البناء على ملك الغير بين إشكالات الواقع وآفاق الإصلاح – الدكتور : مصطفى السعيدي

البناء على ملك الغير بين إشكالات الواقع وآفاق الإصلاح

Building on the property of others between the problems of reality and the prospects for reform

الدكتور : مصطفى السعيدي

دكتور في القانون الخاص جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية الشريعة بفاس

لتحميل الاصدار كاملا 

مجلة القانون والأعمال الدولية : الاصدار رقم 49 لشهري دجنبر 2023 / يناير 2024

ملخص:

يعتبر حق الملكية من أهم الحقوق العينية الأصلية التي عملت مختلف المنظومات التشريعية عبر العالم إلى حمايتها وصيانتها من كل تشويش أو اعتداء الذي يمكن أن يلحق بها كما هو الحال حال إحداث بنايات أو منشآت على ملك الغير؛ الذي يعد حالة استثنائية وأمرا شاذا عمل كل من الفقه المالكي والمشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية على التصدي له ومعالجته بما يضمن حقوق كل من المالك الأصلي، وكذا الباني خاصة حال كونه حسن النية. الأمر الذي يجعل من هذه الأخيرة – أي النية – معيارا أساسيا وضابطا مهما لترتيب الجزاءات الفقهية والآثار القانونية وخاصة ما يتعلق منه بمقدار التعويض.

summary:

The right of ownership is considered one of the most important original in -kind rights that have worked various legislative systems across the world to protect and maintain them from all confusion or aggression that can be attached to it, as is the case with buildings or facilities on the property of others; Which is an exceptional case and anomalous matter, the work of both the Maliki jurisprudence and the Moroccan legislator through the Code of Rights in kind to address it and address it in a way that guarantees the rights of both the original owner, as well as the builder, especially if it is goodwill.This makes the latter – i.e. intention – a basic criterion and an important control for arranging jurisprudential sanctions and legal effects, especially with regard to the amount of compensation.

تمهيد:

الحمد لله رب العالمين، القاضي بين عباده بحكمه، العدل في قضائه، له الشكر كما ينبغي لجلال وجهه ولعظيم سلطانه، القائل في محكم تنزيله: “وَأَنزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ مُصَدِّقاً لِّمَا بَيْنَ يَدَيْهِ مِنَ الْكِتَابِ وَمُهَيْمِناً عَلَيْهِ فَاحْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللّهُ” وأصلي وأسلم على سيدنا وحبيبنا محمد – صلى الله عليه وسلم – إمام القضاة وسيد الخلق المبعوث رحمة للعالمين وعلى من سار على نهجه واقتفى أثره إلى يوم الدين.

أما بعد، فيعد العقار أساس كل سياسة تنموية للدولة لكونه أساس الاستقرار، والمحور الذي يقوم عليه الأمن القانوني، وركيزة النهوض بمجال التعمير والتخطيط العمراني، لذا نجد أن كلا من الفقه المالكي والقانون المغربي قد عمل على حمايته من أي اعتداء أو انتهاك له والذي يمكن أن يتم عن طريق إحداث بنايات ومنشآت في ملك الغير؛ الذي يعد أمرا شاذا في حياة الناس، والذي عالجه المشرع من خلال الفصل 237 مدونة الحقوق العينية ضمن أحكام الالتصاق الصناعي.

وقد كان الفقه المالكي كما المشرع المغربي شديد الحرص على مصلحة مالك الأرض المعتدى عليها بإقامة البنايات والمنشآت، ومصلحة الباني الذي افتقرت ذمته بما أنفقه من مصاريف بإقامتها ما يستوجب تعويضه خاصة ما إذا كان حسن النية.

وفي هذا الإطار نجد ربط المشرع المغربي البناء على أرض الغير بأمر باطني وهو النية، ما يجعل علاقة مالك الأرض بالباني تختلف باختلاف سوء نيته أو حسنها، فحسن نية الباني تجعله في مركز متميز على الباني سيء النية، وهذا أمر طبيعي لأن العقاب لابد فيه من التناسب حتى يكون عادلا محققا لمقصده.

أهمية الدراسة:

إن موضوع: “البناء على ملك الغير بين إشكالات الواقع وآفاق الإصلاح” له أهمية بالغة سواء من الناحية النظرية أو العملية.

– فمن الناحية النظرية؛ فالدراسة تسعى لتسليط الضوء على ظاهرة الاستيلاء على أملاك الغير والعمد إلى إحداث بنايات ومنشآت عليها، والآثار المترتبة عن ذلك التي تختلف باختلاف الباني؛ حسن أو سيء النية.

– أما من الناحية العملية؛ فتتجلى في الكشف عن بعض الثغرات التي تعتري التنظيم القانوني لظاهرة البناء على ملك الغير، وكذا بعض الإشكالات التي تعترض التنزيل العملي للأحكام القانونية المتعلقة بها سواء من ناحية الإثبات أو من ناحية تحديد التعويض، كذا حال الحكم بالإبقاء على البناء من عدمه بناء على قاعدة الموازنة بين المنافع والأضرار.

أهداف الدراسة:

تسعى هذه الدراسة إلى:

– تقديم إطار مفاهيم حول البناء على ملك الغير ومدى تأثير سوء النية أو حسنها على مقدار التعويض المحدد.

– التعرض بالبيان لبعض الإشكالات التي تثار حال إقامة بنايات ومنشآت على ملك الغير سواء من الجانب المسطري أو الموضوعي.

