عقد التسيير الحر
مقدمة:
ظهر الأصل التجاري[1] كمؤسسة قانونية خلال القرن19، ويرجع ذلك لارتباط التجارة على مر العصور بشخصية التاجر، إلا أن التحولات المهمة التي عرفتها التجارة جعل ذاتية التاجر تختفي ليحل بدلها المصنع أو المتجر فأصبح الزبائن مرتبطين بالمحل وليس بشخصية التاجر[2].
هذا التحول كان لابد أن يواكبه تطور في التشريعات القانونية لتنظيم هذه المؤسسة وذلك للأهمية التي أصبح يحظى بها الأصل التجاري.
وهكذا أصدر المشرع الفرنسي قانونا ينظم هذه المؤسسة بتاريخ 17/03/1909 تضمن عدة قواعد متعلقة بالأصل التجاري[3] كما أصدر قانونا خاصا يتعلق بالتسيير الحر للأصل التجاري بتاريخ 20/03/1956 [4].
أما المشرع المغربي ومواكبة منه للتطورات الاقتصادية والالتزامات الدولية (اتفاقية التبادل الحر والعضوية في منظمة التجارة الدولية) فقد قام بمراجعة بعض القوانين وإصدار أخرى جديدة ليساير هذا التطور؛ وهكذا صدر القانون التجاري لسنة 1996، حيث ثم توسيع مفهوم صفة التاجر والأعمال التجارية، تدقيق وتطوير مفهوم الأصل التجاري ومعالجة صعوبات المقاولة. ويعتبر عقد التسيير الحر من التصرفات القانونية المنصبة على الأصل التجاري التي تناولتها مدونة التجارة لسد الفراغ التشريعي الحاصل في هذا الباب[5].
حيث عرفه المشرع المغربي في المادة 152/1 من مدونة التجارة بأنه “…كل عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري أو مستغله على اكرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته “. غير أن هذا التعريف يعد ناقصا[6] مقارنة مع الذي تبناه القضاء المغربي والذي أوردته محكمة الاستئناف بسطات معتمدة على التعريف الذي وضعه الفقيه الفرنسي جان أسكارا، فجاء في قرارها بأن ” التسيير الحر عقد بمقتضاه يتخلى المالك للغير لمدة معينة عن حق استغلال الأصل التجاري مع احتفاظه بملكيته مقابل احتفاظ الغير بمنافع استغلاله وتحمله التكاليف الناجمة عن الاستغلال مع التزامه بأداء مبلغ ثابت إلى المالك[7] ”
ويكتسي موضوع التسيير الحر أهمية كبرى عمليا من خلال المصلحة التي يحققها لطرفي العقد (حيث يلجأ إليه مالك الأصل التجاري في حالة عجزه عن تسيير هذا الأصل بنفسه) وللاقتصاد الوطني(من خلال ضمان سير أصول تجارية كانت ستتعرض للإغلاق) ولمصلحة الأصل التجاري(حيث يعتبر وسيلة لإنقاذ المقاولة في حالة تعرضها لصعوبات) وقانونيا من خلال حداثته في التشريع المغربي، وفي كون مدونة التجارة لم تتطرق لمختلف الإشكالات التي ترد عليه مما يرسخ للعمل القضائي دوره في الموضوع.
من خلال ما سبق يمكن طرح الإشكالية التالية:
هل نجح المشرع المغربي من خلال مقتضيات مدونة التجارة، في ضمان الحماية لأطراف عقد التسيير الحر للأصل التجاري وللأغيار؟
وبدورها هذه الإشكالية تتفرع عنها بعض التساؤلات من قبل:
*الطبيعة القانونية لعقد التسيير الحر؟
*خصائص التسيير الحر للأصل التجاري؟
*شروط إنشاءه وتمييزه عن باقي العقود المشابهة؟
للإجابة عن هذه التساؤلات ارتأينا اتباع خطة البحث التالية:
المبحث الأول : أحكام عقد التسيير الحر
المبحث الثاني: حماية الدائنين في عقد التسيير الحر
المبحث الأول: أحكام عقد التسيير الحر
رغم تنظيمه في مدونة التجارة؛ إلا أن بعض المسائل المرتبطة بالتسيير الحر يتم الرجوع بشأنها للقواعد العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود، وهو ما يفرض تحديد الطبيعة القانونية لهذا العقد وخصائصه (المطلب الأول) ثم تمييزه عن باقي العقود المشابهة وبيان شروط إنشائه (المطلب الثاني).
المطلب الأول: طبيعة عقد التسيير الحر وتمييزه عن باقي العقود المشابهة
الفقرة الأولى:أهمية التسيير الحر وطبيعته القانونية
أولا: أهمية التسيير الحر
وتبرز هذه الأهمية من خلال المصلحة التي يحققها للمسير؛ حيث يمكنه من ممارسة التجارة بالرغم من عدم توفره على أصل تجاري، وبذلك فانه يسهم في إيجاد مناصب شغل للمتخرجين من مختلف المعاهد وغيرهم، زيادة على كونه وسيلة لاستثمار الأصل التجاري وتطويره والحفاظ على قيمته الاقتصادية.
