر 1998، لم يذكر رقم الأمر في الأصل المحفوظ بكتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية بوجدة، (غير منشور).

أنظر في نفس الصدد الأوامر الإستعجالية المنشورة بمجلة الحدث القانوني العدد 15 أبريل، 1999 ص14، ويتعلق الأمر بـ:

• الأمر ألاستعجالي عدد 2201/233 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بأنفا بتاريخ 26/ يوليوز 1996 في الملف عدد 1809/96.
• الأمر ألاستعجالي عدد67/86 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالمحمدية بتاريخ 12 يونيو 1986 في الملف عدد 30/86.
• الأمر ألاستعجالي عدد71/95 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 30 غشت 1995 في الملف عدد 1809/96.
• الأمر ألاستعجالي عدد82/96 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بوارززات بتاريخ 14 ماي 1996 في الملف عدد 1809/96.

[24] وهو التوجه الذي يلاحظ بدأ المشرع المغربي نهجه من خلال قرارين صادرين عن وزير المالية والاقتصاد مكن بمقتضاهما كلا من البنك الشعبي المركزي وشركة وفاء للعقار حيازة العقار المرهون، ويتعلق الأمر بـ:

– القرار رقم 98.1848 بتاريخ 25 سبتمبر 1998، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4636، الصادرة بتاريخ5 نونبر 1998، ص747. (بالنسبة للبنك الشعبي المركزي).

– القرار رقم 98.1754  بتاريخ 3 سبتمبر 1998، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4640، الصادرة بتاريخ 19 نونبر 1998، ص848.( بالنسبة لشركة وفاء للعقار).

[25] ينص الفصل 104 من ظهير 2 يونيو 1915 على أنه: “لا يصبح الدائن مالكا للعقار بمجرد عدم الوفاء في الأجل المتفق عليه، وكل شرط يقضي بغير ذلك  يكون باطلا وفي هذه الحالة يمكنه أن يطالب  بالطرق القانونية بنزع ملكية مدينه”.

[26] الحسين الزياني، “الائتمان العقاري وتحقيق الرهون الرسمية في العقود البنكية” العقار والإستثمار، أشغال الندوة الوطنية المنظمة من طرف وحدتي التكوين والبحث لنيل الدكتوراه ودبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار بكلية الحقوق بجامعة محمد الأول بوجدة يومي 19 و20 ماي 2006 2007، مطبعة دار النشر الجسور، الطبعة الأولى، ص 301.

[27] إسماعيل  إبراهيم الزيادي، “التنفيذ العقاري”،  مطابع روز اليوسف الجديدة، طبعة 1997،  ص188.

[28] حسين عبد اللطيف حمدان، “التأمينات العينية”، مطبعة الدار الجامعية، طبعة  1988 ، ص464.

[29] الحيمر الحسن، “خيارات الحائز للعقار المرهون رهنا رسميا”، مجلة الملف، العدد الخامس، يناير، 2005، ص 200.

[30] حائز العقار هو من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون أو أي حق عيني آخر مما يجوز بيعه بالمزاد العلني استغلالا بعد تسجيل الرهن.

[31] إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س، ص 149.

[32] حسين عبد اللطيف حمدان، م.س، ص 205.

[33] نص الفصل 188 من ظهير 12 يونيو 1915 على “أن الغير الحائز الذي لم يكن ملتزما شخصيا بالدين، يمكن له أن يتعرض على بيع العقار المرتهن المسلم له إذا بقيت في تصرف الملتزم الأصلي أو الملتزمين الأصليين عقارات أخرى مرتهنة من أجل نفس الدين ويؤجل دائما بيع العقار أثناء إجراءات التجريد هذه”.

[34] Benoit Nicod, “Les Voies d’Exécution”, Imprimerie des Presses Universitaires de France, 2^ème  édition Janvier 1994, p 93.

[35] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 147.

[36] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س ، ص 147.

[37] نور الدين لعرج، “الشكلية في عقد الرهن في التشريع المغربي”، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، جامعة محمد الخامس، الرباط السنة الجامعية 1999/2000، ص206.

[38] محمد خيري، “الملكية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب”، مطبعة دار نشر المعرفة، الرباط، 1997، ص462.

[39] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 151.

[40] Benoit Nicod, op.cit. p93.

[41] إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س، ص 166.

[42] Jean Vincent, ” Voies d’Exécution et procédures de distribution”, Dalloz, Paris, 13^ème  édition, 1978, p300.

[43] محمد علي إمام، “التأمينات الشخصية والعينية”، طبعة 1956،(دون ذكر المطبعة)، ص 355.

[44] الحيمر الحسن، م.س، ص 208.

[45] إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س، ص 173.                                                                  =

[46] = الفصل 186 من ظهير 2 يونيو 1915.

[47] الفصل 192 من نفس الظهير.

[48] محي الدين إسماعيل علم الدين، “أصول القانون المدني”، الجزء الثاني، الحقوق العينية الأصلية والتبعية، دار الجيل للطباعة، طبعة 1977، ص 546.

[49] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 163.

[50] عبد الواحد شعير، “إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي- بين النظرية والتطبيق-” أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، (دون ذكر الوحدة)، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1995، ص 111.

[51] المختار بن أحمد عطار، “التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي”، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء، الطبعة الأولى 2008، ص 218.

[52] إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س، ص 175- 176.

[53] عبد الرزاق السنهوري، م.س، ص 604.

[54] هذه الشروط مستقاة من نموذج لعقد قرض مضمون برهن عقاري مع مؤسسة البنك الشعبي في الفصل الخامس من العقد (أنظر الملحق).

[55] يونس الزهري،” بعض الإشكالات العملية لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي”، مجلة المناهج عدد مزدوج 7/8، السنة 2005، ص 29.

[56] القرار عدد 1185 الصادر بتاريخ 23 دجنبر 1997، منشور بجريدة الأحداث المغربية عدد 295، ص 7، أورده نور الدين لعرج، م.س، ص 199.

[57] الفصل 307 من ق.ل.ع.

[58] أحمد العطاري، “التزام المدين الراهن بالمحافظة على المال المرهون”، بحث تأهيلي في إطار دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني المعمق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، جامعة محمد الخامس، الرباط، السنة الجامعية 2006/2007، ص 69.

[59] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 54.

[60] تختلف الكفالة العينية عن الكفالة الشخصية في أنها لا تنشئ التزاما شخصيا في ذمة الكفيل ولا تخول الدائن حقا شخصيا على كافة أموال المدين.

وقد نظم المشرع المغربي أحكام الكفالة في الفصول من 1169 إلى 1177 من ق.ل.ع كما نظمها في المواد من 662 إلى 665 من مدونة التجارة.

[61] إسماعيل إبراهيم الزيادي،م.س، ص 90.

[62]  Tahar daoudi, “cautions bancaires”, 2^éme édition, Elmaarif aljadida, rabat, 2002, p 28.