– استعراض بعض آليات الإصلاح ووسائل معالجة الظاهرة والحد منها بما يضمن تحقيق الأمن العقاري ومعه الأمن الاجتماعي.

إشكالية الدراسة:

إن موضوع الدراسة يجرنا لطرح تساؤل مركزي يتمحور حول مدى فاعلية ونجاعة النصوص الفقهية القانونية في زجر المعتدي والحد من ظاهرة البناء في ملك الغير على وجه التعدي.

ويتفرع عن هذا الإشكال المركزي العديد من التساؤلات الفرعية، من قبيل:

– ما الأحكام المطبقة والإجراءات المتبعة حال إقامة بنايات ومنشآت على أرض الغير؟

– ما أساس التمييز بين سوء النية أو حسنها؟ وما مدى تأثيرها – أي النية – في تحديد الجزاءات القانية وبالأخص بمقدار التعويض؟

– ما السبل والآليات المقترحة للحد من ظاهرة الاعتداء على أملاك الغير وانتهاك حرمتها بإحداث بنايات ومنشآت عليها.

خطة البحث:

وللإجابة عن الإشكالات المطروحة وغيرها لجأنا إلى تقسيم هذه الدراسة إلى مبحثين؛ نتناول في المطلب الأول منه لمفهوم سوء النية، والآثار المترتبة عليها حال إحداث بنايات ومنشآت على أرض الغير، على أن نخصص المطلب الثاني للحديث عن مفهوم حسن النية، والآثار الناتجة عنها كذلك حال البناء على ملك الغير.

المطلب الأول: سوء النية وأثرها في البناء في ملك الغير

لقد اهتم الفقه المالكي كما المشرع المغربي بظاهرة إقامة بنايات ومنشآت في ملك الغير، ورتبا عليه آثارا تختلف باختلاف حسن النية من سوئها من حيث طلب إزالة البنايات، ومقدار التعويض. ومن هنا يحسن أولا التطرف لمفهوم سوء النية (الفرع الأول)، ثم بعده معالجة الآثار الناتجة عنها حال البناء في ملك الغير والإشكالات التي يمكن أن تترتب بناء على ذلك (الفرع الثاني).

الفرع الأول: مفهوم سوء ⁽⁾ النية:

إن المتصفح للقانون المدني المغربي لا يجد نصا يحدد مفهوم النية، وهذا طبيعي؛ لأن مهمة إعطاء التعاريف ليس من اختصاص المشرع وإنما من اختصاص الفقه. ⁽⁾

وبالرجوع للشريعة الإسلامية نجد أن الشرع الحكيم قد أورد أصلا عاما وقاعدة شرعية مبناها الحديث الشريف الوارد عن الرسول عليه السلام: “إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى”، ⁽⁾ فهو أصل عام يدل على أن كل عمل يقوم به الإنسان، حسنا كان هذا العمل أم سيئا، فإن النية تكون أساسا لهذا العمل، وبالتالي فإن الأثر المترتب عليه يكون تبعا لهذه النية؛ حسنها من سوئها.

وقد حاول بعض الفقه تعريف سوء النية فعرفها مبارك عبد الكريم بأنها: “علم المحدث بأنه يقيم بناء على أرض غير مملوكة له دون رضا صاحب الأرض، فهو يبني دون زعم بسبب شرعي؛ أي ليس له الحق في إقامة هذه المحدثات نظرا لعدم تملكه للأرض التي يقيم عليها البناء”. ⁽⁾

كما عرفها محمود الخيال بكونها: “عدم وجود سبب معقول يبرر لدى الباني اعتقاده ملكية الأرض، فهو يعلم عند البناء أن الأرض مملوكة للغير ولم يرخص له في البناء”. ⁽⁾

ويعتبر من قبيل سيء النية الغاصب الذي يعتدي على ملك غيره ويبني عليها، كذا من عمد إلى اقتطاع قطعة من أرض ملاصقة لأرضه وأقام بها من منشآت، أو يبني في الطريق العام، وكل ذلك متى علم بذلك، ونفس الوصف يطلق على من قام بإحداث منشآت وبنايات في أرض محل نظر من قبل القضاء، لكون المنازعة تنفي صبغة الملكية إلى حين صدور الحكم القضائي.

وتبعا لذلك يتضح أن الحكم على الشخص بسوء النية متوقف على شرطين أساسين:

– إقامة المعتدي بنايات ومنشآت في أرض غيره.

– علم الباني بعدم أحقيته بالبناء إما لعدم إذن المالك له أو تخلف رضاه ونحوه. ⁽⁾

وجدير بالإشارة كون تحديد سوء النية من عدمه من المسائل التي تستقل بها محكمة الموضوع، ولا رقابة لمحكمة النقض عليها نظرا لارتباطها بالجانب الشخصي بل يكفي فقط إبراز وجود حسن النية من عدمه ضمن حيثيات الحكم. ⁽⁾

الفرع الثاني: أثر سوء النية في البناء في ملك الغير

لقد نص المشرع المغربي في الفقرة الأولى من المادة 237 ⁽⁾ من م ح ع أنه: “إذا قام بإحداث أغراس أو بناء أو منشآت عن سوء نية وبدون علم مالك العقار، فلهذا الأخير الحق إما في الاحتفاظ بها مع أداء قيمة المواد وإما بإلزام محدثها بإزالتها على نفقته مع إرجاع حالة الأرض إلى ما كانت عليه قبل إحداث الأغراس أو البناء على المنشآت”.

