الوعد بالبيع بين الطبيعة القانونية وشكلية التوثيق

الوعد بالبيع بين الطبيعة القانونية وشكلية التوثيق
The Promise of Sale Between Legal Nature and Documentation Formalities
الباحث : نورالدين سنون
باحث بسلك الدكتوراه جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس

الملخص
ترمي هذه الورقة العلمية التي اخترنا لها عنوان “الوعد بالبيع بين الطبيعة القانونية وشكلية التوثيق ” الى الإحاطة بمفهوم الوعد بالبيع كأحد صور العقود التمهيدية المعتمدة بقوة في الأيام الأخيرة في ظل المشروع الملكي لدعم السكن، فالوعد بالبيع له دوره الهام في تنشيط الحركية الاقتصادية ودعم المعاملات بين الافراد داخل المجتمع ، وذلك في تسليط الضوء على الفراغ التشريعي الذي يعاني من الوعد بالبيع الذي يجعل من الضمانات القانونية والحمائية فيه شبه معدومة ، مع محاولة الإحاطة بالطبيعة القانونية للوعد بالبيع الذي لازال فيه نقاش غير مستقر في ظل عدم وجود نص صريح ،وفي الجانب الاخر من هذه الدراسة حاولنا التركيز على المستجد التشريعي الذي يتعلق بتوثيق الوعد بالبيع الوارد على العقار وفق التعديل القانوني الذي طال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية بمقتضى القانون 41.24 الذي فرض شكلية توثيق الوعد بالبيع اما في محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ ، وفي الأخير حاولنا رصد بعض الإشكاليات القانونية التي تعتبر مثار جدل بخصوص الوعد بالبيع الوارد على عقار محفظ مما يجعل من الفرضيات قائمة حول تقيد هذا الأخير بالرسم وايداعه بمطلب التحفيظ الجاري بشأنه المسطرة وكذا تقيده تقيدا احتياطيا لحفظ رتبة الحق بأثر رجعي الى حين إتمام إجراءات البيع
الكلمات المفتاح: الوعد بالبيع، العقود التمهيدية، شكلية التوثيق، العقار المحفظ

Abstract
This scientific paper, entitled “The promise of sale between the legal nature and the form of documentation”, aims to familiarize the concept of the promise of sale as one of the forms of preliminary contracts strongly adopted in recent days in light of the royal project to support housing, as the promise of sale has an important role in revitalizing the economic movement and supporting transactions between individuals within the community, in highlighting the legislative vacuum that suffers from the promise of sale, which makes the legal and protective guarantees in it almost non-existent, with an attempt to take note of the legal nature of the promise of sale, which is still an unsettled debate in light of the absence of an explicit text In the other side of this study, we tried to focus on the legislative novelty related to the documentation of the promise of sale contained on the property in accordance with the legal amendment that affected Article 4 of the Code of Real Property Rights by virtue of Law 41.24 Finally, we tried to monitor some of the legal issues that are considered controversial regarding the promise of sale contained in a preserved real estate, which makes hypotheses about the compliance of the latter with the drawing and its deposit with the memorization request, as well as its precautionary restriction to preserve the rank of the right retroactively until the completion of the sale procedures.
Keywords: Promise of Sale, Preliminary Contracts, Formalities of Documentation, Registered Property

المقدمة
يعتبر عقد البيع من بين اهم العقود واكثرها شيوعا في العصر الراهن، نظرا لكونه وسيلة فعالة في تحريك عجلة الاقتصاد المالي المعاصر، واداة أساسية لمبادلة الأموال من جهة وصلة وصل بين الإنتاج والاستهلاك من جهة ثانية ممل يجعل منه العصب الرئيسي المتحكم في كل المعاملات التجارية بمفهومها العام والعقارية بمفهومها الخاص.