[63] جمال أمركي، “النظام القانوني للتنفيذ الجبري -دراسة في ضوء قانون المسطرة المدنية المغربي والمقارن- ” أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة البحث والتكوين في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني،عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 2005/2006، ص129

[64] إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س، ص 90.

[65] الحكم رقم 2547/02، الصادر بتاريخ 9 يوليوز 2002، في الملف عدد 152/01، (غير منشور).

[66] يتضح من هذا أن مسؤولية الكفيل تختلف عن مسؤولية الحائز، في أن مسؤولية الأول عينية هو الذي أنشأها برضائه أما مسؤولية الحائز فقد نشأت بقوة القانون كأثر مرتب عن انتقال ملكية العقار المرهون إلى ذمته، كما أن الكفيل ليس أجنبيا عن الدائن المرتهن، فهو طرف في عقد الكفالة الذي يربطهما معا، وبالتالي فالدائن المرتهن حالة تنفيذه على العقار المرهون في مواجهة الكفيل العيني فإنه لا يتبع العقار في مواجهة الغير ولكنه يستفيد من عقد الرهن في أثره المباشر ما بين المتعاقدين لأن الكفيل العيني يكون راهنا وليس من الغير كالحائز.

[67] جمال أمركي، م.س، ص 128.

[68] الحكم رقم 1417 الصادر بتاريخ 24 مايو 2000، في الملف التجاري عدد 1/1422/2000، مجلة الإشعاع العدد 24، 24، فبراير 2002، ص196.

[69] القرار عدد 10215/2001 الصادر بتاريخ 7 دجنبر 2001، في الملف عدد 10382/99، (غير منشور).

[70] حسب الفصل 1128 من ق.ل.ع.

[71] يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الأول، المطبعة والوراقة الوطنية، الطبعة الأولى 2007، ص 178.

[72]سليمان مرقس، “الوافي في شرح القانون المدني في العقود المسماة -عقد البيع وعقد الكفالة-“، دار الكتب القانونية، مصر الطبعة الخامسة 1998، الجزء 7، ص134.

[73] سليمان مرقس، م.س ص 85.

[74] يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الأول، م.س، ص178-179.

[75] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 54.

[76] القرار رقم 135 الصادر بتاريخ 29 يناير 2004، في الملف عدد 800/03، (غير منشور).

[77] عبد الرزاق السنهوري، م.س، ص 165.

[78] على أن ممارسة حق التجريد ليست قاصرة على الكفيل وحده، إذ أن كفيل الكفيل بدوره له أن يطلب تجريد الكفيل الأول قبل التنفيذ عليه طبقا للفصل 1139 من ق.ل.ع.

[79] يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الأول، م.س، ص174.

[80] أي أن الكفيل العيني يكون متضامنا مع المدين الأصلي بصفة شخصية بأداء الدين كله أو بعضه عن المدين حالة امتناعه عن الأداء، وطبقا لما جاء الفصل 166 من ق.ل.ع “يثبت التضامن بين المدينين إذا كان كل منهم ملتزما شخصيا بالدين بتمامه، وعندئذ بحق للدائن أن يجبر أيا منهم على أداء هذا الدين كله أو بعضه”.

[81] القرار عدد 76 الصادر بتاريخ 13 يناير 1999 في الملف المدني عدد 133/98، مجلة المحاكم المغربية عدد 89، غشت 2001، ص 152.

[82] القرار رقم 755 الصادر عن المحكمة التجارية بفاس بتاريخ 01 يونيو 2005 في الملف عدد 1151/04، (غير منشور).

أنظر في نفس الاتجاه:

– القرار رقم 386 الصادر بتاريخ 6 أبريل 2004 عن نفس المحكمة في الملف عدد 38/03، (غير منشور).

– القرار رقم 524 الصادر عن محكمة الإستئناف بمراكش بتاريخ 26 شتنبر 2000 في الملف التجاري عدد 427/00.

– القرار رقم 421 الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 28 ماي 2002 في الملف التجاري عدد 243/1، هاذين الحكمين  منشورين  بالموقع الإلكتروني التالي:

www.cacmarrakech.ma/jurishpoth.                                                   – بتاريخ: 12 مارس 2008.

[83] – القرار  رقم 2386 الصادر عن محكمة الإستئناف بمكناس بتاريخ 24 دجنبر 1985، (دون ذكر رقم الملف).

– الحكم رقم 1747 الصادر عن المحكمة الإبتدائية بسلا بتاريخ 07 ماي 1985 (دون ذكر رقم الملف)، أوردهما محمد الحلوي، م.س، ص 206.

[84] محمد الحلوي، م.س، ص 206.

[85] ينص الفصل 280 من قانون المرافعات المصري على أن “…السندات التنفيذية هي ألاحاكم والأوامر والمحررات الموثقة…”.

[86] الطيب برادة، “التنفيذ الجبري في التشريع المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، (دون ذكر الوحدة والكلية)، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، الموسم الجامعي 1997/1998، ص73.

– فتحي والي، “التنفيذ الجبري”، مطبعة دار النهضة العربية، طبعة 1982، ص280.

[87] أمينة النمر، “قوانين المرافعات”، الكتاب الثالث، قواعد التنفيذ ومنازعاته، مطبعة الأطلس، الطبعة الأولى سنة 1982، ص 132.

[88] الطيب برادة، م.س، ص 73.

[89] حبيبة التايس، “الإشكالات العملية في موضوع الإنذار العقاري”، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 2، ماي 2003، ص 36.

[90] تجدر الإشارة إلى أن الدائن المرتهن يمكنه الحصول على هذه الشهادة بمجرد تقييد الرهن بالرسم العقاري دون الإنتظار  إلى حين وصول أجل استحقاق الدين، فهي مرتبطة بتقييد الرهن وليس بأجل استحقاق الدين.

[91] محمد خيري، “حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب”، دار نشر المعرفة، الرباط، 2001، ص409.

[92] محمد سلام، م.س، ص 34.

[93] نفس المرجع، ص 34.

[94] يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي” الجزء الأول، م.س، ص232.

[95] القرار رقم 6210/03 الصادر بتاريخ 2 يونيو 2003 في الملف عدد 3960/98، (غير منشور).

– وهو الأمر الذي يتأكد أيضا على مستوى القضاء المقارن، إذ جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية:  “المدين الذي لا يكون مهتما بالوفاء بديونه المضمونة بالرهن مما يستوجب التنفيذ على العقار طبقا لمقتضيات الفصل 2213 من القانون المدني الفرنسي المقر للبيع الجبري للعقار طالما أن الرهن مثبت بعقد رسمي يفيد الملكية وبالشهادة الخاصة بالرهن والمعتبرة سندا تنفيذيا”.

Cass civ. 17 mai 1993, la semaine juridique 67^éme année, N° 30, 28 juillet 1993, p 68.

[96] القرار رقم 440 الصادر بتاريخ 4 نونبر 1996، مجلة المحامي العدد 34، يناير 1999، ص208.

انظر في نفس الإتجاه:

– الأمر الإستعجالي عدد 373/04 الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بوجدة بتاريخ 8 أبريل 2004 في الملف رقم 373/04/13، (غير منشور).