ويتضح من نص المادة المذكور كون المشرع المغربي جعل الباني في ملك الغير بسوء نية تحت رحمة المالك بأن خول له سلطة الاختيار بين طلب الاحتفاظ بالبناء أو إلزام الباني بإزالته على نفقته وإرجاع حالة الأرض إلى ما كانت عليه قبل البناء، غير أنه إذا اختار الاحتفاظ بالبناء فيكون للباني الحق في استخلاص تعويض يوازي قيمة المواد طبقا الفقرة الأولى من المادة 237 من م ح ع آنفة الذكر.

ويلاحظ في هذا الإطار أن المشرع المغربي لم يربط بين علم مالك العقار بالبناء وبين حسن أو سوء نية الباني، فليس من الحتمي اعتبار الباني سيء النية لمجرد عدم علم المالك بالبناء المقام على أرضه، كما ليس من الحتمي اعتبار الباني حسن النية لمجرد علم المالك بالبناء.

وبناء على النص السابق يحق بنا التساؤل عن حقوق التي خولها المشرع لصاحب الأرض المعتدى عليها من قبل الغير، وما إذا كانت كافية لجبر الضرر؟ وهل تحقق الردع المطلوب للحد من ظاهرة الاعتداء على ملك الغير؟

أولا: حق مالك الأرض في طلب إزالة المنشآت.

يشكل حدث إقامة البنايات والمنشآت على أرض الغير اعتداء على حق الملكية، الأمر الذي جعل الفقه المالكي كما المشرع المغربي يمنح المالك دون مقيم المنشآت حق طلب إزالتها حتى ولو لم يثبت الضرر ⁽⁾، جاء في النوادر والزيادات: “من دخل بمعرفة متعديا: فله أن يهدم بناءه ويقلع غرسه إلا أن يريد أن يغرم له قيمة ذلك مقلوعا فليس للمتعدي أن يأبى ذلك”. ⁽⁾ وجاء في القوانين الفقهية: “من غصب أرضا فبنى فيها فربها بالخيار بينهدم البنيان وإزالته ويأخذ الغاصب أنقاضه وبين تركه على أن يعطي الغاصب قيمة أنقاض البنيان من خشب وقرميد وأجر وغير ذلك تقوم منقوضة بعد ‌طرح ‌أجرة ‌القلع ولا يعطيه قيمة التجصيص والتزويق وشبه ذلك مما لا قيمة له”. ⁽⁾

والمقصد من تقرير هذا الحكم السعي لبسط الحماية الفقهية والقانونية على مالك الأرض باعتباره المعتدى عليها، لأن عرق الغاصب لا حرمة له لأنه عرق ظالم، ولا مقال للغاصب إن قال أريد عين مالي ولا أريد قيمته لأن المالك يقول لا أدعك تعور أرضي بقلع غراسها أو بنائها أو بإخراجهاوإحواجي إلى عمارتها فيكون ذلك له. ⁽⁾

كما أن السبب الذي جعل فقهاء المالكية يحطون عن الغاصب حين التعويض عنه أجرة القلع لأن قلع المنشآت والبنايات مستحق عليه، باعتبار أن عليه تسليم الأرض إلى المالك فارغة فيجب أن يحط عن المالك قدر الأجرة.

وجذير بالإشارة كون المالك هو المخول له بمقتضى الفقه والقانون حق طلب إزالة المنشآت دون الباني حتى ولو لم يثبت الضرر، والمقصد من ذلك -كما سبقت الإشارة- بسط الحماية على مالك الأرض باعتباره المدعى عليه، وهو ما يجعل من دعوى الإزالة دعوى ملكية وليس دعوى حيازة. ⁽⁾

ويترتب على هذا اعتبار طلب الإزالة لا يلزم منه إثبات وقوع الضرر لمالك الأرض نتيجة إقامة المنشآت، فالاعتداء على الملكية كاف بذاته، ولهذا فإذا طلب مالك الأرض إزالة المنشآت المقامة على أرضه، وجب على القاضي أن يجيبه، لأن الحكم بغير ذلك يسلب مالك الأرض إحدى مزايا حق الملكية، وهي تحديد طريقة استغلاله على غير رضائه، وهو امر غير مستساغ، فضلا عن كونه مخالفا لما يفرضه القانون. ⁽⁾

وتأسيسا على ما سبق، جاء في الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 04 مارس 2020 ضمن حيثياته: “حيث أن طلب المدعية الإضافي يرمي إلى الحكم على المدعى عليه بهدم وإزالة المنشآت والإصلاحات والأغراس الزائدة على المنشآت والتجهيزات المحددة بالرسم العقاري، وحيث إنه بالنظر لكون المدعى عليه يتواجد في القطعة الأرضية المدعى فيها، وأنه أدخل عليها تحسينات حسب إقراره، وأمام كون عقد البيع المحتج به من طرفه لا ينطبق على القطعة الأرضية المدعى فيها حسب تقرير الخبرة المنجز على ذمة القضية، مما يجعل تواجده في حكم سيء النية وتنطبق عليه مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 237 من مدونة الحقوق العينية، ويجعل بالتالي طلب الحكم عليه بإزالة التحسينات التي أدخلها غير تلك المحددة بالرسم العقاري موضوع الدعوى وعلى نفقته مؤسس قانونا وحري بالاستجابة إليه”.⁽⁾ ويلاحظ كون الحكم القضائي المذكور قد أسس حكمه القاضي بإزالة التحسينات المنشآت والإصلاحات والأغراس الزائدة في الملك على عدم انطباق القطعة الأرضية المدعى عليها على العقد المحتج به ما يجعله معه سيء النية فيلزمه الإزالة.