وهو ما يعكس ويفسر أهمية هذا الأخير الذي يعتبر من بين أهم العقود المسماة التي حظيت بإهتمام بالغ من طرف المشرع المغربي الذي أولاه بتنظيم قانوني خاص في ظهير الالتزامات والعقود في مستهل الكتاب الثاني، بمقتضى الفصل 478 وما بعده وهو ما يتضح معه حجم الأهمية التي يضطلع بها عقد البيع كوسيلة قانونية لتداول مختلف الملكيات بكل أشكالها وانواعها في صيغة هذا العقد القانوني الذي يعتبر أصل كل المعاملات ولا سيما العقارية منها
فالالتزامات التعاقدية في أصلها تكون بسيطة ناجزة ونافذة بين الأطراف كأصل غير أن الهاجس الاقتصادي وضرورة دعم الائتمان وتنشيط التداول المالي في غالب الأحيان ،أدى بشكل أو بأخر الى بزوغ نوع من الممارسات التعاقدية التي تتخذ كوسيلة تمهيدية لضمان تنفيذ بعض الالتزامات التعاقدية والتي يأتي في مقدمتها الوعد بالبيع الذي أصبح يلعب في الآونة الأخيرة دورا هاما في ميدان المعاملات العقارية وذلك لكثرة التصرفات التي يعرفها هذا الأخير
فالأصل معلوم عندنا في عقد البيع أنه عقد رضائي منتج لأثاره بمجرد الاتفاق بين البائع والمشتري على العناصر الأساسية للعقد كالشيء المبيع والثمن وفق ما هو وارد في قانون الالتزامات والعقود وذلك مع مراعاة الشكلية التي يفرضها القانون على بعض العقود المنصبة على بعض المعاملات كا العقار ، غير أنه وفي بعض الأحيان ولاعتبارات عديدة قد لا يتحقق هذا الأثر الفوري للعقد الا بالمرور عبر مراحل تمهيدية قد تسبق ابرام عقد البيع النهائي والتي تتخذ في غالب الأحيان صورة الوعد بالبيع الذي يختلف عن التواعد بالبيع الذي ينشأ التزامات متقابلة ذمة الطرفين
وعليه فلا يجادل اثنان اليوم في الدور البارز الذي يضطلع به الوعد بالبيع في تمويل المعاملات العقارية وذلك عبر جعله أداة و وسيلة قانونية لضمان تنفيذ الالتزامات من جهة و وسيلة معتمدة لتوفير السيولة المالية لاقتناء العقار ، هذه الأهمية البالغة جعلت من الاقتناع لدى المشرع راسخا بدوره الاقتصادي والاجتماعي الشيء لم يفوت فيه الفرصة لإضفاء بعض الحماية القانونية عليه عبر التعديل الأخير الذي طال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية بمقتضى القانون 41.24 وذلك في سياق النقاش المستمر حول الطبيعة القانونية لهذا النوع من العقود الذي لازال الرأي فيه لا يستقر على اتجاه معين بين الفقه والقضاء، ومن جهة ثانية فإن التعديل الذي لحق المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية أعاد فتح باب النقاش حول هذا العقد من خلال العديد من التساؤلات كالتقيد الاحتياطي لهذا النوع من العقود والأجل الخاضع له و ايداعه اثناء سريان مسطرة التحفيظ
لذا ارتأينا ان نجعل من هذه الدراسة فرصة علمية مناسبة لتعميق النقاش في هذا النوع من العقود التي تفرض نفسها اليوم بقوة وذلك من خلال الانطلاق من إشكالية مركزية التي وفق الصيغة التالية:
– ماهي الخصوصية التي جاء بها المشرع المغربي لتوثيق الوعد بالبيع الوارد على العقار واشكالات ذلك؟
وهذه الإشكالية المركزية تفرض علينا طرح تساؤلات التالية:
– ما المقصود بالوعد بالبيع؟
– أي طبيعة قانونية للوعد بالبيع؟
– ما هي الشكية المتطلبة في الوعد بالبيع الوارد على العقار؟
– وما هي اهم الإشكاليات الناتجة عن الناتجة عن شكلية توثيق الوعد بالبيع؟
هذه التساؤلات وغيرها سنحاول قدر المستطاع الوقوف عليها من خلال هذه الورقة العلمية من خلال التقسيم التالي الذي وجدنا منه ملائما في الإحاطة بجوانب الموضوع المعبر عنها بالتساؤلات الواردة أعلاه
• المطلب الأول: الوعد بالبيع الوارد على العقار وطبيعته القانونية
• المطلب الثاني: شكلية توثيق الوعد بالبيع الوارد على العقار واشكالاته القانونية

المطلب الأول: الوعد بالبيع الوارد على العقار وطبيعته القانونية
يحظى الوعد بالبيع بنوع من الترحيب المقبول به في الأونة الأخيرة وذلك في سياق المشروع الملكي في دعم السكن، وذلك راجع لما أبان عنه هذا النوع من العقود التمهيدية من فعالية في تشجيع المعاملات بمختلف أنواعها ولا سيما العقارية منها التي تعتبر المحل الرئيسي لهذا النوع من العقود نظرا لما يوفره من سهولة في الولوج إلى العقار والحصول على السكن ، وذلك بالرغم من غياب الإطار القانوني الكفيل بتنظيم هذا النوع من العقود بالدقة اللازمة على غرار ما يحظى بها غيره وهو ما فرض نوعا من الاجتهاد على الفقه و القضاء في نبش واستناط بعض القواعد لمعالجة أوجه القصور التشريعي التي يعاني منها هذا النوع من العقود وعلى رأسها الطبيعة القانونية لهذا الأخير، لذا سنحاول بشكل أو بأخر قدر المستطاع من خلال هذا المطلب الوقوف على المقصود بالوعد بالبيع ( الفقرة الأولى ) ثم سنعمل في مناسبة ثانية الوقوف على اكثر النقط حساسية في هذا النوع من العقود والتي تتعلق بالطبيعة القانونية للوعد بالبيع (الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى: مفهوم الوعد بالبيع في التشريع المغربي