كما يبرز دوره كذلك في مجال مساطر صعوبات المقاولة باعتباره وسيلة لإنقاذ المقاولات التي توجد في حالة صعوبة سواء قبل التوقف عن الدفع أم بعده[8] ؛ أما في مجال السياحة فقد تبين أن تسيير الفنادق لن يكون مجديا إلا عن طريق التسيير الحر وبذلك لجأت الدولة خلال الثمانينات لهذه التقنية كمرحلة أولى لخوصصة الفنادق المعنية بهذا الإجراء، ومكنتها هذه العقود من التخلص من أعباء تسيير هذه الفنادق وتوفير مداخيل إضافية بالاقتصاد من الإنفاق من المال العام[9] (9).
ثانيا: طبيعة عقد التسيير الحر
حددت المادة 152 من مدونة التجارة طبيعة عقد التسيير الحر بأنه عقد كراء ينشئ حقوقا والتزامات في ذمة المتعاقدين، ويقوم هذا العقد على عنصرين، فهو من جهة كراء لمال منقول معنوي هو الأصل التجاري، إذ أن طبيعة محله تجعله يخضع لمقتضيات مدونة التجارة وللقواعد العامة الخاصة بالكراء في قانون الالتزامات والعقود ولا يخضع لقواعد كراء المحلات التجارية المقام فيها الأصل التجاري.
ومن جهة ثانية فالمسير الحر يتمتع باستقلالية في استغلال الأصل التجاري حيث يستغله باسمه ولحسابه الخاص ويستفيد من أرباحه ويتحمل خسائره بعيدا عن أية تبعية لمالكه، وهذا ما أكده المجلس الأعلى بقوله ” التسيير الحر يقتضي الاستقلال في التصرف عن طريق الكراء أو غيره[10] ” وهو المقصود من عبارة ” تحت مسؤوليته ” التي وردت في المادة 152 حتى وان كان المكري يتمتع بالرقابة على حسابات الأصل التجاري لتحديد الأجر المستحق في حالة تحديد هذا الأخير على أساس نسبة من الأرباح، إلا أنه لا يتم بقصد التدخل في التسيير أو استغلال الأصل التجاري، بمعنى أن الرقابة هنا ليست على الاستغلال بل على نتائجه.
الفقرة الثانية: تمييز التسيير الحر عن باقي العقود المشابهة
أولا: تمييز التسيير الحر عن التسيير المأجور
التسيير المأجور هو العقد الذي بموجبه يسلم مالك الأصل التجاري أو مستغله استثمار هذا الأصل أو استثمار فرع منه لشخص مقابل أجرة معينة دون أن يتحمل هذا الأخير مخاطر هذا الاستثمار[11] ، حيث يتولى القيام بما يلزم لاستغلال الأصل التجاري لفائدة مالك هذا الأصل ولحسابه الخاص، فهو ليس كراء، بل تدبير للأصل التجاري[12]، يكون فيه الشخص المكلف به، إما مستفيدا عاديا أو وكيلا مأجورا.
وهكذا فانه يخضع في الحالة الأولى لقانون الشغل ولأحكام الوكالة في الحالة الثانية على عكس المسير الحر الذي يستغل الأصل التجاري باسمه ولحسابه الخاص وتحت مسؤوليته، مقابل أجرة يؤديها للمالك، كما أنه يكتسب صفة التاجر بقوة القانون، مع ما يترتب عن ذلك من خضوعه لجميع الالتزامات الملقاة على عاتق التاجر.
ثانيا: تمييز التسيير الحر عن الكراء التجاري
استقر القضاء المغربي على تأسيس معيار التمييز بين كراء الأصل التجاري وكراء المحل التجاري على نحو أن الأصل التجاري مال منقول، في حين أن كراء المحل التجاري هو حق يقع على العقار الذي يستغل فيه الأصل التجاري، وفي ضوء هذا المعيار يظهر الفرق بين عقد التسيير الحر الذي ينصب على مال منقول معنوي في حين أن عقد كراء المحل التجاري ينصب على العقار، زيادة على أن كل واحد من نوعي الكراء يخضع لأحكام قانون خاص بعينه[13].
وبالتالي فتكييف العقد يقتضي تحديد طبيعة محله فان كان أصلا تجاريا جاز تكييف العقد بأنه تسيير حر وان كان عقارا معدا لاستعمال تجاري أو صناعي أو حرفي ساغ تكييف العقد بأنه كراء لمحل تجاري.
ويترتب عن ذلك استبعاد تطبيق ظهير24/05/1955 الخاص بأكرية المحلات التجارية أو الصناعية أو الحرفية على كراء الأصول التجارية وهو ما أكده المجلس الأعلى بقوله ” لا تطبق مقتضيات ظهير 24/05/1955 على عقود الكراء المتعلقة بالأصول التجارية وبالتسيير الحر، وإنما تطبق عليها القواعد العامة الواردة في باب الكراء في ظهير الالتزامات والعقود[14]”
ثالثا: تمييز التسيير الحر عن التسيير في الشركة ذات المسؤولية المحدودة بشريك واحد
في هذا النوع من الشركات والمنظمة بمقتضى القانون 96.5 [15]، يمكن للمقاول الفرد أن يعهد بتسيير هذه الشركة إلى مسير آخر[16] وهنا فان هذا المسير وان كان لا يقوم بتسيير أصل تجاري خاص به، شأنه في ذلك شأن المسير الحر للأصل التجاري إلا أن الاختلاف بينهما يكمن في أن المسير الحر هو الذي يدفع لصاحب الأصل أجرة مقابل الاستغلال في حين أن المسير المعين من الغير للشركة ذات المسؤولية المحدودة بالشريك الواحد يمارس مهامه مقابل أجر من قبل الشريك في الشركة[17] ؛ كما لا يتحمل عكس المسير الحر نتائج الاستغلال ماعدا إذا ارتكب أخطاء في تسيره للشركة، حيث يمكن أن يسأل عن ذلك إزاء هذه الأخيرة.
