الاختصاص التشريعي في منازعات المعاملات الالكترونية – الباحثة : جليلة مطهر باحثة بسلك الدكتوراه تخصص القانون الخاص عضو بالمختبر LARMODADD جامعة محمد الخامس الرباط كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي

الباحثة : جليلة مطهر باحثة بسلك الدكتوراه تخصص القانون الخاص عضو بالمختبر LARMODADD جامعة محمد الخامس الرباط كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي

19 أغسطس, 2023

الاختصاص التشريعي في منازعات المعاملات الالكترونية

Legislative Competence In Litigation Of Electronic Transactions

الباحثة : جليلة مطهر

باحثة بسلك الدكتوراه تخصص القانون الخاص

عضو بالمختبر LARMODADD جامعة محمد الخامس الرباط

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي

ملخص

مع بروز الثورة المعلوماتية وانتشار المعاملات الإلكترونية، وكون هذه الأخيرة تحتوي على عدة أطراف بحيث ينتمي كل واحد منهم إلى نظام قانوني يختلف عن الأخر، ومادام الطرف الأجنبي يسود هذه المعاملة، هنا تبرز الحاجة إلى قواعد القانون الدولي الخاص، لأنها وجدت من أجل البحث عن الحلول لمثل هذه المنازعات الناشئة عن المعاملات الإلكترونية، في المقابل أصبحت هذه القواعد تواجه العديد من الصعوبات نظرا لخصوصيات العقد الإلكتروني.

ومن أبرز المشاكل التي يثيرها إبرام العقد الإلكتروني هي مشكلة تحديد القانون الواجب تطبيقه على هذا الصنف من العقود،وبالتالي خضوع هذا النوع من المعاملات لقواعد تنازع القوانين.

Summary

Given the emergence of the computer revolution and the spread of electronic transactions involving different legal regimes.

As long as such a multiplicity of parties prevails, it is necessary to use the rules of private international law, since they existed to find solutions to these disputes arising from electronic transactions. On the other hand, these rules face many difficulties given the specificities of the electronic contract.

One of the most important issues arising from the conclusion of the electronic contract is the determination of the law to be applied to this type of contract and, therefore this type of transaction is subject to conflict of law rules.

مقدمة

من أسباب وجود قواعد القانون الدولي الخاص، أن العالم مقسم إلى دول ومجتمعات لها حدود سياسية وجغرافية وتؤمن بالإقليمية، واختلاف الأنظمة القانونية المعمول بها في كل مجتمع على حدا، واختلاف الأعراف والعادات كذلك وبالتالي إذا كانت المعاملة بين طرفين ينتمي كل واحد منهما إلى نظام قانوني يختلف عن الآخر، يثار إشكال البحث عن الجهة التي ستبت في النزاع، مادام العنصر الأجنبي يسود هذه المعاملة، هنا تبرز الحاجة إلى قواعد القانون الدولي الخاص لأنها وجدت من أجل البحث عن الحلول لمثل هذه القضايا، لكن ومع بروز الثورة المعلوماتية وانتشار المعاملات الالكترونية، والنزاعات الناشئة عنها، أصبحت هذه القواعد تواجه العديد من الصعوبات نظرا لخصوصيات العقد الالكتروني،ولأن مجتمع الانترنت مجتمع افتراضي ومصطنع، وينقسم إلى مناطق شبكية للاتصالات، وليس إلى أقاليم كما هو الشأن بالنسبة للمعاملات التقليدية في العالم الحقيقي ذات الركائز الأرضية بالمعنى الفني[1].ومن أبرز المشاكل التي يثيرها إبرام العقد الإلكتروني، هي مشكلة تحديد القانون الواجب تطبيقه على هذا الصنف من العقود، ذلك أن توجيه الإيجاب إلى جميع مشتركي شبكة الانترنت، قد يؤدي بالنتيجة إلى احتمالية تطبيق متزامن لجميع تشريعات الدول المتصلة بهذه الشبكة[2].

لما كان العقد الدولي يرتبط بأكثر من نظام قانوني[3]،وإذا كان القاضي أو المحكم في النزاعات الداخلية يطبق قانونه الوطني على نحو آلي دون أن تطرح أمامه مشكلة اختيار القانون الأنسب لحل تلك النزاعات، وهذا أمر طبيعي طالما أن العلاقة القانونية محل النزاع لا تتضمن أي عنصر أجنبي، فإن الأمر على النقيض من ذلك بالنسبة للنزاعات الدولية، التي يكون موضوعها عقد، وبما أن عقود الاستهلاك الالكترونية تتم عبر الانترنت على الغالب هي عقود دولية، وبالتالي خضوع هذا النوع من المعاملات لقواعد تنازع القوانين لتحديد القانون الواجب التطبيق، وهذه القواعد تتنوع بين قاعدة التنازع التقليدية التي تحكم العقود الدولية، أي حرية الأطراف في تحديد القانون الواجب التطبيق باتفاقهم، أما إذا لم يعبر الأطراف عن إرادتهما في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقد الاستهلاك الالكتروني، فإن القاضي يبقى ملزما بالنظر في الدعوى المعروضة عليه.