إن أول ما يمكن ان نقف عليه ونحن بصدد الوقوف على تعريف عقد الوعد بالبيع هو تسجيل الفراغ التشريعي الشبه التام الذي يعاني منه هذا العقد على مستوى تنظيمه القانوني وتعريفه، وذلك بغض النظر عن ذكره لبعض صوره في بعض النصوص القانونية الخاصة ، فضلا عن بعض النصوص القانونية العامة التي من شأنها أن تأسس بشكل او بأخر أساسا قانونيا لمؤسسة الوعد بالتعاقد
ورجوعا الى القواعد العامة المبينة في قانون الالتزامات والعقود من جهة والقواعد الخاصة من جهة ثانية وعلى رأسها قانون بيع العقار في طور الإنجاز 44.00 المعدل والمتمم بالقانون 107.12 يتضح جليا ان المشرع المغربي لم ينص على هذا النوع من العقود لا من قريب ولا من بعيد ولم يخصص له أي تنظيم مستقل وذلك على خلاف عقد البيع الابتدائي الذي تم التنصيص عليه بشكل صريح في أكثر من موضع قانوني
وعلى خلاف موقف المشرع المغربي الغامض من الوعد بالبيع فإن بعض التشريعات العربية نحت في ذلك منحى مخالف وذلك بتنظيمها لعقد الوعد بالبيع بشكل صريح، كالتشريع المدني المصري الذي عرف الوعد بالبيع ضمن المادة 101 حينما اعتبر الوعد بالبيع ” على أن الاتفاق الذي يعد بموجبه أحد المتعاقدين او كلاهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا ينعقد الا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه والمدة التي يجب ابرامه فيها ”
وبالمقابل من ذلك نجد أن المشرع المدني الفرنسي عمل على تنظيم الوعد بالبيع في مجال المعاملات التجارية والعقارية وذلك بشكل صريح في المادة 1589 الذي يعتبر من الوعد بالبيع كالبيع التام إذا ما نص صراحة على الركنين الأساسيين للعقد الثمن والشيء المبيع
وفي السياق ذاته فإن المشرع الفرنسي لم يكتفي عند هذا الحد ولم يترك الامر في ذلك للصدفة بل سارع الى تنظيم عقد الوعد بالبيع ضمن اطار قانوني مستقل وذلك بناء على مرسوم قانون الذي تمم بموجبه القانون المدن الفرنسي رقم 2016-131 بحيث أصبحت المادة 1124 تنص على أن ” الوعد بالبيع الانفرادي عقد بمقتضاه يقوم الواعد بمنح المستفيد حقا من اجل ابرام عقد بحيث أن الأركان الأساسية له تكون محددة مسبقا وتكوين العقد يحتاج الى المستفيد “، وهذا التعريف يعطي صورة واضحة على أن الوعد بالبيع الانفرادي يتحول الى عقد بيع نهائي عند قبول المستفيد عبر ممارسته لحق الخيار في الشراء.
فالوعد بالبيع او ما يعرف بالوعد بالبيع الانفرادي هو مكنة قانونية لبلورة إرادة الأطراف اتجاه ابرام صفقات ذات طبيعة مدنية او تجارية، وألذ ي يفترض في قيامه توافق ارادتين يلتزم فيه البائع بالبيع من جهة وتخويل حق الخيار للمشتري من اجل الشراء عند حلو الاجل، ويتم التنصيص في العقد على كل الشروط والاركان اللازمة لانعقاده مع التحديد المسبق للشيء المبيع والثمن .
وفي ظل غياب التعريف التشريعي للوعد بالبيع فإن الفقه والقضاء المغربي كان لهم دور بارز في وضع تعريف هام للوعد بالبيع حيث يرى الفقه بأنه تعبير عن إرادة حرة في مجلس العقد يترتب عنها نشوء التزام تعاقدي في ذمة الواعد يقابله حق شخصي للموعود له، حيث يلتزم بمقتضاه الواعد أن يبع عقارا بثمن معين ونقل ملكيته وتسليمه، إذا ابدى الموعود له رغبته خلال المدة المحددة لشرائه، وفق الشروط المتفق عليها .
في حين ذهب القضاء في أحد الاحكام الصادرة عن المحكمة الابتدائية بمراكش الذي الى اعتبار ” أن الوعد بالبيع هو وليد مرحلة تمهيدية تسبق مرحلة التعاقد النهائي. وتؤدي على وجه محقق أو غير محقق إلى المرحلة النهائية، وأن أبرز صوره هو الوعد بالبيع من جانب واحد. والصورة الثانية هي الوعد بالشراء من جانب واحد، والصورة الثالثة والأخيرة هي صورة الوعد المتبادل البيع والشراء” .
وبالتالي يبقى الدور معقودا على القضاء المغربي الذي كان ولازال يعول عليه في سد الفراغات التشريعية التي تحيط هذا النوع من العقود الذي يفتقر للتنظيم القانوني اللازم للإحاطة بما يترتب عنه من أثار قانونية قد تصيب طرفيه وهذا امر يفاقم بشكل او باخر من طبيعة الإشكاليات الناتجة عنه على مستوى الممارسة وفي مقدمة ذلك طبيعة هذا النوع من العقود حينما ترد على العقار من جهة وخصوصية هذا العقد في علاقته بالعقار المحفظ الخاضع لمقتضيات القانون 07-14 .