المطلب الثاني: خصائص عقد التسيير الحر وشروط إنشائه
الفقرة الأولى: خصائص عقد التسيير الحر
يعتبر عقد التسيير الحر من العقود المسماة التجارية والملزمة للجانبين، ذلك أن المشرع نظمه في مدونة التجارة في المواد 152 إلى 158؛ إلا أن هذه المواد قد لا تستوعب جميع الإشكالات الواردة على هذا العقد وبالتالي يتم الرجوع إلى قانون العقود والالتزامات في ما لا يتعارض وأحكام مدونة التجارة الخاصة بالتسيير الحر.
ويقوم عقد التسيير الحر على الاعتبار الشخصي، ذلك أن مالك الأصل التجاري يختار المسير الحر لأسباب ترتبط بشخصه، كالثقة والتجربة حيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالبيضاء بتاريخ 27/10/1981 ” تأجير الأصل التجاري يعتبر من العقود التي تقوم على الاعتبار الشخصي في جانب المكري لأن مالكه لا يقدم عادة على هذا العمل سوى عند توفر عنصر الثقة في شخصية المكتري ليظل مطمئنا في استمرار المحافظة على عناصر الأصل المؤجر بسبب سوء التصرف أو الاستغلال[18] “وهكذا فعقد التسيير الحر يكون معرضا للإبطال عند الغلط في شخص المسير وينقضي بفقدان المسير الحر الأهلية أو وفاته، أي أن استمرار تسيير الأصل التجاري من طرف الورثة يكون بعقد جديد[19]، كما يمنع على المسير التنازل عن حقه في الاستغلال للغير، حيث جاء في قرار للمحكمة التجارية بالرباط في 28/02/2000 بأن “… مكتري الأصل التجاري لا حق له في تفويته لكونه ليس مالكا له…”.
ويعد عقد التسيير الحر كراء لمال منقول فهو ليس بعقد كراء من الباطن للمحل التجاري، ولا تنازلا عن حق كراء الأصل التجاري، وإنما هو كراء حقيقي محله هو استغلال الأصل التجاري، هذا الأخير الذي يعتبر مال منقول معنوي، غير أن هذا لا يعني أنه لا يحتوي على عناصر مادية، وإنما سمي بذلك لغلبة العناصر المعنوية من حيث عددها وقيمتها الاقتصادية والمالية، كما أن هذا الأصل ليس له وجود مادي ملموس وبذلك لا يجوز لأي شخص أن يدعي ملكيته بدعوى حيازته.
هذا ويشترط في الأصل التجاري أن يكون غير قابل للاستهلاك حتى يمكن رده بذاته لذلك فان بعض عناصره لا تقبل فكرة الكراء على إطلاقها كعنصر البضائع لأنها مما يستهلك، لذلك لا يشملها عقد التسيير الحر.
واعتبار التسيير الحر كراء لمال منقول يضع حدا لكل رابطة بين الأصل التجاري والأحكام المتعلقة بالعقار ويجعل هذا العقد لا يتضمن تصرفا في ملكية العقار لأنه كما أكد المجلس الأعلى ” لما كان مالك المحل موضوع النزاع هو الذي كون في هذا الأخير أصله التجاري وأكراه بجميع عناصره للمكتري…، فان هذا الأخير لا يملك الأصل التجاري حتى يحق له قانونيا أن يبيعه للغير[20]”
وعلاوة على ذلك يخرج من نطاق ظهير 24/05/1955 المشار إليه سابقا.
الفقرة الثانية: شروط إنشاء عقد التسيير الحر
أولا: الشروط الموضوعية
وهي نفس الشروط المتطلبة في كافة العقود، أي الأهلية والرضا والمحل والسبب، فبالنسبة للتسيير الحر فالأهلية التجارية لا تشترط في المكري إذ يكفي توافره على أهلية الإدارة، أما التراضي، فالتسيير الحر ينعقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول[21] على أن ينتج ذلك عن إرادة حرة وسليمة.
وبخصوص المحل الذي هو الأصل التجاري في عقد التسيير الحر فيلتزم المكري بتحويل منفعته للمكتري خلال مدة معينة مقابل أجرة يلتزم الأخير بدفعها له.
فيما يتعلق بالسبب فينبغي أن يكون مشروعا غير مخالف للنظام العام أو الأخلاق الحميدة أو القانون وفق الفصل 62 من قانون الالتزامات والعقود.
ثانيا: الشروط الشكلية
1- كتابة العقد: أوجب المشرع المغربي كتابة عقد التسيير الحر بشكل ضمني، عندما قرر إلزامية شهر هذا العقد في المادة 153 من مدونة التجارة وكذلك المادة 76[22] من نفس المدونة.