إشكالية الموضوع

لاشك أن دراسة الإشكاليات التي يثيرها القانون الواجب التطبيق على منازعات المعاملات الإلكترونية، يعود بالأساس إلى طبيعة البيئة الرقمية التي يجري من خلالها التعامل، وكذا خصوصيات المنازعات المثارة وطبيعة المعايير التقليدية لفض التنازع القانوني، من حيث كونها ضوابط مادية ترتكز على روابط مكانية، لا تستجيب لطبيعة المعاملات التي تجري عبر شبكات إلكترونية مؤسسة على معطيات افتراضية غير مادية ولتفادي الصعوبات والمشاكل التي تعترض تطبيق منهج التنازع على تلك المنازعات، بالمقابل استطاعت القواعد المادية للمعاملات الإلكترونية كتنظيم ذاتي للبيئة الرقمية تجاوز القصور الحاصل بالمنهج التنازعي، والتساؤل المطروح هنا هو هل استطاعت هذه القواعد أن تشكل أساسا يستند عليه لتسوية منازعات المعاملات الإلكترونية؟

من خلال ما تم الإشارة إليه أعلاه يمكن طرح بعض التساؤلات، فهل يجوز لأطراف العقد اختيار القانون الواجب التطبيق في حال نشوب نزاع بينهما؟ وإن صح هذا القول فعلى أي أساس يتم هذا الاختيار؟ وكيف يتم استخلاصه من جانب القضاء في حال عدم اختياره من قبل الأطراف؟ وهل استطاعت قواعد القانون الدولي الخاص التلاؤم مع خصوصية المعاملات الالكترونية؟ للإجابة عن هذه التساؤلات فقد ارتأينا تقسيم هذا الموضوع على النحو الأتي:

المطلب الأول:القانون الواجب التطبيق على منازعات المعاملات الالكترونيةفي حالة اتفاق الأطراف. فين حين سنتطرق في المطلب الثاني: القانون الواجب التطبيق على منازعات االمعاملات الالكترونية في حالة عدم اتفاق الأطراف.

المطلب الأول:القانون الواجب التطبيق على منازعات المعاملات الالكترونية في حالة اتفاق الأطراف.

لقد ساد مبدأ سلطان الإرادة كافة النظم القانونية انطلاقا من مبدأ حرية التعاقد، حيث أصبح لزاما احترام العقود من لدن كل من المشرع والقاضي، وعدم التدخل الرابطة التعاقدية[4]، هذا ما امتد إليه القانون المغربي من خلال الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود، حيث لم يبق حبيس علاقات القانون الداخلي ليمتد أيضا إلى العلاقات الدولية الخاصة. ومرد ذلك هو إتاحة الأطراف على مستوى العلاقات ذات العنصر الأجنبي، إمكانية اختيار القانون الذي يحكم تصرفاتهم[5].وان مبدأ حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم عقدهم هو من أهم المبادئ المستقرة في تنازع القوانين، حيث إن إرادة الأطراف هي ضابط في قاعدة التنازع المتعلقة بالعقود الدولية[6]، ولقد ساهمت جملة من التشريعات الوطنية والدولية في استقرار مبدأ حرية الأفراد في اختيار القانون الواجب التطبيق[7]، والتي واكبت تطور هذا المبدأ تحت تأثير التطور الذي عرفته الحرية الفردية آنذاك، وأضحى معها مبدأ قانون الإرادة في تحديد القانون المطبق على العقد، مبدأ قانونيا ثابتا يجد سنده القانوني في جملة من التشريعات الداخلية وكذا العديد من الاتفاقيات الدولية كما حاز المبدأ على اعتراف القضاء الداخلي والدولي.

إذا كانت جل التشريعات قد اعترفت بحرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم عقودهم[8] استنادا إلى مبدأ قانون الإرادة، فإن إعمال هذا المبدأ لتقرير القانون الواجب التطبيق على المعاملات الالكترونية يستوجب الوقوف عند كيفية تحديد إرادة المتعاقدين، والتي إما أن تكون صريحة وواضحة في تحديد القانون الذي يحكم العقد، أو تكون ضمنية يتم استخلاصها من ظروف وملابسات العقد ذاته.