الفقرة الثانية: الطبيعة القانونية للوعد بالبيع الوارد على العقار
تعتبر مسألة الطبيعة القانونية للوعد بالبيع من المسائل التي لازال يكتنفها نوع من الغموض نظرا لغياب الاطار التشريعي الذي يفصل في طبيعة هذا العقد وما قد ينتج عنه من أثار قانونية بين طرفيه وذلك في استحضار للإشارة المحتشمة للمشرع في الفصل 14 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن ” مجرد الوعد لاينشىء التزاما ” وعليه فإن ظاهر هذا الفصل يوحي بأن الوعد حتى وإن اتخذ شكل العقد فإنه يبقى غير منتج لأي اثر قانوني ما دام مجرد من أي شرط غير أن ها الطرح لا يتناسب بالمرة مع المبدأ المعروف في ” العقد شريعة المتعاقدين” الذي جاء منصوص عليه في الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود حيث قد يرد في اكثر من صورة قانونية وذلك ما جعل من الفقه يتخذ اكثر من موقف قانوني ، وذلك يفرض التميز بين الوعد بالبيع الملزم لجانب واحد والوعد بالبيع والشراء الملزم لجانبين .
يرى البعض بأن الوعد بالبيع دون الشراء يبقى ملزما لجانب واحد وإن كان في الحقيقة يقوم على توافق ارادتين بين الواعد والموعود فإنه لا يرتب الا التزاما على الواعد بالبيع وذلك عند ابداء الرغبة من طرف الموعود له حين بلوغ الاجل المحدد في العقد، وهو ما يخول للموعود له رفع دعوى إتمام إجراءات البيع تجاه الواعد واجباره على الوفاء بالتزامه ونقل الملكية، على غرار الواعد الذي لا يجد بيده ما يضغط به على الموعود لإتمام البيع في ظل غياب أي التزام يجبره على ذلك اللهم إذا كان الوعد بالبيع مقرونا بالعربون.
وفي ذلك يرى البعض من الفقه بأن الوعد بالبيع هو عقد ملزم لجانبين يتخذ صورة العقد الابتدائي نظرا لكونه يرتب التزامات متقابلة في ذمة الطرفين لإتمام اجرأت العقد النهائي في الاجل المحدد في الاتفاق وفق شكليات محددة، وهذا التجاه يرى من الوعد بالبيع هو عقد بيع ابتدائي وأن الامر لا يعدو أن يكون مجرد تسمية لمؤسسة واحدة لا غير.
والحقيقة ان الاتجاهات السابقة لا تمثل الا جزءا من النقاش الثائر حول طبيعة الوعد بالبيع كحق شخصي يخول لأحد الاطراف مطالبة الطرف الاخر القيام بعمل او الامتناع عنه دون ان يخول له أي سلطة على العقار هذا يدفعنا حتما لتساؤل حول مدى اعتبار الوعد بالبيع حقا عيني يخول للموعود سلطات على العقار من قبيل حق الأولوية والتتبع التي يمتاز بها الحق العيني؟
وهذا التساؤل يعتبر اليوم حلقة نقاش أساسية في المادة العقارية وذلك لعدة اعتبارات تتعلق بالسلطة التي يخولها كل من الحقين والظاهر لدينا ان هذا الحق لا يعدو ان يكون حقا عينيا نظرا لكون المشرع المغربي عمل بشكل صريح على حصر الحقوق العينية بشكل صريح ضمن المادة 9 من مدونة الحقوق العينية وهو الشيء الذي لم يرد فيه الوعد بالبيع الوارد على العقار وفي السياق ذاته تتحصن هذه الفرضية بالمادة 11 من نفس المدونة التي تؤكد على أنه ” لا يجوز انشاء أي حق عيني اخر الا بقانون ” ، والحقيقة أن النقاش في هذه النقطة يأتي في سياق المواقف المغايرة التي تنهجها بعض التشريعات العربية حول الوعد بالبيع كالتشريع السوري الذي يعتبر من الوعد بالبيع حقا عينيا بصريح اللفظ بمقتضى المادة 900 منه ، عكش التشريع المغربي الذي لم يشر لذلك في أي مقتضى قانوني مما يجعله خاضعا لإجراءات الشهر العقاري .