ويستوي أن تكون الكتابة رسمية أو عرفية، دون التقييد بإدراج بيانات محددة قانونا في العقد وهذا خلاف عقدي بيع ورهن الأصل التجاري اللذان أوجب فيهما المشرع الكتابة صراحة كما نص على البيانات الواجب إيرادها في كل منهما.
2- إشهار العقد: إن إشهار التصرفات القانونية له دور مهم في حماية حقوق الغير وتحقيق استقرار المعاملات وبالرجوع للمادتين 153 و 154 من مدونة التجارة، يشهر عقد التسيير الحر في السجل التجاري ثم ينشر ملخص العقد في الجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية وكذا شهر صفة المسير الحر في كل الأوراق التي يتعامل بها هذا المسير.
أ- تسجيل المسير الحر في السجل التجاري: حسب المادة 153/1 من مدونة التجارة فان المسير الحر يكتسب صفة التاجر ويخضع لجميع الالتزامات التي تخولها هذه الصفة، وهذا ما يعني أنه ملزم بالتسجيل في السجل التجاري.
وأضافت الفقرة الثالثة من نفس المادة أنه يجب على مكري الأصل التجاري التشطيب على اسمه من السجل التجاري أو إجراء تقييد تعديلي إذا كانت له تجارة أخرى، وذلك تحت طائلة المسؤولية التضامنية إزاء الأغيار، لكل من المكري والمسير الحر بشأن الديون المتعلقة بنشاط الأصل التجاري ( المادة 60 من مدونة التجارة).
ب- نشر عقد التسيير الحر: ألزم المشرع المغربي نشر عقد التسيير الحر في بدايته، وخلال مدته، وعند انتهائه.
ب-1- نشر التسيير الحر في بدايته: لم يحدد المشرع الشخص الملزم بهذا الإجراء وان كان الأصل أن المسير الحر هو الذي يقوم بذلك فهذا لا يمنع المكري من أن يقوم هو الأخر بهذا الإجراء، إذا أراد ربح الوقت تحقيقا لمصالحه التجارية، وليتفادى تمديد فترة مسؤوليته التضامنية مع المسير الحر، ويعد هذا النشر ضروريا للقيد في السجل التجاري، لأن نظيرا من الجريدة الرسمية ومن جريدة الإعلانات القانونية المنشور فيها مستخرج عقد التسيير الحر، تعتبر من الوثائق الأساسية اللازمة لهذا التقييد.
على أن المشرع لم يوضح بالنسبة لعقد التسيير الحر مضمون المستخرج الذي يتم بواسطته النشر، على عكس ما بينه بالنسبة لمضمون مستخرج عقدي بيع الأصل التجاري ورهنه[23].
وقد رتب المشرع على عدم القيام بهذا الإجراء حسب المادة 155 من مدونة التجارة قيام المسؤولية التضامنية لمكري الأصل التجاري[24].
على أن أحكام هذه المادة لا تطبق على عقود التسيير الحر المبرمة من طرف الوكلاء المكلفين من طرف القضاء كيفما كانت صفتهم، بإدارة أصل تجاري، شريطة أن يكونوا مأذونين بإبرام العقود المذكورة من طرف السلطة التي فوضتهم، وأن يستوفوا إجراءات الشهر المقررة[25].
ب-2- النشر أثناء سريان العقد: ويبرز بالأخص من خلال التزام المسير الحر بذكر صفته في الأوراق المتعلقة بنشاطه التجاري، وهو ما أكدته المادة 154 من مدونة التجارة بقولها ” يجب على المسير الحر أن يذكر في كل الأوراق المتعلقة بنشاطه التجاري وكذا المستندات الموقعة من طرفه لهذه الغاية أو باسمه، رقم تسجيله بالسجل التجاري وموقع المحكمة التي سجل فيها وصفته كمسير حر للأصل… “.
هذا الالتزام دعمه المشرع من خلال فرضه لغرامة مالية على المخالف تتراوح قيمتها ما بين 2000 إلى 10000 درهم[26] .
ب-3- النشر عند انتهاء العقد: جاء في المادة 153/4 من مدونة التجارة أنه ” يخضع انتهاء التسيير الحر لإجراءات الشهر ذاتها ” أي تلك المتطلبة لإنشائه، وذلك بقصد إطلاع الغير على انتهاء عقد التسيير الحر، وبهذا يلتزم المسير الحر للأصل التجاري وكذا مالكه بنشر انتهاء عقد التسيير الحر، في أجل 15 يوما من تاريخ هذا الانتهاء، على شكل مستخرج في الجريدة الرسمية، وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية.
وهكذا فإذا كان هدف المشرع من إلزامية نشر عقد التسيير الحر هو إعلام الأغيار وحماية حقوقهم فانه رغم ذلك ظل صامتا بخصوص بعض الحالات الأخرى كحالة تجديد عقد التسيير الحر وهو ما يؤدي إلى طرح التساؤل بخصوص مدى فعالية الحماية التي يوفرها التسيير الحر للأغيار؟
المبحث الثاني: حماية الدائنين في عقد التسيير الحر
المطلب الأول: حماية الدائنين السابقة ديونهم على إبرام عقد التسيير الحر للأصل التجاري
قد يقع دائني مالك الأصل التجاري أو مستغله ضحية سوء التسيير من طرفه قبل وضعه الأصل التجاري في إطار التسيير الحر، مما يجعلهم في وضع حرج، ولكنهم في الغالب ما يتساهلون معه لأنه محل ثقة، ويتوفر على ضمانات كافية تمكنهم من استرجاع أموالهم عند حلول أجلها[27].