الفقرة الأولى:تطبيق الإرادة الصريحة في تحديد القانون الواجب التطبيق على المعاملات الالكترونية

يقصد بالاختيار الصريح[9] في هذا السياق، إفصاح الأطراف في عقد الاستهلاك الالكتروني صراحة عن إرادتهم في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقدهم، فالمتعاقدون يرغبون عادة في معرفة هذا القانون قبل الدخول في العلاقة التعاقدية قصد الاطلاع على حقيقة التزاماتهم، أو للتأكد من مشروعية سبب ومحل العقد ومدى صحة انعقاده، إضافة إلى تجاوز العائق الذي يواجه المستهلك الإلكتروني والمتمثل في عدم اعتراف بعض التشريعات بالعقود المبرمة في إطارها، وبالتالي فاختيار الأطراف للقانون الذي يحكم عقدهم يجنبهم خطر أن يكون القانون الذي وقع عليه الاختيار، لا يعترف بالعقود الالكترونية. فمن الطبيعي أن يقوما بممارسة وتفعيل هذا الحق الذي منح لهما. وبالتالي تحديد قانون أية دولة أو أي قواعد قانونية معينة لتطبق على العقد في حالة وجود منازعة، وهذا ما يعرف بالاختيار الصريح للقانون الواجب التطبيق على العقد والذي يقصد به: “الإرادة الحقيقية المعلن عنها صراحة في العقد، فهو التعبير الذي يفصح بذاته وبصورة مباشرة عن الإرادة”[10].

وغني عن البيان أن الاختيار الصريح للقانون الواجب التطبيق يحقق عنصر الأمان القانوني لطرفي عقد الاستهلاك الالكتروني، كونه يحد ابتداء من تاريخ تنازع القوانين، ويسهل عملية حل أي نزاع ينشأ عن بنود العقد، لأن كل من المتعاقدين ساهم في اختيار هذا القانون، ويعلم بأحكامه التي يمكن أن تطبق على أي نزاع، لذلك يفضل أن يلجأ طرفي العقد إلى تحديد هذا القانون صراحة في بنود العقد[11].

والجدير بالذكر، أن قاعدة تطبيق القانون الذي يتم اختياره صراحة من أطراف العقد[12] ترد عليه بعض القيود، منها أن القاضي لن يطبق أحكام هذا القانون المختار إذا كانت تخالف النظام العام في بلد القاضي، فلا ينبغي أن يكون اختيار الأطراف للقانون المطبق مدفوعا بالغش أو مخالفا لقواعد حماية المستهلك، أو مؤديا إلى إهدار المصالح العليا التي يحميها قانون القاضي بقواعده آمرة، وفي بعض الحالات تكون مخالفة للنظام العام[13].

وفي نفس السياق فقد قيدت اتفاقية روما وخصوصا المادة الرابعة من الفصل الأول قاعدة تطبيق القانون المختار في حالة كون أحد المتعاقدين مستهلك، حيث جاء فيها:” إن اختيار الأطراف لقانون مختار ليحكم العقد يجب ألا يحرم المستهلك من الحماية التي تكلفها القواعد الأخرى في قانون الدولة الأخرى التي يوجد فيها مقر الإقامة المعتاد للمستهلك”.

ومعنى هذه المادة أنه إذا كان مستوى الحماية المقررة في القانون المختار أقل من المستوى المقرر من الحماية في قانون مقر المستهلك، فهنا تطبق القواعد الأكثر حماية، فهذا النص لا يلغي قانون الإرادة وإنما قيده لصالح المستهلك[14].في المقابل قد يعمد الأطراف إلى عدم تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود الاستهلاك الالكترونية، بشكل صريح، بل يمكن استنتاج ذلك من العديد من الظروف المحيطة بالأطراف وبالعقد، وهذا ما يعرف بالإرادة الضمنية وهو ما سنتطرق إليه في الفقرة الموالية.

يتضح من كل ما سبق أن التعيين الصريح لقانون العقد الدولي يتخذ أحد الشكليين فيمكن أن يكون كتابة سواءا كان ذلك عند إبرام العقد أو في اتفاق مستقل يكون بين لحظة إبرام العقد أو في اتفاق مستقل يكون بين لحظة إبرام العقد إلى غاية عرض النزاع على القضاء، كما يمكن أن يكون الاختيار الصريح بصفة شفوية وإن كانت هذه الحالة الأخيرة تطرح صعوبات في إثبات هذا القانون المختص[15].