– القرار رقم 10215/2001 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 7 دجنبر 2002 في الملف عدد 10382/99، (غير منشور).

[97] الحكم رقم 758 الصادر بتاريخ 28 أكتوبر 1993 في الملف المدني عدد 419/93، مجلة المحامي عدد 28، فبراير 1996،  ص 345.

ونفس الأمر جاء في الملف الإستعجالي عدد 2234/ 80  الصادر عن رئيس المحكمة الإبتدائية بمراكش بتاريخ 10 يونيو 1980، مجلة المحامي عدد3، السنة الثانية 1981، ص 55.

– القرار رقم 386 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس بتاريخ 6 أبريل 2004 في الملف عدد 38/03، (غير منشور).

[98] الأمر الإستعجالي عدد 373/04 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2004 في الملف رقم 373/04/13، (غير منشور).

[99] لمزيد من التفاصيل بخصوص هذه النقطة أنظر محمد سلام، م.س، ص 32 وما يليها.

[100] القرار عدد 1433 الصادر بتاريخ 17 يونيو 1987، مجلة القضاء والقانون العدد 139، ص 81.

[101] وتجدر الإشارة إلى أنه بمقتضى القانون رقم 10/98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية فإنه يترتب بقوة القانون عن تفويت الديون الرهنية نقل الرهون لفائدة صندوق التوظيف الجماعي للتسنيد (المشتري)، وكذا جميع الحقوق التابعة الأخرى   المتصلة بالديون المذكورة مثل الضمانات والرهون. لمزيد من التفاصيل يراجع سفيان  ادريوش، “تسنيد الديون الرهنية -مقاربة قانونية، مالية-“، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون المدني في القانون الخاص، وحدة البحث والتكوين في قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، السنة الجامعية 2004-2005، ص 390.

يراجع أيضا القانون رقم 10/98 المتعلق بتسنيد الديون الرهنية، الصادر بمقتضى الظهير الشريف رقم 193-99-1 بتاريخ 25 غشت 1999، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4726 بتاريخ 10 شتنبر1999، ص2270.

[102] إبراهيم بحماني، “تنفيذ الأحكام العقارية”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2001، ص 37.

[103]  أنظر الملحق رقم

[104] الرافة وتاب، “رصد لبعض الإشكالات العملية المرتبطة بشهادة التقييد الخاصة”، مجلة محاكمة العدد 3، أكتوبر – دجنبر 2007، ص181.

[105] حبيبة التايس، م.س، ص 37.

[106] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري”، مجلة البحوث، العدد الثاني، سنة 2003، ص 56.

[107] الرافة وتاب، م.س، ص 184.

[108] أنظر الفقرة الثانية من الفصل 102 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري.

[109] الرافة وتاب، م.س، ص 184.

[110] الفصل 103 من ظهير 12 غشت 1913.

[111] محمد ابن الحاج السلمي، م.س، ص 264.

[112] محمد خيري، “عقار في طور التحفيظ والشهادة الخاصة بالرهن”، الحدث القانوني -عدد خاص تحقيق الرهن العقاري- العدد 15 أبريل 1999، ص 12.

[113] حبيبة التايس، م.س، ص 37.

[114] الحكم عدد 616/02 الصادر بتاريخ 24 دجنبر في الملف رقم 795/2002/4، مجلة الحقوق  المغربية عدد مزدوج 2/3، السنة الثانية ماي 2007، ص 181.

[115] حكم عدد 271/2007 الصادر بتاريخ 4 أبريل 2007 في الملف رقم 767/05/5، (غير منشور).

– وفي نفس السياق جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بمراكش: “إن الفصلين 204 و206 من ظهير 2 يونيو  1915 لا يطبقان على النازلة لكون العقار  لا يزال  في طور التحفيظ وخاضع لقواعد الفقه الإسلامي وليس لقانون التحفيظ العقاري”، الأمر رقم 98/46 صادر بتاريخ 8 أكتوبر 2006، مجلة المحامي عدد 34، يناير 1999، ص 183.

[116] محمد خيري، “عقار في طور التحفيظ والشهادة الخاصة بالرهن”، م.س، ص12.

[117] عمر الهوفي، “إجراءات تحقيق  الرهن الرسمي” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، السنة الجامعية، 2004/2005، ص 38.

[118] محمد ابن الحاج السلمي، م.س، ص 265.

[119] مليكة بامي، “قراءة في بعض فصول مرسوم 17 دجنبر 1968 المتعلقة بالإنذار العقاري”، مجلة القضاء والقانون العدد 148، م.س، ص 224.

[120] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 68.

[121] المختار بن أحمد عطار، م.س، ص 216.

[122] سعاد الزروالي، “تخصيص الرهن  الرسمي في التشريع العقاري المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص،  وحدة  التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، جامعة  القاضي عياض، مراكش،  السنة الجامعية 2000/2001، ص 104.

[123] سعاد الزروالي، م.س، ص 105.

[124] ينص الفصل 177 من ظهير 2 يونيو 1915 على: “إن كل عقد رهن يجب أن يعين لزوما اسم العقار الواقع بخصوصه الرهن ورقم رسمه ومكانه، ولا يجوز رهن الأموال التي يحصل عليها استقبالا”.

[125] الحسن الجعدي، “الآثار المترتبة عن الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والإجتماعية، جامعة القاضي عياض –مراكش- السنة الجامعية 1999/2000، ص84.

[126] نور الدين لعرج، م.س، ص 224.

[127] الحسين الجعدي، م.س، ص 88.

[128] مأمون الكزبري، “التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي”، الجزء الثاني، مطبعة شركة الهلال العربية، الطبعة الثانية 1987، ص 332.

[129] المختار عطار، “الوجيز في القانون المغربي والموريتاني”، مطبعة فضاء الإبداع والطباعة، مراكش، الطبعة الأولى 1999، ص 191.

[130] مأمون الكزبري، م.س، ص 332.

[131] الحكم عدد 237/2008 صادر في الملف رقم 125/2008/9 بتاريخ 22 أبريل 2008، (غير منشور).

[132] القرار رقم 748 الصادر بتاريخ 20 يوليوز 2004، (دون ذكر رقم الملف) منشور بالموقع التالي:

www.justice.gov.ma.                                                                         – بتاريخ: 19 ماي 2008.

[133] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 70.

[134] سعاد الزروالي، م.س، ص 106.

[135] الحسن الجعدي، م.س، ص 72.

[136] تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي لم يقف عند هذا  المقتضى بجوازه بنص خاص، أي إمكانية تنازل الدائن المرتهن عن رتبة رهنه لدائن آخر، كما أنه لم يمنعه، لذلك يلاحظ إعماله عمليا، عكس المشرع المصري الذي أجازه صراحة  بنص المادة 1059 من القانون المدني وحدد شروطه.

[137] سعاد الزروالي، م.س، ص 109.

[138] محمد جمال الدين زكي، “التأمينات الشخصية والعينية”، مطابع دار الشعب القاهرة، الطبعة الثالثة 1979،     ص 283.