هذا الامر ترك الباب مفتوحا على مصرعيه امام القضاء المغربي لوضع حد لهذا النقاش الفقهي و هو ما يمكن رصده من خلال احد القرارات الصادرة عن محكمة النقض والذي جاء به ما يلي ” الوعد بالبيع – تحفيظ عقار – اعما الالتزام – لما كان الوعد بالبيع حق شخصي للموعود له إزاء الواعد ، فإنه لا يخضع لمقتضيات الفصلين 83 و 84 من ظهير التحفيظ العقاري ، وبذلك فهو غير مشمول بقاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 2 من ظهير التحفيظ المذكور التي تظل قاعدة خاصة بالحقوق العينية للعقارية القابلة للتسجيل في الرسم العقاري ، ولا تتعداها للحقوق الشخصية الملقاة على المالك للعقار المراد تحفيظه والتي تظل ملزمة له ولو حفظ العقار الموعود ببيعه ، أو كانت هذه الحقوق نشأت قبل التحفيظ
ومن زاوية نظرنا المتواضعة في هذه النقطة نرى بأن الوعد بالبيع يتحول حسب مراحل تنفيذ عقد الوعد بالبيع او بعبارة أخرى ان هذا الأخير يبتدئ كحق شخصي وينتهي كحق عيني، حيث لا يخول في المرحلة الأولى أي سلطة عينية للموعود له الى حين إتمام إجراءات البيع وآنذاك يتحول الى حق عيني يجعل للمشتري الموعود له سابقا سلطة مباشر على الحق

المطلب الثاني: الشكلية في الوعد بالبيع الوارد العقار المحفظ واشكالاته
الأصل في العقود هو الرضائية كما اكدنا سابقا انها تنتج أثارها بين الطرفين بمجرد توفر عنصر التراضي بين أطرافها على العناصر الأساسية للعقد غير ان الأصل دوما ما يرد عليه استثناء ، حيث ان عنصر التراضي يصبح غير منتج للأثار في بعض العقود التي فرض لها المشرع شكلا خاصا ولعلى هذا ما يستفاد من ظاهر الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود و الذي كان يعتبر فصلا مرجعيا يعول عليه بامتياز في توثيق البيوعات الواردة على العقار قبل صدور مدونة الحقوق العينية والتي التي أعلنت عن ميلاد الشكلية كركن واجب لقيام التصرفات العقارية بشكل صحيح في وبذلك يكون المشرع المغربي أضاف ركنا جديدا للعقود الوارد على العقار الى جانب ركن التسليم الذي تمتاز به هذه الأخيرة ، وذلك بمقتضى المادة الربعة منها التي لازالت تخضع لتعديلات متوالية ولعلى اخرها التعديل 41.24 الذي يتعلق بشكلية توثيق الوعد بالبيع الوارد على العقار ، وهو يعيد النقاش مجددا للواجهة حول صحة خضوع هذا العقد لمقتضيات ظهير التحفيظ العقاري حينما يتعلق الامر بعقار محفظ ، تبعا لذلك سنعمل من خلال هذا المطلب التعرض لشكلية توثيق الوعد بالبيع ( الفقرة الأولى ) ثم التطرق لبعض إشكالات الوعد بالبيع الوارد على العقار المحفظ ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى: الشكلية في عقد الوعد بالبيع
لا يجادل اثنان في أهمية علم التوثيق الذي يعتبر من اجل العلوم قدرا وأعظمها خطرا اذ به تستخرج حقوق الانام وبه يستبصر القضاء والحكام وبه تسكن النفوس الى الثقة والاطمئنان ، وعليه فإن التوثيق أو الشكلية اصبح يعتبر عنصرا من العناصر الأساسية اللازمة في قيام التصرفات العقارية بشكل صحيح ومنتج للأثار القانونية وذلك تحت جزاء البطلان الصريح الذي رتبته المادة 4 من مدونة الحقوق العينية التي تعتبر الاطار العام والناظم لمسألة توثيق التصرفات الوارد على العقار وذلك تكرسا لمبدأ حماية الملكية العقارية تجاه حساسية الاستيلاء على أملاك الغير من جهة وتكريس مبدأ الامن العقاري الذي يعتبر حجر الزاوية في السياسة العقارية بالمغرب من جهة ثانية ، هذه المادة التي كانت محط تعديلات عديدة ولعلى اخرها الوعد بالبيع الذي اصبح هو الاخر اليوم يخضع لشكلية المادة 4 من مدونة الحقوق العينية بمقتضى التعديل الأخير 41.24 و هذا التعديل يعبر في الحقيقة عن الاقتناع الراسخ للمشرع بأهمية هذا العقد في ضمان الولوج الى العقار وضمان الحركية الاقتصادية وذلك في جو يخضع لنوع من الرقابة القانونية من طرف مهنين مختصين
فالوعد بالبيع قبل التعديل الأخير لم يكن يخضع لأي شكلية قانونية وانما كان يخضع في ابرامه للإرادة لأطراف الحرة الذين يختارون الصيغة التي يرونها ملائمة في توثيقه والتي غالبا ما تنتهي في صيغة المحرر العرفي دون وجود ما يفرض على طرفيه تحريره في محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ اللهم إذا اتجهت ارادتهم نحو إضفاء الحماية او الرسمية على الوعد بالبيع، وذلك لطبيعة الحماية والضمانات التي توفرها رسمية العقود على عكس بعض التشريعات العربية