الفقرة الثانية:تطبيق الإرادة الضمنية في تحديد القانون الواجب التطبيق على المعاملات الالكترونية

قد يقوم الأطراف باختيار القانون الواجب التطبيق بصفة صريحة في هذه الحالة لا يثور أي إشكال، فعلى القاضي تطبيق القانون المختار من قبل المتعاقدين إذا مخالفة للنظام العام[16] أو ليس فيها تحايل على القانون، لكن ليست إرادة الأطراف دائما صريحة بل هناك حالات لا يتم الإفصاح عن رغبتهما في اختيار قانون معين على عقدهما سواءا كان ذلك عمدا أو عن طريق الإهمال، ففي حالة سكوتهم عن تحديد القانون المختص يتعين على القاضي البحث على النية الضمنية للمتعاقدين، وذلك انطلاقا من ظروف الحال وملابسات التعاقد حيث أن الإسناد الضمني في اختيار القانون الواجب التطبيق إرادة حقيقية بالرغم من عدم إعلانها من قبل المتعاقدين[17].ففي كل هذه الحالات تطرح مسألة البحث عن قانون الإرادة الضمنية التي تستخلص من مختلف الظروف والملابسات التي تبين وجودها والتي هي عبارة عن إرادة حقيقة غير معلنة تكون بجانب الإرادة الصريحة إسناد أصلي للقانون واجب التطبيق على العقد الدولي[18].

ويمكن تعريف الاختيار الضمني على أنه: “اختياري حقيقي ولكنه معلن يكشفه القاضي أو المحكم من ظروف الحال”[19].هذه الظروف التي يرى فيها القاضي أن إرادة الأطراف قد اتجهت ضمنا إلى اعتماد قانون معين لتطبيقه على العقد، وتجدر الإشارة إلى كافة تقنيات القانون الدولي الخاص المعاصر، قد نادت بضرورة تبني هذه الكيفية في التعبير عن الإرادة، فقد نصت المادة 19 من القانون المدني المصري على أنه :”يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إن اتحدا موطنا، فإن اختلف الموطن سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد، هذا ما لم يتفق المتعاقدان أو يتبين من الظروف أن قانونا آخر هو الذي يراد تطبيقه”[20].

أما على مستوى الاتفاقيات الدولية نجد مثلا اتفاقية روما نصت على أن القاضي بهذا الخصوص يعتمد على مؤشرات رئيسية في تحديد القانون الواجب التطبيق، كمكان إنشاء العقد ومكان تنفيذه بالإضافة إلى المؤشرات تكميلية، تتعلق بشكل العقد ولغته[21].

كذلك يمكن استخلاص تلك الإرادة من خلال اللغة التي حرر بها العقد أو العملة التي اتفق على الوفاء بها، بل أحيانا يعتمد القاضي بجنسية المتعاقدين أو بمحل إقامتهم أو سيدل على هذا المكان من خلال مكان إبرام العقد أو مكان تنفيذه[22].

وهكذا نستنتج أن أطراف عقد الاستهلاك الالكتروني يمكنهم تحديد واختيار القانون الذي سوف يطبق على العقد في حالة نشوء نزاع برضاهم، ويكون هذا الاختيار صريح أو ضمني، الأمر الذي تؤكد عليه غالبية النظم القانونية والاتفاقيات الدولية. وبالتالي إذ لم يتم تحديد القانون الواجب التطبيق سواء بشكل صريح أو ضمني بين أطرافه، فان القاضي أو المحكم يقوم بتحديد هذا القانون، وهذا ما سنحاول معالجته من خلال الفقرة الثانية.

المطلب الثاني: القانون الواجب التطبيق على منازعات المعاملات الالكترونية في حالة عدم اتفاق الأطراف.

هناك حالات لا يتم فيها تحديد القانون الواجب التطبيق من قبل الأطراف، ففي هذه الحالة يستحيل إعمال ضابط الاستناد الأصلي المتمثل في قانون الإرادة الصريحة والإرادة الضمنية.

فإن القاضي يبقى رغم ذلك ملزما بالنظر في الدعوى المعروضة عليه[23].بل على القاضي أن يجتهد ليصل إلى القانون الأكثر صلة بالعقد، إما بالاعتماد على مؤشرات جامدة وإما بالاستناد لضوابط مرنة.

الفقرة الأولى : الإسناد الجامد للقانون الواجب التطبيق

يعتمد هذا الإسناد على ضوابط محددة وذاتية لتحديد القانون الأوثق صلة بالعقد، حيث يقتصر دور القاضي هنا على إكمال تلك الضوابط للوصول إلى القانون الواجب التطبيق[24].ويقصد بالإسناد الجامد أقرب القوانين صلة بالرابطة العقدية، وفقا لما يراه المشرع، مثل قانون جنسيته، أو موطن إقامة الأطراف، أو قانون بلد إبرام العقد، أو مكان تنفيذ العقد[25].

إسناد الرابطة العقدية لقانون الجنسية المشتركة للمتعاقدين أو الموطن المشترك

في حالة ما إذا كان أحد الأطراف مغري مثلا والمتعاقد الثاني له عدة جنسيات ومن بينها الجنسية المغربية، يمكن في هذه الحالة تطبيق قانون الجنسية المشتركة ألا وهو القانون المغربي. وهذا ما أشار إليه القانون الجزائري في المادة 22 القانون المدني الجزائري “في حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الحقيقة غير أن القانون الجزائري هو الذي يطبق إذا كانت للشخص في وقت واحد، بالنسبة إلى الجزائر الجنسية الجزائرية وبالنسبة إلى الدولة أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدولة[26].