[139] مصطفى جدوع كريم السعد، م.س، ص 76.

[140] الفصل 156 من ظهير 2 يونيو 1915.

[141] عرف الفصل 1243 من ق.ل.ع الإمتياز بأنه: “…حق أولوية يمنحه القانون على أموال المدين نظرا لسبب الدين”.                                                                                                         =

= – كما جاء  في الفصل 154 من ظهير 2 يونيو 1915 على أن: “الإمتياز حق عيني تخول بمقتضاه صفة الدين لدائن الأفضلية على باقي الدائنين حتى ولو كانوا دائنين برهن رسمي”.

[142] الظهير الشريف رقم 31-92-1 الصادر بتاريخ 17 يونيو 1992، والقاضي بتنفيذ القانون رقم 90-12  المتعلق بالتعمير، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 4159 بتاريخ 15 يوليوز 1992، ص 887.

[143] عبد الرحمان المصباحي، “أولوية الدائن المرتهن للعقار عل منتوج  البيع”، مجلة الحدث القانوني، م.س، ص10.

[144] عمر الهوفي ، م.س، ص 160.

[145] ينص الفصل 56 على أن “الخزينة تتمتع طيلة سنتين ابتداء من تاريخ الشروع في استيفاء قائمة الضرائب المنشورة بالجريدة الرسمية بامتياز يقع على المنقولات التي يملكها المدين بالضريبة أو التي توجد في المؤسسات التي تفرض عليها الضرائب كما أنها تتمتع بامتياز يقع على محصولات وغلل وأكرية العقارات من أجل أداء الضرائب التي تفرض على هذه العقارات ويخول  هذا الإمتياز للخزينة حق التقدم على كل الإمتيازات الأخرى الخاصة أو العامة”.

[146] ينص الفصل 57 على أنه: “تتمتع الخزينة بامتياز آخر يقع على الأثاث وغيره من المنقولات الخاصة بالمدين أينما كانت”.

[147] الظهير الشريف المتعلق بنظام المتابعات في ميدان الضرائب والصادر بتاريخ 21 غشت 1935، منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 30 غشت 1935 ص979.

[148] الأمر الصادر في الملف الإستعجالي عدد 252 عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 13 يوليوز 2004، مجلة المحامي، عدد مزدوج 44-45، يوليوز 2005، ص555.

أنظر في نفس السياق:

– الحكم رقم 1003 الصادر عن المحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 11 ماي 1971 في الملف التجاري عدد 8762، مجلة المحاكم المغربية عدد 43، ماي يونيو 1986، ص113.

– القرار رقم 2064 الصادر عن محكمة الإستئناف بمراكش بتاريخ 13 يوليوز 1987، المجلة المغربية للقانون عدد 16، يناير- فبراير- مارس 1988، ص66.

– الأمر الإستعجالي عدد 1625/207 الصادر عن رئيس المحكمة الإبتدائية بعين السبع  بتاريخ 29 أكتوبر 1966 في الملف الإستعجالي عدد 1267/96، مجلة القانون عدد 3، فبراير 1998، ص15.

– الأمر عدد 55/88 الصادر عن رئيس المحكمة الإبتدائية بالقنيطرة بتاريخ 21 يوليوز 1988، مجلة الإشعاع العدد 6، السنة الثالثة ديسمبر 1991، ص128.

[149] جاء في حكم  صادر عن المحكمة الإبتدائية بوجدة أنه: “لكن ولئن كان الرهن الرسمي حق عيني عقاري على العقارات المخصصة  لأداء التزام فإن تحقيقه يكون باتباع الدائن إجراءات مسطرية تبتدئ بوضع العقار المرهون تحت يد القضاء،  وإعداده للبيع عن طريق المزاد العلني، ثم بيعه فعلا حتى تنتقل ملكيته إلى من رسا عليه المزاد ودفع  الثمن كاملا، فيتوصل الدائن بحقه كاملا”.

– الحكم صادر بتاريخ 4 نونبر 2003 في الملف رقم 939/01، (لم يذكر رقم الحكم بالأصل المحفوظ بكتابة الضبط بالمحكمة الإبتدائية بوجدة)، (غير منشور).

[150] محمد فركت، “الرهن الرسمي والإجراءات المسطرية”، الندوة الأولى للعمل القضائي والبنكي، م.س، ص 176.

[151] ينص الفصل 205 من ظهير 2 يونيو 1915 على: “إن الإعذار المذكورة في الفصل 440 من الظهير الصادر بشأن المسطرة المدينة ينص فيه لزوما على اسم العقار أو العقارات المحفظة التي سيجري بيعها في حالة الأداء ورقم رسمها ومكانها”.

– وينص الفصل 440 من ق.م.م على أنه: “يبلغ عون التنفيذ إلى الطرف المحكوم عليه، الحكم المكلف بتنفيذه ويعذره بأن يفي بما قضى به الحكم حالا أو تعريفه بنواياه وذلك خلال أجل لا يتعدى عشرة أيام من تاريخ تقديم طلب التنفيذ.

إذا طلب المدين آجالا أخبر العون الرئيس الذي يأذن بأمر بحجز أموال المدين تحفظيا إذا بدا ذلك ضروريا للمحافظة على حقوق المستفيد من الحكم.

إذا رفض المدين الوفاء أو صرح  بعجزه عن ذلك اتخذ عون التنفيذ  الإجراءات المقررة  في الباب المتعلق بطرق التنفيذ”.

وعن التشريع المقارن فقد نص المشرع المصري على هذا الإجراء في المادة 401 مرافعات التي جاء فيها: “يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه”. وعن المشرع الفرنسي فقد تطرق إليه في المادة 673 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي إذ جاء فيها:

” Pour parvenir à la vente sur saisie  d’un immeuble, le créancier fait signifier un commandement à la personne ou au domicile du débiteur”.

[152] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري، بياناته ومرفقاته وموقف القضاء من الطعن ببطلان الإنذار”، م.س، ص 193.

[153] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري”، م.س، ص 45.

[154] حيث جاء في قرار صادر عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس أنه: “لكن حيث إنه متى كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن الفصل 32 من ق.م.م يتعلق بالبيانات التي يتعين أن يتضمنها مقال الدعوى وليس الإجراءات غير القضائية كالإنذار العقاري، وأن عدم ذكر نوع الشركة موجهة الإنذار العقاري الموجه للكفيلين حتى على فرض اعتباره إخلالا شكليا إلا انه يمكن للمحكمة عدم الالتفات إليه عملا بأحكام الفصل 49 من ق.م.م الذي قرر قاعدة لا بطلان بدون ضرر من جهة”. القرار رقم 386 الصادر بتاريخ 6 أبريل 2004 في الملف عدد 38/03، (غير منشور).

[155] – محمد جلال، “الإنذار العقاري والتعرض عليه”، مجلة المحامي عدد 4، سنة 1983، ص 52.

– محمد سلام، م.س، ص 25.

[156] وفاء علامي، “الإشكالات العملية في موضوع الإنذار العقاري”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، السنة الجامعية 2004/2005، ص 35.