لكن التساؤل الذي يطرح في هذا الصدد؛ ماهي الكيفية أو الوسيلة التي ينبغي أن يتم التصريح فيها بالإزالة والهدم؟ هل يكتفى في ذلك برغبة المالك أم لا بد من رفع دعوى الهدم كي يكون صحيحا؟

فالظاهر كما ذهب إليه بعض الفقه عدم اشتراط رفع دعوى الإزالة وإنما يكتفى بإبداء الرغبة فقط ولو بسجل أو حتى شفويا، لكن عبء الإثبات في ذلك يكون على صاحب الأرض، ⁽⁾ والأرجح أنه لابد من رفع دعوى الهدم، لأن القضاء هو من له القدرة على إلزام الباني في ملك الغير بإزالة ما بناه أو غرسه.

لكن بتتبع بعض القرارات القضائية نجد أن طلب إلزام المحدث بإزالة المنشآت لا يتأتى دائما، ذلك ان الاجتهاد القضائي استقر على ضرورة الموازنة بين المصالح والمضار، وتغليب الضرر الأصغر على الأكبر، وفي هذا الصدد جاء في القرار الصادر عن المجلس الأعلى أنه: “يحق لمالك العقار المحفظ طبقا للقانون الاحتفاظ بالبناء المحدث على ملكه من طرف الغير سيئ النية على أن يؤدي له قيمة المواد أو يلزم محدثه بإزالة الأنقاض على نفقته، وفي حال ما إذا كان الباني حسن النية فلا يمكن للمالك أن يطالب الباني بإزالة البناء وإنما له فقط الخيار بين أن يؤدي للباني قيمة مواد البناء مع أجرة اليد العاملة أو أن يدفع له مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك. وإن محكمة الموضوع في قضائها بإزالة الضرر عليها أن توازن بين الضرر الحاصل للباني في حالة هدم جزء من بنائه والضرر الحاصل للمالك في حالة تخليه بدون إرادته عن جزء من ملكه مقابل تعويض بالقيمة، وتغلب الضرر الأصغر على الأكبر”.⁽⁾فالتوجه القضائي في هذا القرار نحى منحى الموازنة بين المصالح والمفاسد، وتغليب الضرر الأصغر على الأكبر، وهو توجه صائب مبني على أساس سليم ومنطق معتبر من باب المصلحة، لأنه وإن اعتبر بمثابة ضرر للمالك إلا أن ضرر هدمه أكبر وأجسم متى كانت البنايات أو المنشآت ذات قيمة معتبرة.

ثانيا: حق مالك الأرض في الاحتفاظ بالمنشآت

لقد خول المشرع المغربي لمالك الأرض الحق في الاحتفاظ بالبنايات والمنشآت التي أقيمت على أرضه مقابل دفعه قيمة المواد، ولا شك أن قيمة المنشآت يدخل فيها الثمن دون غيرها، فلا تحتسب تكاليف نقلها وشحنها وتركيبها أو بنائها من يد عاملة وغيرها.

وهذا هو الحكم المقرر في الفقه المالكي، جاء في الرسالة: “والغاصب يؤمر بقلع بنائه وزرعه وشجره وإن شاء أعطاه”. ⁽⁾

لكن التساؤل الذي يمكن أن يطرح، هل تقدير قيمة البناء يكون على أساس وقت الاستحقاق أو وقت الاندماج؟

والظاهر أن العبرة في تقدير القيمة بوقت الاستحقاق لا بوقت اندماج المواد في الأرض، إلا أن الأمر يختلف بالنسبة للثمار التي قبضها أو حصل عليها من أقام المنشآت، فهذه الثمار تعتبر ملكا لصاحب الأرض منذ اندماج المواد، ولذلك فهي تخصم من التعويض. ⁽⁾

ومن الإشكالات التي يمكن أن تثار كذلك في هذا الصدد؛ هل يعتد بسكوت مالك الأرض ورضاه الضمني باستبقائها، أم لابد من رضاه الصريح بذلك؟ وهل يمكن أن يحدد لذلك أجلا معلوما أم أنه على إطلاقه؟ وهل يقبل قول المالك حال طلبه الإبقاء على البنايات ثم تراجعه عنه؟

وجذير بالذكر كون حال احتفاظ المالك بالمنشآت، فلا يعد ذلك تطبيقا لقواعد الإثراء بلا سبب، إذ لو طبقت لكان المالك مطالبا بأن يدفع لصاحب البناء أقل القيمتين، قيمة ما أثري له الذي يمثل ما زيد في ثمن الأرض، او قيمة افتقار صاحب المنشآت، وهو قيمة المنشآت وأجرة العمال، والحال أن المالك يدفع فقط لمقيم البنايات قيمة المواد. ⁽⁾