وبعد النقاش الطويل بين الفقه المغربي حول الطبيعة القانونية لهذا العقد وما يستتبع ذلك من الأمور وهو الشيء الذي لم يرسو فيه النقاش على موقف معين مع توالي السنوات ، وهذه العلل وغيرها تعتبر سببا من الأسباب المباشرة التي جعلت من المشرع يحذو نحو تكريس شكلية التوثيق في الوعد بالبيع الوارد على العقار في المادة 4 من المدونة وذلك عبر افراغ الوعد بالبيع اما في محرر رسمي ينجزه الموثق او العدل (عدلان) او في محرر ثابت التاريخ بعد استيفاء إجراءات تصحيح الامضاء والتعريف بإمضاء المحامي من رئيس كتابة الضبط إن كانت هذه النقطة هي الأخرى تعتبر مصدر قلق بالنسبة للمحامين الذين يرون في ذلك نوع من الوصاية الممارسة عليهم مطالبين في سياق ذلك تخويل هذه الصلاحية لنقيب الهيئة وهو ما تم نهجه في مشروع قانون المحاماة الجديد
وفي سياق حديثنا عن شكلية توثيق الوعد بالبيع يبقى التساؤل مطروحا حول مدى ارتباط المادة بالنظام العام ؟ ، لعلة القراءة الأولى للمادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية تحيلنا على نتيجة واحدة لا ثاني لها وذلك في سياق فهم الصياغة التشريعية لهذه المادة التي تأتي بصيغة الوجوب يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان دون ترك مجال لتوسع في الجواز ولعل ما يعظم من شأن هذه الفرضية هو جزاء البطلان الصريح الأخير الذي يجعل من باب التوسع في هذا النص هو اعتداء على النص ذاته ، وهذا في الحقيقة ما هو الى استدراج مني لكم لتنويه بأحد الاجتهادات القضائية النادرة لمحكمة النقض التي كان لها تفسير هام لهذه المادة التي ترى بأن فلسفة وضعها تحمي المتعاقد بالدرجة الأولى ولا علاقة لها بالنظام العام حيث جاء في قرار لها مؤخرا ما يلي ” المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية – مخالفتها – تمسك البائع ببطلان ما أبرمه بنفسه – لا ، عملا بالقاعدة الفقهية أنه من سعى إلى نقض ما أبرمه بيده فسعيه مردود عليه، والثابت من الوثائق المعروضة أمام محكمة الموضوع وخاصة عقد الشراكة الذي تضمن أن أطراف النزاع شركاء سوية بينهم في جميع المستودع بهوائه وأن العقد المذكور يكون ملزما لطرفيه ويتعين تنفيذه بالصياغة التي يفرضها القانون في نقل الملكية والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من إلزام الطالب بإبرام عقد الشراكة وفق مقتضيات المادة 4 من م . ح. ع باعتبار عقد الشراكة تصرف يهدف إلى نقل الملكية تكون قد اعتبرت أن الطالب ملزم بتنفيذ ما التزم به وأن التنفيذ لا يكون ناقلا للملكية إلا بإبرامه وفق الشكل المحدد قانونا فضلا على أن الطالب لا يمكنه التذرع بالمادة الرابعة من م. ح. ع بالنسبة لتصرف أبرمه بنفسه مما يكون معه القرار المطعون فيه معللا تعليلا سليم ”
ومن القرار أعلاه نستنتج فائدة قانونية وقضائية أساسية للتميز بين شكلية ابرام التصرف القانوني وشكلية نقل الملكية اذ في الأولى حسب القرار المذكور تبقى غير مؤثرة على العقد في حين في الثانية فإن نقل الملكية أو الحق العيني لا يستقيم الا في القالب المحدد له أساسا وبالتالي فتقيد العقد بالرسم العقاري لا يستقيم الا بتوفر شكليته القانونية التي تخضع لمجهر الفحص من المحافظ اثناء عملية التقيد

الفقرة الثانية: إشكالات الوعد بالبيع الوارد على العقار المحفظ
بعد المحاولة في ما سبق التعرف على مفهوم عقد الوعد بالبيع او ما يصطلح عليه بالوعد بالتعاقد كما يشاء ان يسميه البعض وبعد التطرق للطبيعة القانونية لهذا العقد وشكلية توثيقه على ضوء التعديل الأخير لمدونة الحقوق العينية ، ارتأينا الوقوف على بعض النقط القانونية التي نرى منها مثار جدل واشكال على مستوى الممارسة الواقعية خاصة عندما يرد الوعد بالبيع على عقار محفظ او في طور التحفيظ وهذه المسألة اثرت أن اتناولها من خلال ثلاثة نقط او ثلاثة إشكاليات أساسية تعتبر دائمة الورود والمتمثلة في ممارسة التعرض بواسطة عقد الوعد بالبيع من جهة وايداعه من جهة ثانية و تقيده تقيدا احتياطيا .