– عمر الهوفي، م.س، ص 41.

[157] أمين حسون، “الإشكاليات العملية  في موضوع الإنذار العقاري”، بحث نهاية تمرين الملحقين القضائيين، الفوج 33، المعهد العالي للقضاء، الرباط موسم 2003/2005، ص 21.

[158] هذه المعلومات مستقاة من نماذج للإنذارات العقارية الصادرة عن رئيس المحكمة التجارية بوجدة ويتعلق الأمر بـ:

– الأمر عدد 892/2006/13 الصادر بتاريخ 13 دجنبر 2006 القاضي بتوجيه إنذار عقاري، (غير منشور).

– الأمر عدد 865/2006/13 الصادر بتاريخ 8 دجنبر 2006، (غير منشور).

– الأمر عدد 439/07-13 الصادر بتاريخ 18 يوليوز 2007، (غير منشور).

[159] لمزيد من التفاصيل حول حجية الكشوفات الحسابية في إثبات المديونية يراجع: عبد العالي العضراوي، “الكشوفات الحسابية البنكية وشروط صحتها في إثبات المديونية”، شركة بابل للطباعة والنشر  والتوزيع، الطبعة الثانية 2002.

[160] وهو الأمر الذي أكده العمل القضائي ويتضح ذلك من خلال الحكمين الصادرين عن المحكمة التجارية  بوجدة:

– الحكم رقم 237/2008 الصادر بتاريخ 22 أبريل 2008 في الملف عدد 125/2008/9، (سبق توثيقه).

– الحكم رقم 74/02 الصادر بتاريخ 12 مارس 2002 في الملف رقم 70/2002/4، (غير منشور).

[161] القرار رقم 740 الصادر عن محكمة الإستئناف بمراكش بتاريخ 20 يوليوز 2004، منشور بالموقع التالي:

www.justice.gov.ma.                                                                           – بتاريخ: 19 ماي 2008.

[162] وهو الأمر الذي أكده المجلس الأعلى  في قرار له جاء فيه: “الهدف القانوني من التبليغ إشعار المبلغ إليه وإنذاره من أجل القيام بأداء ما بذمته طوعا، وفي حالة عدم الإمتثال للقرار أو الأمر القضائي الحائز لقوة الشيئ المقضي به فإن المستفيد من القرار يتقدم بطلب التنفيذ حيث تشرع المحكمة في تطبيق المواد المسطرية المتعلقة بالتنفيذ الجبري”.

– قرار عدد 218 الصادر بتاريخ 16 يوليوز 1976 في الملف عدد 38374، مجلة كتابة الضبط، العدد 8،، سنة 2003، ص 114.

[163] لمزيد من التفاصيل حول طرق التبليغ يراجع: “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الأول، ص295 وما بعدها.

[164] محمد سلام، م.س، ص 27.

[165] حسب ما جاء في الفصل 38 من ق.م.م.

[166] نور الدين الجزولي، “الإنذار العقاري وتضارب الإختصاص بين المحاكم الإبتدائية والمحاكم التجارية بشأنه”، مجلة المنتدى العدد الأول، نونبر-أكتوبر 1999، ص 56.

[167] الأمر الصادر عن رئيس المحكمة الإبتدائية بمراكش بتاريخ 23 يناير 2003 في الملف عدد 691/7/03، أورده عمر الهوفي، م.س، ص 49.

[168] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري؛ بياناته ومرفقاته وموقف القضاء من الطعن في بطلان الإنذار”،  م.س، ص 205.

– محمد مختاري، “تحقيق الضمانات البنكية”، الجزء الأول، المناظرة العدد التاسع، يونيو 2004، ص 49.

[169] عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري”، م.س، ص 55.

[170] الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 23 يونيو 1998 في الملف رقم 221/98 (لم يذكر رقم الحكم)، مجلة الإشعاع العدد 17، السنة العاشرة، يوليوز 1998، ص 254.

[171] وهو ما سار عليه العمل القضائي في العديد من الأحكام، من بينها:

– الحكم الصادر عن المحكمة التجارية  بمراكش بتاريخ 19 يونيو 1998 في الملف رقم 225/98، مجلة الإشعاع  العدد 17، م.س، ص250.

– الحكم عدد 19، الصادر عن المحكمة التجارية  بالرباط بتاريخ 2 يوليوز 1998، مجلة الإشعاع العدد 18، السنة الحادية عشر- يناير 1999، ص230.

[172] القرار رقم 1295 الصادر بتاريخ 25 نونبر 2004 في الملف عدد 1286/2004، (غير منشور).

انظر في نفس التوجه:

• القرار رقم 237 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس بتاريخ 2 مارس 2004 في الملف عدد 899/03 (غير منشور).
• الحكم رقم 53 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 15 فبراير 2000 في الملف التجاري عدد 1595/99/4، مجلة الإشعاع العدد 24، ص202.

[173] يمثل هذا الإتجاه:

– م.م “الإنذار العقاري”، (لم يذكر الإسم الكامل لصاحب المقال)، مجلة المحاكم المغربية عدد 66، ماي- يوليوز 1992، ص 93.

– محمد فركت، م.س، ص 177.

– جمال امريكي، م.س، ص 279.

– حبيبة التايس م.س، ص 35.

– عبد العزيز تريد، “تحقيق الضمانات البنكية”، مجلة القسطاس العدد الثالث، يناير 2004، ص 48.

[174] يمثل هذا الإتجاه:

– أبو عبد الله عبد الإلاه، “تعليق حول إيقاف إجراءات التنفيذ العقاري من طرف قاضي المستعجلات”، مجلة المحاكم المغربية عدد 53، يناير- فبراير 1988، ص79.

– عبد الواحد بن مسعود، “الإنذار العقاري”، م.س، ص 48.

– أحمد بلقاضي، “المبلغ مهامه ومسؤوليته”، عمل كتابة الضبط بالمحاكم، ندوات كتابة الضبط، 1981-1982، منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، ص 273.

– محمد مختاري، م.س، ص 39.

[175] محمد سلام، م.س، ص 39.

[176] للزيادة في تفاصيل هذه الآثار يراجع المختار عطار، م.س، ص194.

[177] إذ جاء في حكم صادر عن المحكمة  الإبتدائية بفاس ما يلي: “وحيث أن مسطرة الإنذار العقاري مسطرة إمتيازية  تخول للدائن المرتهن الحاصل على الشهادة الخاصة  المنصوص عليها  في الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري مباشرة مسطرة التنفيذ الجبري لاستيفاء دينه دون الحصول على سند تنفيذي، وذلك عملا بالفصل 204 من القانون العقاري، وحيث أن هذه المسطرة استثناء من القواعد العامة التي توجب على الدائن الحصول على سند تنفيذي قبل مباشرة مسطرة التنفيذ الجبري   لما للإنذار العقاري من قوة تنفيذية بنص القانون”، الأمر رقم 100 الصادر بتاريخ 14 أبريل 1999 في الملف عدد 119/19، أورده عبد الواحد بن مسعود “الإنذار العقاري”، م.س، ص 57.