غير أن هذا المالك أو المسير قد يقرر كراء أصله التجاري لمسير أخر، قد لا يتوفر على الضمانات التي يتوفر عليها المالك، وهو ما يجعل التساؤل قائما حول مصير ديون هؤلاء. من أجل ذلك فقد قرر المشرع إخضاع عقد التسيير الحر لعدة إجراءات بغرض إشهاره وقد سبقت الإشارة لهذه الإجراءات.
ولكن دائني المكري قد يرون رغم ذلك في الوضعية الجديدة إضعافا لضماناتهم، خاصة وأن الائتمان التجاري يقوم على الاعتبار الشخصي، لذلك واستثناءا من القاعدة العامة فقد خول لهم المشرع إمكانية المطالبة بحلول أجل ديونهم حتى قبل استحقاقها متى توفرت الشروط الشكلية والموضوعية لذلك.
الفقرة الأولى: الشروط الشكلية
وتتمثل بالخصوص في التقدم بالطلب أمام المحكمة المختصة (أولا) داخل الأجل وإجراءات مسطرية معينة لهذه المطالبة (ثانيا).
أولا: المحكمة المختصة بتقرير حلول أجال الديون
وهي المحكمة التجارية حسب القانون 53-95 المحدث للمحاكم التجارية[28] وعليه يجب تحديد الاختصاص النوعي والمحلي لهذه المحاكم.
1- الاختصاص النوعي: حدد المشرع المغربي على سبيل المثال لا الحصر[29] القضايا التي تختص المحكمة التجارية بالنظر فيها ومنها النزاعات المتعلقة بالأصل التجاري وذلك في المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية، وبما أن التسيير الحر يرد على الأصل التجاري فان الاختصاص بشأنه يقع لنفس المحكمة وهو ما أكدته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بقولها أن ” عقد التسيير الحر باعتباره ينظم أحد التصرفات المنصبة على الأصل التجاري، والتي تكفلت مدونة التجارة بتنظيمها، فان جميع النزاعات المتعلقة بشأن تطبيق هذا العقد تكون من اختصاص المحاكم التجارية[30] ” .
لكن يبقى التساؤل بخصوص مدى ارتباط طبيعة عقد التسيير الحر باختصاص المحكمة التجارية، خاصة وأن هذا العقد قد يكون مدنيا أيضا، خصوصا بالنسبة للمكري في حالة انتقال الأصل التجاري إليه بالإرث أو الهبة دون أن يقوم باستغلاله أو سبق له واستغله[31]، أو في حالة عدم توفره على الأهلية القانونية لاكتساب الصفة التجارية، ككونه قاصرا أو لمزاولته مهنة تتنافى والتجارة كالموظف العمومي مثلا[32].
يمكن القول هنا بأن عدم تجارية عقد التسيير الحر بالنسبة للمكري لا ينزع الاختصاص عن المحكمة التجارية، لأن المادة 5 المشار إليها أعلاه نصت صراحة على أن المحكمة التجارية تختص ” بالنظر في النزاعات الناشئة بين جميع الأشخاص فيما يتعلق بالأصل التجاري[33] ”
وبناء عليه فان المحكمة التجارية تكون مختصة كذلك في تقرير حلول أجال الديون.
2- الاختصاص المحلي: يرجع الاختصاص في النزاعات المرتبطة بعقد التسيير الحر للمحكمة التجارية التي يوجد بدائرتها الأصل التجاري وذلك وفقا للمادة 152 من مدونة التجارة، وهذا ما لم يتم الاتفاق بين الأطراف كتابة على عرض نزاعاتهم على محكمة أخرى[34] كما هو منصوص عليه في المادة 12 من القانون المحدث للمحاكم التجارية[35].
وقد أجاز المشرع هذا الاتفاق في جميع الأحوال، بشرط عدم الخروج عن قواعد الاختصاص المرتبطة بالنظام العام، أما بخصوص الكتابة فهي ضمانة وحجة للطرفين ويمكن أن تكون الكتابة في شكل محرر عرفي أو رسمي سواء وردت في العقد أو في اتفاق مستقل.
للإشارة فالأطراف يمكنهم في حالة الاستعجال رفع الدعوى أمام القضاء الاستعجالي، الذي يختص به رئيس المحكمة التجارية بصفته قاضيا للمستعجلات وذلك للنظر في الإجراءات التحفظية التي تحفظ حقوق الأطراف إلى حين النظر في جوهر الدعوى[36].
وبالتالي فكلما توفر عنصر الاستعجال، أو ثبت خطر ناتج عن ضرر لا محالة[37] يمكن اللجوء للمسطرة الاستعجالية وفي جميع الأحوال يجب أن ترفع الدعوى داخل الأجل.
ثانيا: تقديم طلب التصريح بحلول أجل الديون
1- أجل تقديم طلب التصريح: ترفع الدعوى إلى المحكمة التجارية داخل أجل 3 أشهر تبتدئ من تاريخ إشهار عقد التسيير الحر في الجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية.