المطلب الثاني: حسن النية وأثره في البناء في ملك الغير

لقد جعل الفقه المالكي كذا المشرع المغربي الباني حسن النية في مركز أفضل من الباني سيء النية، لكونه إنما أقم على البناء وهو يجهل أنه يعتدي على حق غيره، ويظهر ذلك من خلال التعويض المستحق له بالمقارنة مع الباني سيء النية، وقد نص المشرع المغربي على أحكامه في الفقرة الثانية من المادة 237 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها: “أما إذا أحدثت الأغراس أو البناءات أو المنشآت من طرف شخص انتزعت منه الأرض في دعوى استحقاق ولم يحكم عليه برد ثمارها نظرا لحسن نيته فإن مالك العقار لا يمكنه أن يطالب بإزالة المنشآت أو الأغراس أو البناءات المذكورة، غير أنه يمكن له الخيار بين أن يؤدي قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة، أو أن يدفع مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك”. ⁽⁾

وللتطرق لمختلف هاته القضايا يقتضي منا الحال التطرق أولا لمفهوم حسن النية (الفرع الأول)، ثم تناول أثر حسن النية حال البناء على أرض الغير (الفرع الثاني).

الفرع الأول: مفهوم حسن النية

يعد من الصعوبة تحديد مفهوم حسن النية كمبدأ فقهي قانوني يتغير معناه ومدلوله، ولكن ذلك لم يمنع جانبا من الفقه للتطرق له ومحاولة وضع تعريف لها وإن كانت بعضها غير دقيق وواضح في تحديد مفهومها، ومن هذه التعريفات:

– تعريف القهوجي: “التعامل بصدق واستقامة وتصرف مع الغير”. ⁽⁾

– تعريف محمد الجبوري: “الجهل المبرر بواقعة أو حادثة معينة تكون مناط ترتيب الآثار القانونية اللازمة بحيث يختلف الحكم القانوني المترتب تبعاً لتحقق الجهل أو تحقق العلم بتلك الواقعة أو الحادثة”. ⁽⁾

– تعريف أنور سلطان: “اعتقاد الموفى له استحقاقه لما يستعمله”. ⁽⁾

والحقيقة أنه ينبغي التعامل بحسن نية، وبصدق واستقامة في جميع أطوار العقد؛ ابتداء من مرحلة التفاوض وانتهاء بمرحلة التنفيذ. أما الحائز حسن النيةفيقصد به من يحوز الشيء بمقتضى حجة يجهل عيوبها.

وبخصوص المشرع المغربي ⁽⁾ فنجده قد نص في ق ل ع على ضرورة تنفيذ الالتزامات بحسن النية، حيث نص في الفصل 231 ⁽⁾ منه: “كل تعهد يجب تنفيذه بحسن النية وهو لا يلزم ما وقع التصريح به فحسب، بل أيضا بكل ملحقات الالتزام التي يقررها القانون أو العرف أو الإنصاف ⁽⁾ وفقا لما تقتضيه طبيعته”.⁽⁾

ومن الأمثلة العملية على حسن النية؛ شراء أرض ثم تبين بطلانه ما دام لم يكن يعلم سبب البطلان، وكذا لو أقام بناء على هذه الأرض معتقدا تملكها له بالميراث أو بالوصية ولم يكن يعلم وقت أقام البناء أنه في الحقيقة غير وارث أو أن الوصية باطلة لعدول الموصي عنها قبل وفاته، الأمر نفسه بالنسبة للوعد بالبيع، فالموعود له يعتبر حسن النية لكونه يعتقد أنه سيصبح مالكا للأرض بمجرد تحقق الوعد، ⁽⁾ ويعبر عن حسن النية في الفقه المالكي بذي الشبهة، جاء في حاشية الصاوي: ” والمراد بذي الشبهة المشتري أو المكتري من الغاصب أو الموهوب له منه أو المستعير ولم يعلم واحد منهم بالغصب”. ⁽⁾

الفرع الثاني: أثر حسن النية في البناء ⁽⁾ على أرض الغير

إن حسن نية الحائز يكون لها أثر في ترتيب النتائج الشرعية والقانونية عن ذلك وبالأخص في حالة ما إذا كان قد أحدث على الأرض المستحقة بناء أو غرس أغراسا، فحسن نيته تشفع له وتعطيه الحق في أخذ قيمة البناء قائما أو الغرس وذلك من باب الموازنة بين المنافع والمضار ودفع الضرر الأكبر بالأصغر. ⁽⁾ وهو ما قررته الفقرة الثانية من المادة 237 من م ح ع التي نصت: “أما إذا أحدثت الأغراس أو البناءات أو المنشآت من طرف شخص انتزعت منه الأرض في دعوى الاستحقاق ولم يحكم عليه برد ثمارها نظرا لحسن نيته ⁽⁾ فإن مالك العقار لا يمكنه أن يطالب بإزالة المنشآت أو الأغراس أو البناءات المذكورة، غير أنه لا يمكن له الخيار بين أن يؤدي قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة أو أن يدفع مبلغا يعادل ما زيد⁽⁾في قيمة الملك”. ⁽⁾

أولا: سلب حق مالك الأرض في المطالبة بإزالة المنشآت

إن صدور دعوى الاستحقاق يسلب مالك الأرض الحق في المطالبة بنزع المنشآت، لأن وجه مدخل الباني لم يكن على وجه التعدي، وتبعا لذلك يكون مجبرا على تملكها بالالتصاق كسبب من أسباب كسب الملكية العقارية مقابل دفعه لتعويض يكون فيه مخيرا بين قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة أو مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك، وذلك استنادا لقاعدة: “الفرع يتبع الأرض”، ولأن الأرض دائما ما تكون هي الأصل فإن كل ما يلحق بها يعد فرعا لها ما يعني أن ملكية المنشآت تؤول لصاحب الأرض بحكم الالتصاق ⁽⁾

وبذلك فإن حرمان المشرع لمالك الأرض من المطالبة بنزع البناء عندما يكون مقيمها حسن النية يضعه أما حل واحد، وهو التملك، فيرغم بذلك على ضم ملكية المنشآت إلى ملكيته الخاصة فينسبها إليه بحكم الالتصاق.