[178] تنص المادة 404 من قانون المرافعات على أنه: “يترتب على تسجيل التنبيه اعتبار العقار  محجوزا”.

[179] في الفقرة الأولى من المادة 674 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي.

[180] Michel Véront, Benoit Nicod, op.cit,p165.

[181] جمال أمريكي، م.س، ص 279.

[182] يصفه من حيث اسمه، ورسمه العقاري، ومساحته، ومواصفاته،  وعنوانه،  ونوعه  إذا كان بناءا  مشيدا أو أرضا عارية، ومشتملاته، وحدوده، والعقارات بالتخصيص إن وجدت، والتكاليف التي يتحملها، والحقوق التي له على العقارات المجاورة له، واسم جميع الملاكين إذا كان العقار مملوكا على الشياع، ويشير إلى عقود الكراء المبرمة على العقار حالة وجودها.

– هذه البيانات مستقاة  من النموذج رقم 32055/98 لمحضر حجز تنفيذي على عقار مرهون في الملف التنفيذي رقم 274/07 بتاريخ 5 يوليوز 2007، محفوظ بكتابة ضبط المحكمة التجارية بوجدة.

[183] يلاحظ عمليا أنه إضافة إلى تعيين حارس للعقار في شخص المدين أو كفيله أو الحائز يتم تعيين المحافظ على الأملاك العقارية بدوره كحارس إلى جانبهم ويتم التأكيد على هذا في محضر الحجز المحرر.

[184] هذا ما خلصت إليه لجنة توحيد مناهج العمل التي تم تشكيلها على مستوى محكمة الإستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 16 أكتوبر 1998، أشغال هذه اللجنة منشورة بمجلة الحدث  العدد 12، يناير 1999، ص 14 وما بعدها.

[185] للوقوف عند هذه الإتجاهات بنوع من التفصيل  يراجع محمد سلام، م.س، ص42.

[186] الفقرة الثانية من الفصل 470 من ق.م.م.

[187] لقد وضع المشرع المغربي قاعدة عامة في التبليغ مفادها أنه يشترط لصحته أن يتم لواحد من ذوي الصفة في التسلم، وهم الأشخاص المحددون في الفصل 38 من ق.م.م بحيث يتعين أن يتم التبليغ للشخص نفسه سواء في محل إقامته أو خارج الوطن أو إلى أحد الأشخاص من الأقارب أو الخدم أو من يسكن معه شرط أن يتم التبليغ في مكان محدد وهو الموطن أو محل الإقامة.                                                                      =

=­ يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الأول، م.س، ص 291.

[188] الفصل 39 من ق.م.م المحال عليه بمقتضى الفصل 469 من نفس القانون.

[189] حسب ما يستنتج من مقتضيات الفصل 475 من ق.م.م.

[190] Jean Pierre Houette, “le crédit hypothécaire au service de l’économie”, éditeur le Touquet, édition 1972, p 21.

[191] علي عباد، “تحقيق الرهن الرسمي العقاري”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية 2000-2001، ص 80.

[192] تطبيقا لمقتضيات الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري، وكذا الفصل 207 من ظهير 2 يونيو 1915، والفصل 470 من ق.م.م.

[193] محمد سلام، م.س، ص45.

[194]  Paul Decroux, “droit foncier marocain -droit privé marocain”, tome 3, édition la porte, Rabat, 1972, p 406.

[195] أمينة النمر، “أصول التنفيذ الجبري”،  مطبعة الدار الجامعية، طبعة 1985، ص 139.

[196] تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قرر بطلان هذا التصرف حتى في حالة قيام المدين بأداء الدين وتوابعه بعد إجراء الحجز على العقار المرهون، عكس ما ذهب إليه المشرع الفرنسي في المادة 687 من ق.م.م الذي أقر بصحة التصرف الوارد على العقار المرهون إذا تم رفع الحجز أو تم أداء الدين للحاجز.

[197] عكس ما ذهب إليه المشرع الفرنسي الذي أسند مهمة تحديد ثمن افتتاح المزايدة للدائن المرتهن بمقتضى الفقرة السادسة من الفصل 688 التي جاء فيها:

“Une mise a prix fixée par le poursuivant, le total des mises a prix ne peut être fixé a un chiffre inférieure a cinq francs.”

وفي حالة عدم تقدم أي متزايد فإن الدائن المرتهن يكون ملزما بشراء العقار وفق الثمن الافتتاحي الذي حدده، وهو الأمر الذي كان محط انتقاد من طرف الفقه الفرنسي بحدة على اعتبار أن تحديد الثمن من طرف الدائن من شأنه أن يؤدي إلى بيع العقار بثمن بخس قد لا يوافق قيمته الحقيقية، كما أنه يلزم الدائن بشرائه إذا لم يتقدم أي متزايد  لذلك، وهذا من شأنه أن يلحق أضرارا جمة سواء بالمدين أو الدائن الذي ربما لن تكون لديه الرغبة أو السيولة لشراء العقار.

Marc Donnier, Jean Baptiste Donnier, “voies d’exécution et procédures de distribution”, édition du juris­classeur, paris ; 7^ème édition 2003, p482.

[198] وهو الأمر الذي يؤكده القضاء، إذ جاء في قرار صادر عن محكمة الإستئناف  التجارية بفاس: “إن إجراءات بيع العقار المرهون تتم في إطار مسطرة التنفيذ التي يتولاها رئيس  المحكمة من أمر  بإجراء خبرة لتحديد ثمن انطلاق البيع  بالمزاد العلني وتحديد تاريخ هذا البيع والتي لا لزوم للتعرض لها في منطوق الحكم الابتدائي ولا تثريب على هذا الأخير في عدم ذكرها”، القرار رقم 180 الصادر بتاريخ 15 فبراير 2005، (سبق توثيقه).

[199] عمر الهوفي، م.س، ص 75.

[200] جمال أمرﯕـي، م.س، ص 280.

[201] Jean Vincent et Jacque prévault, “les voies d’exécution et procédure de distribution”, Dalloz, 19^ème édition 1998, p 172.

[202] عكس نظيره المشرع المصري الذي حدد البيانات الواجب توافرها في دفتر التحملات بمقتضى المادة 414 من قانون المرافعات، والمشرع الفرنسي الذي حددها  بمقتضى المادة 688 من ق.م.م.ف.

وما تجد الإشارة  إليه هو أنه في كل من التشريعين المصري والفرنسي فإن إعداد دفتر التحملات يسند إلى الدائن الحاجز، مع تفعيل رقابة القضاء على الشروط التي يمكن أن يدرجها الحاجز في الدفتر وهو ما قضت به محكمة النقض الفرنسية في العديد من قراراتها:

­ cass.civ.2^é­ 2 déc 1992. bull.civ.п.n°296.

­ cass.civ.3^é­ 13 juin 1992. bull.civ.ш.n°209.