ولكن هل هذا الأجل يبدأ من تاريخ نشر العقد في الجريدة الرسمية؟ أم في الجريدة المخول لها نشر الإعلانات القانونية؟ وهل يسقط حق الدائنين في تحصيل ديونهم بمرور هذا الأجل؟
إن أغلب القوانين المقارنة[38] تأخذ بتاريخ النشر في الجريدة الرسمية، كما تأخذ بأجل 3 أشهر كأجل سقوط.
غير أن هذا الأجل يبقى في جميع الأحوال قصيرا لأن كثيرا من الأنشطة التجارية تتطلب فترة زمنية طويلة لتقييم نتائج الاستغلال، كما أن الوقوف على تراجع قيمة الأصل التجاري الموضوع في التسيير الحر[39] يتطلب فترة زمنية أطول. أضف إلى ذلك أن المادة 153 من مدونة التجارة اعتبرت أجل 3 أشهر، أجل سقوط ولذلك فهو لا يطال التوقف أو الانقطاع[40] .
وبذلك لا يستفيد الدائنون بعد مرور أجل 3 أشهر من الضمانات التي وضعها المشرع في المادة 152 من مدونة التجارة، ولكن يمكنهم رغم ذلك سلوك القواعد العامة كطلب الحجز على الأصل التجاري لأنه ما زال في ملكية المكري، كما أن إبرام عقد تسيير حر جديد يبقي على حقهم في التقدم من جديد بطلب التصريح بحلول أجل ديونهم.
2- إجراءات تقديم الطلب: وهي نفس الإجراءات المتطلبة في باقي الدعاوى التجارية، إذ يلزم الدائن بتقديم مقال مكتوب موقع عليه من طرف محام مسجل في هيئة المحامين بالمغرب[41] إلى المحكمة المختصة؛ بعد ذلك يقوم رئيس المحكمة التجارية بإحالة الملف على القاضي المقرر الذي يعينه وذلك خلال 24 ساعة، ثم يتم استدعاء الأطراف لأقرب جلسة يحدد تاريخها، ورغم دقة وبساطة الإجراءات أمام المحاكم التجارية فان الاستجابة لطلب التصريح بالديون لا يتم إلا إذا كانت هذه المطالبة مبنية على أسس سليمة[42].
ورغم التقدم بالطلب داخل الأجل المحدد فهذا لا يعني أن حلول أجل الديون سيكون حتميا، فالأمر يرتبط باحترام شروط موضوعية أخرى.
الفقرة الثانية: الشروط الموضوعية
وهي حسب ما جاء في المادة 152/2 من مدونة التجارة إما أن تتعلق بطبيعة الدين (أولا) أو بالدائنين (ثانيا).
أولا: الشرط المرتبط بطبيعة الدين
بالإطلاع على مقتضيات المادة 152/2 من مدونة التجارة نجد أنه يجب أن تكون ديون المكري التي التزم بها قبل إبرامه لعقد التسيير الحر، قد نشأت بمناسبة استغلاله للأصل التجاري، ولكي تكون هذه الديون موضوع مطالبة قضائية، يجب أن تكون غير مستحقة الأداء، وعليه سنقوم بالتمييز بين الديون المستحقة الأداء وغير المستحقة الأداء.
1- الديون الغير مستحقة الأداء: ويتعلق الأمر بالديون التي لم يحل أجل استحقاقها بعد، وتكون ناشئة بمناسبة استغلال الأصل التجاري؛ فهذه الديون يمكن أن تكون موضوع مطالبة قضائية لسقوط أجالها حسب ما أكدته المادة 152 من مدونة التجارة.
وما تأكيد المشرع على ضرورة ارتباط هذه الديون باستغلال الأصل التجاري، إلا بقصد تحقيق الحماية لدائني المكري، إذ تصبح بذلك ديونهم حالة الأجل إذا صرحت بذلك المحكمة التي تسقط أجل هذه الديون. هذا دون إغفال الحالة التي تسقط فيها الديون بقوة القانون كما سيتضح فيما يلي:
2- الديون المستحقة الأداء: عندما تكون الديون لها ارتباط باستغلال الأصل التجاري ومستحقة الأداء، فلا تكون محل طلب لسقوط أجالها، لأن هذه الآجال تسقط بقوة القانون، وما على الدائنين هنا إلا اتباع المسطرة التي يسمح بها القانون المنظم لأدائها، كمسطرة الأمر بالأداء الوارد النص عليها في الفصول 155 إلى 165 من قانون المسطرة المدنية، حيث بمقتضى هذه المسطرة أعطى المشرع الحق للدائنين عندما تكون الديون مستحقة الأداء بسلوكها، على أن يتعلق الأمر بطلب مبلغ مالي، وأن يكون الدين المطالب به مكتوبا، وأن يكون الطلب واجب التبليغ بالمغرب، وأن يكون موطن المدين معروفا بالمغرب[43].
وهكذا فالديون المستحقة الأداء، تبقى خاضعة للأحكام العامة في قانون الالتزامات والعقود ومدونة التجارة بحسب طبيعتها، ولا يمكن أن تكون محل مطالبة لسقوط أجالها، بمناسبة كراء أصل تجاري لا تتعلق به وغير ناشئة عن استغلاله، ودون تمييز بين الديون المستحقة الأداء وغير المستحقة لأنها تخضع جميعها للقانون المنظم لها.