ثانيا: حق مقيم البنايات في التعويض حال استبقاء المنشآت.

لقد جعل الفقه المالكي الباني حسن النية في مركز أفضل من الباني السيء النية، وهذا يتضح من خلال ما تقريره في المذهب، ⁽⁾ فقد جاء في التبصرة للخمي: “إن كان البناء بوجه شبهة لم يهدم عليه، وقيل للمستحق: أعطه قيمته قائمًا أو يعطيك قيمة أرضك”، ⁽⁾ وفي مناهج التحصيل: “إن اشتراها وبنى فيها: فقد قال ابن القاسم في المدونة: إن المستحق بالخيار؛ فإن أحب أخذها، وأعطى المشتري قيمة بنائه، وإن أبى قيل للباني: أعطه قيمة أرضه براحًا، فإن أبيا: كانا شريكين؛ هذا بقيمة أرضه، وهذا بقيمة بنائه قائمًا، وهذا نص المدونة في المسألة”، ⁽⁾ كما ورد في الرسالة: ” ومستحق الأرض بعد أن عمرت يدفع قيمة العمارة قائما فإن أبى دفع إليه المشتري قيمة البقعة براحا فإن أبى ‌كانا ‌شريكين بقيمة ما لكل واحد”. ⁽⁾

والسبب الذي جعل فقهاء المالكية يقررون أفضلية الخيار للمالك لكونه الأقوى سببا، لأن الباني إنما عمر في شبهة ملك فكان صاحب الملك مقدما عليه، كما أن المبرر لحد قيمة التعويض في دفع قيمة البناء قائما لأن الباني لم يتعد في البناء فيه فيطالب بالقلع، وإنما دخل على أنه يبني في ملكه فلم يكن ظالمًا بل كان لبنائه حرمه.

كما أنه تقرر حال امتناع كل واحد منهما أن يدفع للآخر قيمة ماله أن يكونا شريكين لأن كل واحد منهما له حق لا يجوز إبطال الآخر له، وليس إلا الإجبار أو البقاء على الشركة. ⁽⁾

وبالرجوع للمشرع المغربي نجده قد خالف في الباني حسن النية ما عليه المذهب مما سبق تقرريه ذلك أنه خول له حق الاستفادةمن تعويض يوازي ما زيد في قيمة الملك أو أن يدفع له قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة، وتحتسب هذه القيمة من طرف خبير يقوم بتقدير ثمن الأرض وهي خالية أي بدون المنشآت، ثم يقوم بتقديرها بعد إقامة البناء ليستنتج قيمة ما زاد فيها بسبب ذلك، وهذا عن طريق احتساب الفرق بين الثمنين.

لكن هذ الاختيار من قبل المشرع المغربي يطرح عدة تساؤلات من قبيل ما إذا كانت المنشآت قد بلغت حدا من الأهمية لم يستطع معه مالك الأرض دفع قيمتها أو أصبح تسديدها مرهقا لصاحب الأرض فما المعمول في هاته الحالة؟ وهل يمكن نتيجة ذلك منح المالك مهلة قصد تسديده المبلغ؟ وحتى على فرض ذلك، ما الأمد الذي يمكن أن يقرر لذلك؟

والحق أن الموقف الفقهي المالكي عالج مختلف هاته الإشكالات على أساس مبني على العدل ومراعاة المقاصد والمآلات في مقابل قصور النص القانوني وعجزه ما يجعل من الفقه المالكي خير معين ومكمل للقانون المغربي.

كما أن هناك إشكالا آخر يطرح؛ هل تقدير التعويض يكون على أساس يوم الاندماج أو يوم الاستحقاق؟

لقد ذهب بعض الفقه أن تقدير الزيادة يوم الاستحقاق يتعارض مع أحكام الاثراء بلا سبب، كون الإثراء يقدر بالنظر إلى وقت دخوله في ذمة المثري لا وقت رفع الدعوى، في حيتن يرى البعض الآخر أن القيمة تقدر يوم الاستحقاق لا وقت إقامة المنشآت، لأن وقت الاسترداد هو الوقت الذي يكسب فيه صاحب الأرض ملكية المنشآت بالالتصاق، ومن ثم يكون الوقت الذي يتحقق في الإثراء بالنسبة له وهو الراي الذي تم الاعتماد عليه ⁽⁾