وفيما يتعلق بالإشكالية الأولى والمتمثلة في مدى صحة ممارسة التعرض بمقتضى الوعد بالبيع؟ والحقيقة ان هذه النقطة وان كانت نقطة نقاش فإنه من غير المنطقي القبول بها وذلك لوضوح الفصل 24 من ظهير التحفيظ العقاري الذي حصر حالات التعرض في ثلاث حالات أساسية والتي لا يمكن اعتبار الوعد بالبيع ضمنها لأنه لا يخول أي سلطة على العقار وانه مجرد حق شخصي معلق على شرط ممارسة القبول عند حلول الاجل واتمام البيع من الواعد، وبالتالي لا داعي لمنح الموعود له مكنة التعرض مادام له حق الاستفادة من التقيد عند إتمام البيع
اما فيما يتعلق بالإشكالية الثانية والمتعلقة بمدى إمكانية القول بصحة إيداع الوعد بالبيع بمطلب التحفيظ من المستفيد منه ؟ ، ان الغاية من طرح هذا السؤال تنبع في الحقيقة من الأثر التطهيري الذي قد ينال صاحب الوع بالبيع اذا لم يبادر الى تثبيت حقه خلال مسطرة التحفيظ وهو في الحقيقة يبقى امرا مستبعدا نظرا لطبيعته الشخصية التي لا تمنح للموعود له الى اضيق السلط والمتمثلة في اجبار البائع على ابرام البيع النهائي متى حاول التنصل من ذلك فالوعد بالبيع لا يرقى لدرجة تكليف يشغل ذمة العقار وانما مجرد التزام تنشغل به ذمة المالك وهو بذلك يبقى غير خاضع لنهائية الرسم العقاري بمقتضى الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري، وكأن المشرع نسي أو تناسى في هذه النقطة امكانية ترتيب الواعد لحقوق عينية على عقار اثناء إجراءات التحفيظ للغير الذي قد يسلك في ذلك أحد المسطرتين 83 أو 84 للحفاظ على حقه في اجل يقل عن الاجل المحدد للخيار وبالتالي ما فائدة دعوى إتمام إجراءات البيع والعقار بيد الغير.
اما فيما يتعلق بالوعد بالبيع وما أثاره من نقاش حول مكنة تقيده في السجلات العقارية فالملاحظ ان هناك اختلاف بين الفقه والقضاء حول هذا الموضوع امام غياب نص تشريعي حاسم على عكس المشرع السوري الذي اعتبر الحق المتولد عن الوعد بالبيع حقا عينيا يخضع للتقيد في السجلات العقارية، فالخلاف الناشئ بين الفقه في هذه النقطة يتوزع حول ثلاث اتجاهات.
فالاتجاه الأول يتمسك في هذه النقطة بقابلية تقيد الموعود له لحقه بالرسم العقاري ، في حين يذهب الاتجاه الثاني من الفقه الى اعتبار الوعد بالبيع يبقى قابلا للتقيد بالرسم العقاري وذلك مشروطا ببلوغ الاجل المتفق عليه للإبداء الرغبة بالشراء من الموعود له ، في حين أن الاتجاه الثالث يبقى له موقفه الصريح والرافض لإمكانية التقيد بالرسم العقاري للوعد بالبيع بالمرة متشبثا .
وعلى مستوى الاجتهاد القضائي في هذه النقطة فإنه يشترط لصحة التقيد بالسجلات العقارية الادلاء بسند تام مثبت للحق العيني ولا يعتد بمجرد ابرام وعد بإبرام عقد في المستقبل وهذا ما ذهب اليه المجلس الأعلى محكمة النقض حاليا في أحد قراراته الذي جاء به ما يلي ” أن التوجه الى تسجيل حق عيني على عقار قبل رفع الدعوى يستلزم وجود سند تام مثبت للحق العيني المراد تسجيله” .
والرأي فيما نعتقد بأن الوعد بالبيع يبقى من غير المنطقي اخضاعه للتقيد بالرسم العقاري لكون هذا الأخير وان كان لا يعدو ان يكون حقا عينيا ، وأنه يبقى مجرد حق شخصي للموعود له اتجاه الواعد ولعل ما يزكي موقفنا هذا هو عدم تصور وجود نفس الحق بالرسم العقاري في اسم شخصين وانما الامر يقتضي التشطيب على احدهما والإبقاء على الاخر وهذه الحالة لا تستقيم في الوعد بالبيع الا بعد تحوله الى بيع نهائي وانتقال الملكية للموعود له ، وبالتالي فهو يتنافى واحتمال تقيده بالرسم العقاري الذي لا يقبل الا الحقوق العينية العقارية .
بقي لنا في الأخير ان نشير الى مسألة في غاية الأهمية والتي تتعلق بالتقيد الاحتياطي للوعد بالبيع بالعودة الى الفصل 85 ظهير التحفيظ نجد هذا الأخير خول الامكانية لكل من يدعي حقا على عقار محفظ ان يعمل على تقيده تقيدا احتياطيا بناء على الحالات الثلاث المحددة في الفصل 85 وما يهمنا في هذه النقطة هو صحة التقيد الاحتياطي للوعد بالبيع بناء على سند والحقية ان هذه الحالة واردة الوقوع في الوقت الراهن بمقتضى اقحام هذا الأخير ضمن زمرة المادة 4 من مدونة الحقوق العينية ولو افترضنا جدلا تقيد هذا الأخير احتياطيا فإن مدة تقيده لا يمكن ان تتجاوز مدة عشر أيام و هو اجل في معظم الأحيان لا يتلاءم وطبيعة الاجل الذي يضعه الأطراف بالعقد مما يجعل فرص الحماية تتضاءل لدى الموعود له وهو ما قد يفرض عليه تقديم دعوى إتمام إجراءات البيع قبل أوانها وذلك للحفاظ على حقه من خلال تقيد الوعد بالبيع بناء على مقال الدعوى .