ولم يكتفي المشرع المغربي بهذا الشرط ليمكن لدائني المكري المطالبة بحلول أجل ديونهم، ولكن ربطه بشرط أخر متعلق بهم.
ثانيا: الشرط المتعلق بالدائنين
فالدائنين يمكنهم المطالبة بسقوط أجال ديونهم قضائيا، إذا كان استغلال الأصل التجاري في إطار التسيير الحر من شأنه إلحاق الضرر بديونهم، لذلك وجب تحديد مفهوم الضرر الموجب للمطالبة بالدين قضائيا وكيفية إثباته من قبل دائني المكري.
1- مفهوم الضرر: من خلال الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود فالضرر[44] حتى يكون موضوع مطالبة وموجبا للتعويض يتعين أن يكون محققا، شخصيا ومباشرا ويضر مصلحة مشروعة نص القانون على حمايتها[45].
أما فيما يخص المقتضيات المنظمة للتسيير الحر خاصة المادة 152/2 من مدونة التجارة فالمشرع نجده استعمل عبارة ” أن يلحق ضررا بدائني المكري ” وبذلك فانه يشترط في الضرر أن يكون محققا، لكنه لم يشترط فيه أن يكون حالا فقط، وإنما ساوى في ذلك بين وجوده الحالي والمستقبلي، وذلك باعتبار أن الضرر الحال والمستقبل يستوجب التعويض عنه، أما إذا اكتفينا بكونه محتمل الوقوع وليس مؤكدا فلا يستحق عنه التعويض إلا إذا تحقق، وهكذا يمكن القول بأن هذا الضرر المنصوص عليه في المادة 152/2 من مدونة التجارة جاء عاما واحتماليا، لأن تحقق الضرر لا يستلزم أن يكون حالا بل يمكن أن يكون مستقبلا [46].
2_ إثبات الضرر: يكفي لإثبات الضرر أن تكون الديون المؤجلة والمطالبة من طرف دائني المكري، مستحقة الأداء أثناء سريان عقد التسيير الحر؛ فبإثبات ذلك يتحقق الضرر وعلى المحكمة أن تستجيب لطلب الدائنين، تفاديا لإفقاد الأصل التجاري للزبناء وسمعته، وعلى أي فالمحكمة تبقى لها السلطة التقديرية للأخذ بوسائل الإثبات المقدمة من طرف الدائنين، ما دام المشرع قد جعل تصريح المحكمة أمرا جوازيا وليس وجوبيا وذلك بمقتضى المادة 152/2 من مدونة التجارة، التي جاء فيها ” إذا كان من شأن عقد التسيير الحر أن يلحق ضررا بدائني المكري جاز للمحكمة …أن تصرح بحلول أجال الديون…”.
وكان من الأفضل أن تصرح المحكمة وجوبا وليس جوازا، كلما ثبت وجود ضرر أو صعوبة في استرجاع الديون بالنسبة للدائنين، وخاصة إذا تبين للمحكمة من خلال القضية عدم ملاءة المسير[47].
وعلى أي فانه ليس هناك ما يمنع الدائنين من الاتفاق مع المكري على جعل الديون المؤجلة حالة عند قيام بعض التصرفات التي قد تعرض مصالح الدائنين للضرر كوضع الأصل التجاري في إطار التسيير الحر مثلا، ويبقى للمتعاقدين الإمكانية للاتفاق حول طريقة تنظيم الدين على ألا تتعارض والمقتضيات القانونية [48].
المطلب الثاني: حماية الدائنين اللاحقة ديونهم على إبرام عقد التسيير الحر للأصل التجاري
خروجا عن الأصل فقد أوجد المشرع حماية خاصة للدائنين أثناء سريان عقد التسيير الحر وتتجلى في إقرار المسؤولية التضامنية بين مكري الأصل التجاري والمسير الحر عن الديون خلال فترة محددة، إضافة إلى الحماية التي أقرها عند انقضاء التسيير الحر وتتمثل في إشهار انقضاء عقد التسيير الحر.
الفقرة الأولى: حماية الدائنين أثناء سريان عقد التسيير الحر للأصل التجاري
هدف هذه الحماية تشجيع الدائنين وضمان استيفائهم لديونهم، غير أن المشرع ضيق من نطاق المسؤولية التضامنية من حيث الديون وكذلك الأشخاص.
أولا: حماية الدائنين في إطار المسؤولية التضامنية:
الأصل في القانون المدني أنه لا تضامن بين المدنيين[49]، علي عكس المادة التجارية التي أكدت على افتراض التضامن بين المدنيين[50]، خصوصا في التسيير الحر حين يصبح المكري مسؤولا بالتضامن مع المسير الحر عن ديون اقترضها هذا الأخير، وذلك إلى نشر عقد التسيير الحر، وخلال ستة أشهر من تاريخ النشر.
غير أن مصلحة الدائنين قد تتطلب أحيانا، إخضاع المسير الحر المتوقف عن الدفع لنظام صعوبات المقاولة كمظهر من مظاهر حماية الدائنيين في التسيير الحر.