لكن في الحقيقة أن إسناد الرابطة العقدية لقانون دولة الجنسية المشتركة هو إسناد منتقد يصعب التعويل عليه في مجال عقود الدولية، وذلك راجع لضعف الصلة بين القانون الواجب التطبيق والعقد، على اعتبار أن الجنسية الأجنبية للمتعاقد لا تعد عنصرا مؤثرا في العقود الدولية ككل، ولا تصلح وحدها أساسا لإضفاء الطابع الدولي على هذه العقود، ناهيك أن الاعتداد بجنسية المتعاقدين تستوجب التحقق من هوية الأطراف وتحديد أماكن تواجدهم لحظة إبرام العقد، الأمر الذي لا تأبه به التجارة الالكترونية[27].

أما إسناد الرابطة العقدية لقانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين متى اتحدا موطنا، فهناك أيضا بعض التشريعات الوطنية التي منحته الموقع الأول مقارنة مع ضوابط الإسناد الأخرى، ويتعلق الأمر هنا بالتشريع المصري الذي يعطي قانون دولة الموطن المشترك المركز الأول في الترتيب[28].

وعلى الرغم من وضوح الفكرة ،إلا أنه يصعب تطبيقها في مجال عقود التجارة الإلكترونية التي تتم عبر شبكة الانترنت، لأن التعامل عبر هذه الشبكة يعتمد على العناوين الإلكترونية لا العنوان الحقيقي للمتعاقد.

ضابط إسناد العقد لقانون محل إبرامه

في حالة تعذر تطبيق الضابطين السابقين يتعين في هذه الحالة تطبيق قانون محل إبرام العقد، والذي يعد كقرينة على اتجاه الإرادة إلى هذا القانون[29] .

وهذا الضابط استندت عليه العديد من التشريعات لتعيين قانون العقد في حالة انتفاء الإرادة الصريحة والضمنية للأطراف في هذا الشأن. لاسيما إذا لم يكن لهم جنسية مشتركة كما هو الحال بالنسبة للقانون المدني الإسباني ونظيره الإيطالي، أو لم يكن لهم موطن مشترك كما هو الحال بخصوص القانونين المصري والبرتغالي، كما أن المشرع المغربي سلك بدوره نفس المنحى الذي تبنته التشريعات المذكورة باعتماده ضابط مكان إبرام العقد وهو الأمر الذي يستشف من خلال مقتضيات الفصل 13[30] من الظهير المنظم للوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب.

وخلاصة القول إن الاعتماد على قانون محل الإبرام لم يعد مناسبا مع تطور التجارة الإلكترونية، حيث تعددت صور التعاقد بين غائبين[31]، نتيجة شيوع استخدام وسائل الاتصال الحديثة في التعاقد كالتلكس و الفاكس و الانترنت مما أصبح يشكل صعوبة عند تحديد قانون محل الإبرام، ولأنه يكون عرضيا، حيث يمكن للشخص أن يتعاقد وهو في رحلة عابرة في طائرة أو قطار أو سيارة، فضلا عن أن مكان إبرام العقد قد لا يرتبط بعلاقة جوهرية بموضوع العقد، لأن التعاقد من خلال الانترنت يفترض اتصال العقد أثناء إبرامه بجميع الدول المرتبطة بالانترنت هذا يعني أن قانون محل الإبرام صعب التطبيق في مجال التعاقد عن طريق الانترنت[32].

ضابط إسناد العقد لقانون محل تنفيذه

يقصد هنا المكان الذي يتم فيه تنفيذ العقد، أي المكان الذي تجتمع فيه مصالح الأطراف المتعاقدة أو المحل الذي سيجني فيه هؤلاء ثمار التعاقد المبرم بينهم، والذي تتجسد فيه الالتزامات التعاقدية، فضلا عن أن محل التنفيذ لا يكون عرضيا ويرتبط ارتباطا وثيقا بالعقد. ففي مكان التنفيذ يحصد المتعاقدون ثمار تعاقدهم وفيه تتحقق أيضا المسؤولية عند عدم التنفيذ، فإذا كان من الصعب أن تخضع إجراءات تنفيذ العقد لغير قانون دولة التنفيذ، فإن تطبيق قانون هذه الدولة على الرابطة العقدية في مجموعها، سوف يتفادى التعارض الحاصل على مستوى الأحكام الواجبة التطبيق، ويكفل على هذا النحو وحدة العقد وانسجامه.