الخاتمة
وفي ختام هذه الدراسة يبدو لنا جليا المكانة الهامة للوعد بالبيع كأداة قانونية فعالة في تحريك المعاملات بشتى أنواعها ولا سيما العقارية منها باعتباره خطوة تمهيدية تسبق عملية تحرير عقد البيع النهائي ، وهو بذلك عقد ذو طبيعة خاصة يمكن المستهلك العقاري من التفرد بحق استثنائي متمثل في ممارسة حق الخيار في إتمام البيع والتوقيع على العقد النهائي ، وذلك بالرغم من الحيف التشريعي الذي يعاني منه هذا العقد على مستوى التأطير القانوني الذي يجعل من الاقبال عليه غير مرحب به من البعض لغياب الضمانات الكافية للحماية
ولا شك أن التعديل الأخير للمادة 4 من مدونة الحقوق العينية سيشكل بشكل او بأخر عنصر تحفيز على التصرفات العقارية نظرا لما توفره الشكلية من حماية للأطراف وهي حسنة تحسب للمشرع في تدارك مكون الفراغ في هذا الأخير، غير ان ذلك لا يكفي لحل الإشكالات العديدة التي يعرفها الوعد بالبيع لاسيما على مستوى طبيعته القانونية وغيره من المشاكل التي أثرناها أعلاه
وختاما نرى من هذه الدراسة فرصة مناسبة للإدلاء ببعض الاقتراحات ذات الصلة بالموضوع والتي نرى منها حلا مناسبا لمعالجة أوجه القصور التشريعي لهذا الموضوع
• سن إطار قانوني ملائم لخصوصية الوعد عبر تنظيم مقتضياته بنوع من الدقة على غرار المشرع الفرنسي مما يحقق نوع من الحماية للبائع والمشتري المحتملين على حد السواء
• تحديد الطبيعة القانونية للوعد بالبيع وذلك تلافيا للإشكالات المتزايدة على مستوى الواقع وكثرة النزاعات الناتجة عن هذا النوع من العقود
• اتخاد موقف صريح من المشرع بخصوص هذا النوع من العقود التي ترد على العقارات المحفظة وبيان خصوصيات خضوعها لمقتضيات ظهير التحفيظ العقاري من عدمه.

المراجع المعتمدة في الدراسة
• الكتب:
– محمد العروصي ” المختصر في شرح بعض العقود المسماة، عقد البيع والمقايضة والكراء ” مطبعة اناسي، الطبعة الثامنة، سنة 2024.
– محمد محروك ” الوجيز في العقود المسماة، البيوعات والأكرية في ضوء أخر التعديلات ” مكتبة المعارف – مراكش، الطبعة الأولى، السنة 2017.
-عبد الرحمان بلعكيد ” وثيقة البيع بين العمل والنظر ” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثالثة، السنة 2001
– ادريس العلوي العبدلاوي ” نظرية العقد “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، السنة 1996.
– عبد الرحمان بلعكيد ” وثيقة البيع بين العمل والنظر ” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثالثة، السنة 2001
– ادريس العلوي العبدلاوي ” نظرية العقد “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، السنة 1996.
عبد الحق الصافي ” دروس في القانون المدني مصادر الالتزام “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2004.
– محمد مهدي الجم ” التحفيظ العقاري بالمغرب ” مطبعة دار المغرب، الدار البيضاء، طبعة 1979، ص، 219.
– عبد العالي العبودي ” نظام التحفيظ العقاري واشهار الحقوق العينية بالمملكة المغربية ” منشورات جمعية البحوث والدراسات القضائية 1983، ص، 72 وما بعدها

• الرسائل :
– مريم مخافي ” احكام الوعد بالبيع في المعاملات العقارية “، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص – ماستر القانون العقاري والعقود، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله فاس، السنة الجامعية 2020-2021.
– الطاهر القضاوي ” الوعد بالبيع دراسة مركزة في العقار ” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، جامعة محمد الخامس بالرباط 1993-1994

المقالات
– زكرياء كرنو ” توثيق التصرفات العقارية من خلال قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ” مقال منشور بمجلة مغرب القانون رابط الاطلاع، مقال منشور بمجلة مغرب القانون الإلكترونية https://www.maroclaw.com/ .

• المراجع باللغة الأجنبية :
– Paul decroux «droit foncier marocain droit prévi marocain» édition la porte rabat 3 , 1972