[203] هذه البيانات مستقاة من النموذج رقم 32057/98 لدفتر التحملات المحرر بتاريخ 15 غشت 2007 في ملف التنفيذ رقم 254/07، محفوظ بمصلحة كتابة الضبط بالمحكمة التجارية بوجدة.

[204] القرار عدد 516 الصادر بتاريخ 4 ماي 2005 في الملف رقم 1366/3/1/2004، أورده يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي” الجزء الثاني، م.س، ص 194.

[205] المشرع المغربي لم يحدد  أجلا لقيام عون التنفيذ بإيداع دفتر التحملات بكتابة ضبط المحكمة عكس ما ذهب إليه المشرع المصري الذي حدده في تسعين يوما  من تاريخ تسجيل نزع الملكية بمقتضى المادة 414 من قانون المرافعات، والمشرع الفرنسي حدده في أربعين يوما من المادة 688 من ق.م.م.ف.

[206] أحمد النويضي، “القضاء المغربي وإشكالات التنفيذ الجبري للأحكام”، مطبعة وراقة الكتاب، فاس، الطبعة الأولى، مارس 1995، ص 163.

[207] يلاحظ أن المشرع المغربي تجاهل أيضا تحديد البيانات الواجب توافرها في إعلانات البيع، عكس نظيره المصري الذي حددها بمقتضى المادة 428 من قانون المرافعات، والمشرع الفرنسي الذي حددها بمقتضى المادة 696 من ق.م.م.ف.

[208] عمر الهوفي، م.س، ص84.

[209] أمين حسون، م.س، ص41.

[210] هذا وتجدر الإشارة  إلى أن المشرع المغربي خص شهر البيع عندما يتعلق بعقار محجوز لفائدة المؤسسات  الخاضعة لمرسوم 17 دجنبر 1968 بمسطرة خاصة تضمنها الفصل 61 منه، حيث يستلزم  نشر الإنذار العقاري نفسه لست مرات ولمدة ستة أسابيع في جريدة للإعلانات القانونية في مكان موقع العقار المحجوز.

[211] طبقا للفصول 473 و476 من ق.م.م،  والفصول 209 و210 من ق.ل.ع.

[212] محمد سلام، م.س، ص 73.

[213] حسب نص الفصل 476 من ق.م.م

[214] يونس الزهري، “الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي”، الجزء الثاني، م.س، ص215.

[215] حبيبة التايس، م.س، ص47.

[216] جمال أمرﯕـي، م.س، ص284.

[217] حسب ما نص عليه الفصل 479 من ق.م.م.

[218] إذا لم يقم من رسا عليه المزاد بالأداء داخل أجل 10 أيام من تاريخ إجراء السمسرة فإنها تعاد تحت مسؤوليته وعهدته بمقتضى نص الفصل 485 من ق.م.م.

[219] محمد سلام، م.س، ص60.

[220][220] الفصل 481 من ق.م.م.

[221] الفصل 211 من ظهير 2 يونيو 1915.

[222] محمد سلام، م.س، ص7.

[223]  محمد سلام، م.س، ص 92.

[224]  جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية ببركان: “حيث يهدف الطلب إلى إصدار أمر يقضي بالتشطيب على الإنذار العقاري… وحيث أن عنوان المدعى عليه يعتبر من البيانات الإلزامية الواجب توافرها بالمقال تحت طائلة عدم قبول الدعوى شكلا طبقا لأحكام الفصل 32 من ق..م.م”، الأمر رقم 86 الصادر بتاريخ 13 ماي 2003 في الملف رقم  261/02، (غير منشور).

[225]  محمد سلام، م.س، ص 93.

[226] القرار عدد 1433 الصادر بتاريخ 17 يونيو 1987 في الملف عدد 287/99، مجلة القضاء والقانون عدد 139، ص 81.

[227] القرار عدد 2114 الصادر بتاريخ 9 أكتوبر 1995 في الملف المدني عدد 768/95، (غير منشور).

[228] الأمر رقم 474/ 2001 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بوجدة بتاريخ 9 أكتوبر 2001 في الملف رقم 28/2001، (غير منشور).

[229] القرار عدد 3614 الصادر بتاريخ 27 نونبر 2002 عن الغرفة المدنية بالمجلس الأعلى في الملف المدني رقم 2702 -1- 11 -97، (غير منشور).

– أنظر في نفس التوجه القرار رقم 69 الصادر عن محكمة الاستئناف بوجدة بتاريخ 9 يناير 2003 في الملف رقم 1739/00، (غير منشور).

[230] القرار رقم 86 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 19 يناير 2000 في الملف التجاري عدد 568/98، مجلة الأملاك، العدد الثاني، السنة 2007، ص235.

[231] الطيب برادة، م.س، ص 341.

[232] محمد سلام، م.س، ص 115.

– ومع احترامي لرأي الأستاذ محمد سلام في أحقية كل من تضررت مصلحته أثناء مسطرة التنفيذ في الطعن فيها إلى أنني لا أشاطره الرأي على اعتبار أن مصلحة الأطراف المباشرة أولى بمراعاتها من مصلحة الأغيار، إضافة إلى أن فتح المجال للغير بالطعن سيؤدي إلى إطالة مسطرة تحقيق الرهن لسنوات، وربما قد يؤدي قبول الطعن خاصة إذا تعلق بمراحل المسطرة الأخيرة كالطعن في إجراءات المزايدة إلى إعادة المسطرة من جديد ويبقى أمر تقديم طعن آخر بخصوص نفس المسطرة وفي مراحلها الأخيرة وارد، الأمر الذي سيجعل مسطرة تحقيق الرهن الرسمي تتحرك أمام القضاء بشكل متوال ولسنوات إضافة إلى أن هذه الطعون يمكن أن يكون الغرض منها مماطلة القضاء قصد تجنب التنفيذ على العقار لا غير أو تأجيله على الأقل.

[233] وهو ما يستفاد من موقف المحكمة التجارية بوجدة في العديد من أحكامها من بينها:

– الحكم عدد 59/08 الصادر بتاريخ 5 فبراير 2008 في الملف رقم 554/2005، (غير منشور).

– الحكم عدد 18/07 الصادر بتاريخ 18 يناير 2007 في الملف رقم 661/05/9، (غير منشور).

[234] القرار عدد 2965 الصادر بتاريخ 15 ماي 1997 في الملف المدني رقم 2851/1/95، مجلة الملف، العدد الأول، يونيو 2003، ص109.

[235] القرار عدد 1004 الصادر بتاريخ 21 مارس 2007 في الملف المدني رقم 1175-1-1- 2006، (غير منشور).

– أنظر في نفس السياق القرار عدد 842 الصادر عن محكمة الاستئناف بالحسيمة بتاريخ 25 أكتوبر 2005 في الملف رقم 185/05، (غير منشور).

[236] الحكم عدد 07-487  الصادر بتاريخ 12 يونيو 2007 في الملف رقم 181-07-11، (غير منشور).