لكن وعلى الرغم من تعدد المزايا السالفة الذكر لهذا الضابط، فإنه يثير صعوبات على مستوى إعماله في مجال التجارة الالكترونية، لأن التنفيذ يرتبط بعناصر مادية تتعلق بمكان التنفيذ ماديا تتعلق بمكان التنفيذ الذي يكون عادة مكان تسليم السلعة أو تقديم الخدمة، إلا أن الصعوبة تثار في حالة تعدد أماكن التنفيذ ومن تم يخضع العقد لأكثر من قانون، وقد يصعب تحقيق الانسجام فيما بين هذه القوانين بسبب اختلاف مفاهيم النظم القانونية حول محل تنفيذ العقد.

وعليه ولتفادي هذه الصعوبات فإنه يجب على المتعاقدين في عقود الاستهلاك الالكترونية تحديد بشكل صريح القانون الواجب التطبيق على عقودهم، حتى لا يضطر القاضي أو المحكم أن يلجأ إلى الإسناد المرن ليحدده.وعليه ما هو هذا الإسناد؟

الفقرةالثانية:الإسناد المرن للقانون الواجب التطبيق

أما فيما يتعلق بالإسناد المرن للرابطة العقدية، فقد جاء نتيجة للانتقادات والنواقص التي اعترت المعيار السابق (الإسناد الجامد)، مما دفع بالفقه و القضاء وكذا التشريع إلى تبني ضابط موضوعي حديث، قصد تعيين القانون الواجب التطبيق على أطراف العقد، ويتعلق الأمر هنا بضابط الأداء المميز للعقد، حيث يقوم هذا الأخير على أساس تفريد المعاملة العقدية، وتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد تبعا لأهمية الالتزام الأساسي فيه، ويعبر عن جوهره وبالتالي يجب الاعتماد عليه لتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد برمته[33]. ووفقا لمعيار الأداء المميز، يبقى القانون الواجب التطبيق على العقد الالكتروني في حل غياب اتفاق المتعاقدين عليه صراحة أو ضمنا، هو قانون الدولة التي يوجد بها مقر المشتري، كما هو الشأن بالنسبة لحامل البطاقة البنكية كونه المدين بأداء مميز للعقد محل النزاع.

تنهض فكرة الأداء المميز كضابط للتركيز الموضوعي للعقد التي نادى بها الفقيه السويسري شيتزر، على أساس تفريد معاملة العقود وتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد وذلك حسب أهمية الالتزام الأساسي فيه، فعلى الرغم من تعدد الالتزامات في العقد الواحد إلا أن واحدا من هذه الالتزامات هو الذي يميز العقد ويعبر عن جوهره، ومن ثم ينبغي الاعتماد عليه لتعيين القانون الواجب التطبيق في مجمله.

خاتمة

ومما سبق يتبين لنا أن العقود الإلكترونية تتنأى عن الخضوع لقواعد القانون الدولي الخاص ويرجع ذلك إلى أن هذه العقود لا تتلاءم مع المفاهيم التقليدية للاختصاص التشريعي ومع قواعد الإسناد الإقليمية التي تعتمد على الحلول العادية لتنازع القوانين التي وضعت لتنظيم مجتمع مقسم إلى دول وأقاليم يفصل بينهما حدود جغرافية وسياسية لا تستجيب إلى تطورات التكنولوجيا الراهنة، مما فرض البحث عن قانون.

لائحة المراجع:

باللغة العربية:

عيد عبد الحفيظ، حماية المستهلك في مجال العلاقات الخاصة الدولية”، المجلة الأكاديمية للبحث القانوني، المجلد07، العدد 01، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عبد الرحمان ميرة-بجاية،2013.

محمد لمسك، القانون الواجب التطبيق على منازعات التجارة الإلكترونية، مقال منشور بمجلة القضاء التجاري، العدد الثالث السنة الثانية، شتاء ربيع 2014.

أحمد محمد الهواري، حماية العاقد الضعيف في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، 1995،

أسماء واعظ،، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات السنة الجامعية 2010-2011.

جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط الطبعة الأولى، 2007.

عبد المنعم فرج الصده، التعبير عن الإرادة مجلة الأمن والقانون، السنة الخامسة، العدد الأول، كلية الشرطة، دبي، 1997 .

أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية 2001.

أحمد خالد العجلوني: “التعاقد عبر الانترنت، دراسة مقارنة، الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى، 2002.

خالد توفيق أبو طه، حماية المستهلك في العقود الإلكترونية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2007-2008.

بن اسعد فطيمة- بن صيد صبرينة، حماية المستهلك في العقود الخاصة الدولية ، مذكرة لنيل شهادة الماستر ، تخصص القانون العام لأعمال، جامعة عبد الرحمان ميرة -بجاية- كلية الحقوق و العلوم السياسية، السنة الجامعية 2015-2016.