وتأسيسا على ما سبق، فقد جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى كما في القرار الصادر بتاريخ 29 نونبر 2010 الذي جاء ضمن حيثياته: “الباني في عقار محفظ عائد للغير تسري عليه قاعدة حسن وسوء النية في البناء الذي يقيمه عليه، وليس التحفيظ قرينة قاطعة على سوء نيته مادام قانون التحفيظ نفسه ميز بين الحالتين”، وجاء في نفس القرار: “يحق لمالك العقار المحفظ طبقا للقانون الاحتفاظ بالبناء المحدث على ملكه من طرف الغير سيئ النية على أن يؤدي له قيمة المواد أو يلزم محدثه بإزالة الأنقاض على نفقته، وفي حال ما إذا كان الباني حسن النية فلا يمكن للمالك أن يطالب الباني بإزالة البناء وإنما له فقط الخيار بين أن يؤدي للباني قيمة مواد البناء مع أجرة اليد العاملة أو أن يدفع له مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك. وإن محكمة الموضوع في قضائها بإزالة الضرر عليها أن توازن بين الضرر الحاصل للباني في حالة هدم جزء من بنائه والضرر الحاصل للمالك في حالة تخليه بدون إرادته عن جزء من ملكه مقابل تعويض بالقيمة، وتغلب الضرر الأصغر على الأكبر”. ⁽⁾

فانطلاقا من القرار القضائي المذكور فإن الحائز حسن النية ⁽⁾ تشفع له نيته حال ثبوت الاستحقاق وخروج الملك من يده إلى مالكه الأصلي، فإذا ما أحدث في الملك المحاز بنايات أو أغراس فلا يحق للمالك أن يلزمه بإزالتها وإنما يكون له الخيار بين أن يؤدي للباني قيمة مواد البناء مع أجرة اليد العاملة أو أن يدفع له مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك.

كما أكدت نفس المبدأ محاكم الموضوع في العديد من الأحكام والقرارات⁽⁾ الصادرة عنها، كما هو الحال في الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس الذي جاء فيه: “وحيث إنه بالنظر لكون المدعى عليه يتواجد في القطعة الأرضية المدعى فيها بموجب عقد بيع زينة والذي وإن كان عقدا باطلا، فإنه يعتبر بمثابة حجة يجهل المدعى عليه عيوبها، وأما حيازة هذا الخير للقطعة المذكورة وسكوت المدعية والجماعة السلالية المالكة للأرض لمدة طويلة ودون أن تحرك ساكنا، مما يجعل المدعى عليه في حكم حسن النية وتنطبق عليه مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 237 أعلاه، ويجعل بالتالي طلب الحكم عليه بإزالة التحسينات التي أدخلها على العقار المدعى فيه عديم الأساس القانوني وحري برفضه””. ⁽⁾

خاتمة

وفي الختام يمكن القول إن البناء في ملك الغير تعد حالة شاذة واعتداء صريحا على حق الملكية، وانتهاكا لحق مالكه في استعماله واستغلاله والتصرف فيه الذي تخوله له، لذا عمل كل من فقهاء المالكية والمشرع المغربي على وضع تشريع له يؤطره وينظمه بهدف تحقيق الأمن العقاري.

ومدار الأحكام المترتبة عليه على النية؛ التي تتراوح بين حسنها وسوئها لدى الباني حال إقامته البنايات والمنشآت على أرض الغير، وتبعا لها اختلفت الأحكام وتنوعت؛ فإذا كانت أكثر تسامحا مع الباني حسن النية، فإنها لم تكن كذلك مع الباني سيء النية التي اتسمت بالتشدد لأن عرق الغاصب لا حرمة له لأنه عرق ظالم.

كما يتبين لنا مما سبق أخذ المشرع المغربي بنظرية الالتصاق على أساس قاعدة الفرع يتبع الأصل، اعتبار لكون الأرض هي الأصل دائما، والبناء المشيد عليها هو الفرع، وبالتالي وجب تغليب جانب الأرض عن طريق تملك مالك الأرض للبناء المشيد عليها، ولا اعتبار في ذلك لقيمة البناء مهما كان كبيرا ولو فاق قيمة الأرض.

ومن جانب آخر يتضح أن كلا من الفقه المالكي والقانون المغربي إذا كانا قد توافقا بخصوص الباني السيء النية وكيفية التعامل معه من خلال منح المالك -صاحب الأرض- الحق إما في طلب إزالة المنشآت أو الاحتفاظ بها مع أداء قيمة المواد، فإن الأمر لم يكن كذلك بخصوص الباني حسن النية المعبر عنه في الفقه المالكي ب “ذي الشبهة”، فإذا كان المشرع المغربي قد منح حق الخيار للمالك وألزمه بالدفع لمقيم البنايات والمنشآت مبلغا يعادل ما زيد في قيمة الملك أو أداء قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة، فإنه في مقابل ذلك كانت نظرة الفقه المالكي أوسع وأشمل بمنح الخيار بداية للمالك بدفع قيمة البناء للباني قائما، فإذا أبي انتقل الخيار للباني بأن يدفع للمالك قيمة أرضه، فإن أبى كل منهما كان شريكين؛ المالك بقيمة أرضه والباني بقيمة بنائه.

لائحة المصادر والمراجع

ابن أبي زيد القيرواني، أبو محمد عبد الله؛ “النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من الأمهات”، تحقيق مجموعة من العلماء، دار الغرب الإسلامي – بيروت، الطبعة الأولى: 1999م.

ابن القيم، محمد بن ابي بكر؛ “بدائع الفوائد”، دار الكتاب العربي – بيروت، دون ذكر الطبعة وتاريخ الطبع.

ابن جزي، أبو القاسم محمد بن أحمد؛ “القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية”، تحقيق: محمد بن سيدي محمد مولاي، دار ابن حزم – لبنان، طبعة 2013م.

ابن عبد البر، أبو عمر يوسف؛ “الكافي في فقه أهل المدينة”؛ تحقيق: محمد محمد أحيد، مكتبة الرياض الحديثة – الرياض، الطبعة الثانية: 1980م.