[237] جاء في أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء: “يتعين رفع الإنذار العقاري إن تبين أن السبب المعتمد عليه لتوجيهه –الرهن- قد زال لفسخه قضائيا بمقتضى قرار حائز لقوة الشيء المقضي به” صادر بتاريخ 13 أكتوبر 1998 (دون ذكر باقي البيانات)، منشور بالموقع التالي:

Juristconseil.blogspot.com.                                                               – بتاريخ: 2 مارس 2008.

[238]  وقد درج القضاء بخصوص التأكد من مدى وجود أو عدم وجود المديونية إلى اعتماد خبير حيسوبي لتحديدها، وعليه جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية ببركان: “لكن حيث إن المحكمة وسعيا منها للوصول إلى الحقيقة أمرت بإجراء خبرة حسابية لتحديد دائنية ومديونية  كل طرف في النازلة”، الحكم رقم 2428 الصادر بتاريخ 10 دجنبر 2002 في الملف رقم 74/02، (غير منشور).

[239] علي عباد، م.س، ص102.

[240] القرار رقم 1160 الصادر بتاريخ 15 أبريل 2003 عن الغرفة المدنية بمحكمة الاستئناف بوجدة، في الملف رقم 268/03، (غير منشور).

– ونفس الأمر قضت به المحكمة الابتدائية بوجدة في حكمها رقم 3005/2000 الصادر بتاريخ 26 أكتوبر 2000 في الملف رقم 2139/99، (غير منشور).

[241] القرار عدد 1530 الصادر بتاريخ 12 ماي 2004 في الملف المدني عدد 3688-1 -1- 2003، (غير منشور).                                                                                                      =

[242] =  – الطيب برادة، م.س، ص 350.

– إسماعيل إبراهيم الزيادي، م.س،  ص 270.

[243]  لمزيد من التفاصيل حول مفهوم وشروط دعوى الاستحقاق الفرعية يراجع:

نجيم أهتوت، “دعوى الاستحقاق الفرعية للعقار”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة،  الموسم الجامعي  2005 – 2006، ص8 وما يليها.

[244] القرار عدد 3020 الصادر بتاريخ 17 نونبر 1993 في الملف المدني رقم 71/88، قضاء المجلس الأعلى، العدد 48 سنة 1996، ص 102.

[245] محمد سلام، م.س، ص 127.

وهو ما ذهبت إليه المحكمة الإبتدائية بعين السبع بالدار البيضاء من خلال الأمر رقم 758/2000 الصادر عن رئيسها بتاريخ 5 يوليوز 2002، في الملف عدد 730/2000، مجلة الإشعاع العدد 28، فبراير 2004، ص 283.

[246] وفاء علامي، م.س، ص 83.

[247]  محمد سلام، م.س، ص 135.

[248]  محمد سلام، م.س، ص135.

[249]  محمد سلام، م.س، ص117.                                                                               =

[250] =  يمثل هذا الاتجاه:

– حبيبة التايس، م.س، ص 52.

– محمد سلام، م.س، ص 121.

– محمد فركت، م.س، ص 180.

-Marc Donnier et Jean Baptiste, op.cit, p 558.

[251]  الأمر ألاستعجالي رقم 5448/483 الصادر بتاريخ 14 أكتوبر 1986، في الملف ألاستعجالي عدد 4099/86، مجلة المحاكم المغربية، عدد 53 يناير- فبراير 1988، ص 75.

وفي نفس الاتجاه أنظر:

– الأمر ألاستعجالي رقم 76/96 الصادر بتاريخ 8 ماي 1996 في الملف ألاستعجالي عدد 76/96، مجلة المرافعة العدد 7، دجنبر 1997، ص181.

[252]  يمثل هذا الاتجاه:

– أحمد النويضي، م.س، ص 147.                                                                            =

= – محمد ناجي شعيب، “إيقاف التنفيذ على دعوى الاستحقاق الفرعية -قراءة متأنية للفصلين 482 و 483 من ق.م.م”، مجلة المناظرة العدد 6، يونيو 2001، ص10.

[253] وهو ما يتبين من خلال بعض الأوامر الإستعجالية الصادرة عن رئيس المحكمة التجارية بوجدة، ويتعلق الأمر بـ:

– الأمر ألاستعجالي عدد 99/04 الصادر بتاريخ 25 يونيو 2004 في الملف رقم 56/2004، (غير منشور).

– الأمر ألاستعجالي عدد 102/04 الصادر بتاريخ 2 يوليوز 2004 في الملف رقم 77/2004/01، (غير منشور).

[254] القرار رقم 109 الصادر بتاريخ 1 فبراير 2007 في الملف رقم 1545/05، (غير منشور).

[255] الأمر الصادر بتاريخ 14 يونيو 2000 (لم تذكر باقي البيانات)، منشور بالموقع الإلكتروني التالي:

Juristconseil.blogspot.com.                                                                – بتاريخ: 2 مارس 2008.

[256]  الأمر عدد 146/99 الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28 يناير 1999، منشور بنفس الموقع.

[257]  يمثل هذا الاتجاه:

– محمد الحلوي، م.س، ص191.

– محمد سلام، م.س، ص121.

[258] الأمر ألاستعجالي عدد 2956/217 الصادر بتاريخ 12 يونيو 1985 في الملف عدد 2265/85، مجلة المحاكم المغربية العدد 38، يوليوز-غشت 1985، ص89.

[259] القرار رقم 1308 الصادر بتاريخ 9 دجنبر 2003 في الملف عدد 1504/02، (غير منشور).

– وفي نفس الاتجاه صدر أمر استعجالي عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 3 يونيو 1912 في الملف عدد 347/98، مجلة الحدث القانوني عدد 15 أبريل 1999، ص 15.

[260]  يمثل هذا الاتجاه:

– محمد ناجي شعيب، م.س، ص10.

– محمد مختاري، م.س، ص56.

[261] الحكم رقم 4016/2003 الصادر بتاريخ 7 أبريل 2003 في الملف رقم 1758/2003/11، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد 4، يناير 2004، ص 142.

[262] القرار رقم 1251 الصادر بتاريخ 19 نونبر 2003 في الملف عدد 859/03، (غير منشور).

– أنظر في نفس الصدد الأمر عدد 5448/473 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء، (سبقت الإشارة إليه).

[263] محمد بولمان، “الصعوبات الوقتية المثارة في إطار الفصل 436 من ق.م.م. النوع -الإطار-الإحالة “، مجلة المحاكم المغربية، العدد 75، ص 39.

[264] القرار عدد 959، صادر بتاريخ 7 فبرار 2004 في الملف رقم 123/2003، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 62، السنة 25، يناير 2005، ص159.

[265] الأمر رقم 76/96 الصادر بتاريخ 6 ماي 1995، (لم يذكر رقم الملف)، أورده علي عباد، م.س، ص106.

[266] القرار الصادر بتاريخ 8 أكتوبر 2002 في الملف عدد 329/02، (لم يذكر رقم القرار)، أورده عمر الهوفي، م.س، ص 112.

[267]  ع.ص، “تعليق على القرار عدد 6363 الصادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 22 غشت 2000” (لم يذكر الاسم الكامل لكاتب المقال)، الإشعاع عدد 28، فبراير 2004، ص 244.