مصطفى بومهدي، تقنيات الاتصال الحديثة وأثارها على العقود، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2004-2005.

كريم الصبونجي، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2016-2017.

عز الدين عبد الله، تنازع القوانين في عقد العمل الفردي،” بحث مقدم إلى الحلقة الدراسية الرابعة للبحوث في القانون المنعقدة في الخرطوم- السودان-، 5-10 مارس 1972، الهيئة المصرية للكتاب، القاهرة، 1970.

يونس صلاح الدين ووسام محمد خليفة، القانون الواجب التطبيق على إصابات العمل والأمراض المهنية ضمن نطاق عقد العمل الدولي”، مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية والسياسية، المجلد 4 العدد 15، العراق، السنة 4.

بوجمعة بوركبة، دور مبدأ سلطان الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الإلكترونية، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات، السنة الجامعية 2010-2011.

عبد الفتاح الزيتوني، تنازع الاختصاص في العقد الإلكتروني، “دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، المطبعة والوراقة الوطنية الداوديات، مراكش، الطبعة الأولى، 2010.

مولاي حفيظ علوي قاديري، طرق فض المنازعات في التجارة الإلكترونية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2013.

أحمد محمد الهواري، حماية العاقد الضعيف في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، 1995.

شويرب خالد، القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي، رسالة دكتوراه في الحقوق، فرع الملكية الفكرية، كلية الحقوق، جامعة الجزائر 2009.

سلطان بن سالم البلوشي، طرق تسوية منازعات العقود الدولية في التجارة الإلكترونية مساهمة في سلسلة دراسات وأبحاث حول موضوع الوسائل البديلة لتسوية المنازعات، الصلح، الوساطة، التحكيم، في ضوء مستجدات القانون رقم 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، منشورات مجلة القضاء المدني، الطبعة الأولى.

أحمد عبد السلام، التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، المنصورة، 1996 بند 797.

2- باللغة الفرنسية:

ALQUADAHMeen, Exècution de contrat de vente international de marchandise , (Etude comparative du droit français et droit jordanien), Thèse pour le doctorat en droit, Universitè de Reims champagne –Ardenne France , 1992.

POMMIER Jean-Christophone, praincipedAutonomie et loi du contrat en droit international privèconventionel, Economica, paris 1992

[1]يوسف حنان، الاختصاص القضائي في العقد الإلكتروني الدولي-دراسة في القانون الدولي الخاص والتجارة الدولية- رسالة لنيل الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول سطات، السنة الجامعية 2011-2012 ص:136.

[2]محمود عبد الرحيم الشريفات، التراضي في تكوين العقد عبر الانترنت، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى، 2009 ص:84-85.

[3]محمد علي أغابي، التحكيم في عقود التجارة الدولية-دراسة مقارنة- أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام، جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2017-2018 ص: 326.

[4]أسماء واعظ،، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات السنة الجامعية 2010-2011 ص:151.

[5]جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط الطبعة الأولى، 2007، ص:72.

[6]عبد المنعم فرج الصده، التعبير عن الإرادة مجلة الأمن والقانون، السنة الخامسة، العدد الأول، كلية الشرطة، دبي، 1997 ص: 1-2

[7]أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية 2001،ص:179-180.

[8]نص المشرع المغربي في المادة 13 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب على أنه: “تعين الشروط الجوهرية للعقود وآثاره بمقتضى القانون الذي قصد الأطراف صراحة أو ضمنيا الخضوع له…

[9]والاختيار الصريح يمكن أن يتم عبر شبكة الانترنت بصيغ متعددة، فقد يتم من خلال الرسائل الالكترونية المتبادلة أو من خلال البريد الإلكتروني أو المحادثة، وإذا كان الأصل أن يتم اختيار الأطراف للقانون الواجب التطبيق عند إبرام العقد بمقتضى نص يدرج في صلب العقد ذاته أو في اتفاق مستقل عنه، فليس هناك مانع من أن يتراخى اختيار القانون الواجب التطبيق إلى مرحلة لاحقة لإبرام العقد، حيث إن حق الأطراف في الاختيار اللاحق لإبرام العقد يعد مكملا لحقهم في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم، إذ يمكنهم ممارسة هذا الحق في أي وقت كما يجوز لهم تعديل اختارهم السابق إلى اختيار آخر في أي فترة لاحقة على إبرام العقد، على أن قبول فكرة تعديل القانون المختار يجب ألا يترتب عليها الإضرار بالغير الذين بنو توقعاتهم على القانون الذي تم اختياره أولا والمراد العدول عنه، كما يلزم ألا يؤذي ذلك العدول إلى المساس بصحة العقد الذي يجري تعديل القانون الذي يحكمه.