ابن فارس، أحمد؛ “مقاييس اللغة”، تحقيق: عبد السلام محمد هارون، دار الفكر – دمشق، تاريخ النشر 1979م دون ذكر الطبعة.

ابن منظور، محمد؛ “لسان العرب”، مع حاشية اليازجي وجماعة من اللغويين، دار صادر – بيروت، الطبعة الثالثة: 1313ه.

الأهواني، حسام الدين؛ “الحقوق العينية الأصلية: أسباب كسب الملكية”، دار أبو المجد -القاهرة.، دون ذكر الطبعة وتاريخ الطبع.

البخاري، أبو عبد الله محمد بن إسماعيل؛ “صحيح البخاري”، تحقيق: مصطفى ديب البغا، دار ابن كثير، الطبعة الخامسة: 1993.

البراذعي، أبو سعيد؛ “التهذيب في اختصار المدونة”، تحقيق: محمد الأمين، دار البحوث للدراسات الإسلامية – دبي، الطبعة الأولى: 2002م.

الجبوري، ياسين محمد؛ “الوجيز في شرح القانون المدني”، دار الثقافة – عمان، الطبعة الأولى: 2006م.

جمجمي، ابتسام؛ “مفهوم حسن النية في العقود”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني – الدار البيضاء، الموسم الجامعي 1985/1986م.

الخيال، محمود؛ “الحقوق العينية الأصلية”، جامعة القاهرة – القاهرة، الطبعة الثانية: 1992.

الدسوقي، محمد بن أحمد؛ “حاشية الدسوقي على الشرح الكبير”، دار الفكر، دون ذكر الطبعة وتاريخ الطبع.

الرجراجي، علي بن سعيد؛ “مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل في شرح المدونة وحل مشكلاتها”، تحقيق: أبو الفضل الدمياني، وأحمد بن علي، دار ابن حزم – بيروت، الطبعة الأولى: 2007م.

رمضان، أبو السعود؛ “الوجيز في الحقوق العينية الأصلية”، منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت، طبعة 2002م.

زعيتر، سمية؛ “الالتصاق الصناعي بالعقار بين القانون المدني والفقه الإسلامي – دراسة مقارنة–”، مجلة الشريعة والاقتصاد، العدد الرابع، المجلد الثاني، كلية الشريعة والاقتصاد، جامعة الأمير عبد القادر للعلوم الإسلامية، قسنطينة، 2013م.

سرور، محمد شكري؛ “موجز تنظيم حق الملكية في القانون المدني”، دار النهضة العربية – بيروت، طبعة 1999م.

سلطان، أنور؛ “الموجز في مصادر الالتزام”، دار المطبوعات الجامعية – الإسكندرية، تاريخ النشر: 1998م دون ذكر الطبعة.

السنهوري، عبد الرزاق؛ “الوسيط في شرح القانون المدني”، المجلد الأول: أسباب كسب الملكية، منشورات الحلبي الحقوقية – بيروت، الطبعة الثالثة: 2000م.

شنب، محمد لبيب؛ “الموجز في الحقوق العينية الأصلية”، دار النهضة العربية – القاهرة، طبعة 1974.

الصاوي، أحمد؛ “بلغة السالك لأقرب المسالك إلى مذهب الإمام مالك. المعروف بحاشية الصاوي على الشرح الصغير”، الناشر: مكتبة مصطفى البايي الحلبي، عام النشر 1952م دون ذكر الطبعة.

عبد المنعم، موسى إبراهيم؛ “حسن النية في العقود”، منشورات زين الحقوقية – بيروت، تاريخ النشر: 2006 دون ذكر الطبعة.

القاضي عبد الوهاب؛ “المعونة على مذهب عالم المدينة”، تحقيق: حميش عبد الحق، المكتبة التجارية – مكة المكرمة، دون ذكر الطبعة وتاريخ الطبع.

القرافي، أبو العباس شهاب الدين؛ “الذخيرة”، تحقيق: محمد حجي، سعيد أعراب، محمد بو خبزة، دار الغرب الإسلامي – بيروت، الطبعة الأولى: 1994م.

اللخمي، أبو الحسن؛ “التبصرة”، تحقيق: أحمد عبد الكريم، وزارة الأوقاف الشؤون الإسلامية – قطر، الطبعة الأولى: 2011م.

المازري، أبو عبد الله؛ “شرح التلقين”، تحقيق: محمد المختار السلامي، دار الغرب الإسلامي – بيروت، الطبعة الأولى: 2008م.

مالك، ابن أنس بن مالك الأصبحي؛ “المدونة”، دار الكتب العلمية – بيروت، الطبعة الأولى: 1994م.

مبارك، عبد الكريم؛ “محاضرات في الحقوق العينية الأصلية”، دار الطباعة الحديثة – البصرة، تاريخ النشر 1970 دون ذكر الطبعة.

الناهي، صلاح الدين؛ “الوجيز في الحقوق العينية الأصلية”، شركة الطبع والنشر الأهلية – بغداد، تاريخ النشر 1961 دون ذكر الطبعة.

النشار، جمال خليل؛ “الالتصاق كسبب من أسباب كسب الملكية في الفقه الإسلامي والقانون المدني”، دار الجامعة الجديدة للنشر – الإسكندرية، تاريخ النشر 2001م دون ذكر الطبعة.