[10]أحمد خالد العجلوني: “التعاقد عبر الانترنت، دراسة مقارنة، الدار العلمية الدولية للنشر والتوزيع، عمان، الطبعة الأولى، 2002، ص:37-38.

[11]خالد توفيق أبو طه، حماية المستهلك في العقود الإلكترونية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2007-2008 ص:95.

[12]بن اسعد فطيمة- بن صيد صبرينة، حماية المستهلك في العقود الخاصة الدولية ، مذكرة لنيل شهادة الماستر ، تخصص القانون العام لأعمال، جامعة عبد الرحمان ميرة -بجاية- كلية الحقوق و العلوم السياسية، السنة الجامعية 2015-2016 ص: 9.

[13]مصطفى بومهدي، تقنيات الاتصال الحديثة وأثارها على العقود، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2004-2005 ص: 89 – 90.

[14]كريم الصبونجي، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2016-2017 ص:330.

[15]ALQUADAH MeenExècution de contrat de vente international de marchandise(Etude comparative du droit français et droit jordanien) Thèse pour le doctorat en droit Universitè de Reims champagne –Ardenne France 1992 P79

[16]مفهوم النظام العام في القانون الدولي الخاص، تعددت تعاريف النظام العام في مجال القانون الدولي الخاص، إذ عرفه بعض الفقهاء بأنه:” وسيلة قانونية يستبعد فيها النزاع المطروح أمام القاضي الاختصاص العادي المنعقد للقانون الأجنبي، متى تعارضت أحكامه مع المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام المجتمع في بلد القاضي”. عز الدين عبد الله، تنازع القوانين في عقد العمل الفردي،” بحث مقدم إلى الحلقة الدراسية الرابعة للبحوث في القانون المنعقدة في الخرطوم- السودان-، 5-10 مارس 1972، الهيئة المصرية للكتاب، القاهرة، 1970، ص: 489.

[17]يونس صلاح الدين ووسام محمد خليفة، القانون الواجب التطبيق على إصابات العمل والأمراض المهنية ضمن نطاق عقد العمل الدولي”، مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية و السياسية، المجلد 4 العدد 15، العراق، السنة 4 ص: 13.

[18]POMMIER Jean-Christophone, praincipedAutonomie et loi du contrat en droit international privèconventionel, Economica, paris 1992, P97.

[19]بوجمعة بوركبة، دور مبدأ سلطان الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الإلكترونية، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سطات، السنة الجامعية 2010-2011 ص: 66.

[20]أسماء واعظ، المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الإلكترونية، مرجع سابق ص:283.

[21]كريم الصبونجي، مرجع سابق، ص: 332.

[22]عبد الفتاح الزيتوني، تنازع الاختصاص في العقد الإلكتروني، “دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، المطبعة والوراقة الوطنية الداوديات، مراكش، الطبعة الأولى، 2010، ص:171.

[23]مولاي حفيظ علوي قاديري، طرق فض المنازعات في التجارة الإلكترونية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2013 ص: 33.

[24]أسماء واعظ، المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الإلكترونية، مرجع سابق ص:289.

[25]كريم الصبونجي، مرجع سابق ص: 335

[26]عيد عبد الحفيظ، حماية المستهلك في مجال العلاقات الخاصة الدولية”، المجلة الأكاديمية للبحث القانوني، المجلد07، العدد 01، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عبد الرحمان ميرة-بجاية،2013 ص: 28.

[27]محمد لمسك، القانون الواجب التطبيق على منازعات التجارة الإلكترونية، مقال منشور بمجلة القضاء التجاري، العدد الثالث السنة الثانية، شتاء ربيع 2014، ص: 127.

[28]أحمد محمد الهواري، حماية العاقد الضعيف في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية، 1995، ص: 100.

[29]شويرب خالد، القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي، رسالة دكتوراه في الحقوق، فرع الملكية الفكرية، كلية الحقوق، جامعة الجزائر 2009، ص:103-104.

[30]طبقا لمقتضيات للفصل 13 الظهير المنظم للوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب الصادر في 12 غشت 1913.

[31]كريم الصبونجي، مرجع سابق ص: 340.

[32]سلطان بن سالم البلوشي، طرق تسوية منازعات العقود الدولية في التجارة الإلكترونية مساهمة في سلسلة دراسات وأبحاث حول موضوع الوسائل البديلة لتسوية المنازعات، الصلح، الوساطة، التحكيم، في ضوء مستجدات القانون رقم 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، منشورات مجلة القضاء المدني، الطبعة الأولى، ص:155.

[33]أحمد عبد السلام، التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا، الطبعة الأولى، مكتبة الجلاء الجديدة، المنصورة، 1996 بند 797، ص: 1104.

لتحميل الاصدار كاملا

من هنا

للتوثيق