1- الحماية التي توفرها المسؤولية التضامنية في الأحوال العادية
قبل الخوض في المسؤولية التضامنية يجب تحديد أساسها ونطاقها من حيث الديون والمدة المشمولة بها.
أ- أساس المسؤولية التضامنية
أسست هذه المسؤولية علي ثلاث نظريات و هي:
+ نظرية الظاهر: فالمسير الحر يظهر أثناء استغلال الأصل التجاري ويتعامل مع الغير بمظهر وكيل المالك، مما قد يعتبر معه الغير أنهم يتعاملون مع المالك لأن الأصل التجاري مقيد باسم صاحبه ومن حق الغير أن يعدل عن هذا الوضع الظاهر، غير أن هذه النظرية لا يبقى لها جدوى إذا ما احترمت إجراءات الشهر والتسجيل وفق ماورد بالمواد على 152 إلى158 من مدونة التجارة.
+ نظرية الإثراء بلا سبب: اعتمدت كوسيلة لتمكين دائني المسير الحر للأصل التجاري من مطالبة المالك بديونهم، باعتبار أن الأخير يستفيد من هذا الاستغلال خصوصا إذا استوجب الاستغلال القيام ببعض الإصلاحات أو شراء بعض الأدوات[51]، وبالتالي الرفع من قيمة أصله التجاري، وعليه يحق للدائنين الرجوع على المالك بقدر ماعاد من فائدة لم يضع لها حساب.
غير أن المسؤولية التضامنية في إطار هذه النظرية تنحصر داخل مدة 6 أشهر من تاريخ نشر هذا التسيير الحر، ولا تطال الفترة اللاحقة لها، مع العلم أن المكري قد يستفيد من الديون المبرمة بعد مرور هذه الفترة.
+ النظرية توفيقية:
حصرت أساس هذه المسؤولية في الفعل الجرمي[52].المترتب عن عدم قيام مكري الأصل التجاري بإجراءات شهر عقد التسيير الحر أو في حالة عدم استيفائه لها سواء بالنسبة للتسجيل بالسجل التجاري أو النشر في الجريدة الرسمية والجريدة المخول لها نشر الإعلانات القانونية.
غير أنه وأمام غياب نص قانوني صريح كما هو الحال بالنسبة للمادة 60 و155 من مدونة التجارة مثلا، ورغم تعدد المبررات القائلة بالمسؤولية التضامنية فإنه يبقى من غير الممكن مساءلة المكري عن ديون التزام بها المسير الحر لحسابه وباسمه.
ب– نطاق المسؤولية التضامنية:
نظم المشرع المسؤولية التضامنية لمكري الأصل التجاري مع المسير الحر في المادة 155 من مدونة التجارة[53]، التي أحالت على مقتضيات المادة 60 من نفس المدونة[54]، فبالنسبة للمادة 60 فقد أكدت على أنه يسأل المكري على وجه التضامن مع المسير الحر، إذا لم يقم المكري بالتشطيب على اسمه من السجل التجاري أو تعديل القيد فيه وهو ما أكدته كذلك المادة153/3 من مدونة التجارة.
إذن فهذه المسؤولية منحصرة في المدة التي لم يقم فيها المكري بشطب قيده من السجل التجاري أو تعديله وتنتهي بمجرد القيام بذلك حتى ولو لم يقم بإجراءات النشر[55]، في حين فالمسؤولية الواردة في المادة 155 من مدونة التجارة تتعلق بنشر عقد التسيير الحر، وخلال مدة 6 أشهر الموالية لتاريخ النشر، وبالتالي فمدتها تبدأ من تاريخ النشر وتنتهي بمرور 6 أشهر الموالية لتاريخ النشر.
غير أن قيام المسؤولية التضامنية رهين بتحقق بعض الشروط وذلك ما أكدته المادة 155
– شروط مسؤولية المكري التضامنية: وهي الشروط الواردة في المادة 155 من مدونة التجارة:
+ أن تكون الديون ذات مصدر تعاقدي.
+ أن ينشأ الدين داخل الفترة الممتدة من تاريخ إبرام عقد التسيير الحر وتاريخ نشره، وخلال مدة 6 أشهر الموالية للنشر، على أن العبرة تكون بتاريخ نشأة الدين وليس تاريخ استحقاق[56].
+ أن تكون الديون التعاقدية قد نشأت بمناسبة استغلال الأصل التجاري.
2 – مدى تأثر المسؤولية التضامنية بافتتاح مساطر معالجة صعوبات المقاولة:
لا تفتح هذه المسطرة ضد المكري إلا إذا صرحت المحكمة التجارية المصدرة للحكم بفتح المسطرة ضد المسير الحر، هذا الأخير تفتح في حقه المسطرة إذا ما توقف عن أداء الديون التي التزم بها في إطار استغلال الأصل التجاري، هذا الأمر دفع بالمشرع إلى إقرار حماية دائنين المسير الحر الذي تفتح المسطرة في مواجهته سواء وفق قواعد نظام صعوبات المقاولة أو وفق القواعد الخاصة بعقد التسيير الحر.
أ – حماية الدائنين وفق قواعد نظام صعوبات المقاولة:
بقراءة المادة 560 من مدونة التجارة، يتضح لنا أن نطاق تطبيق مساطر صعوبات المقاولة يشمل كل تاجر وحرفي ليس بمقدورهم سداد ما التزم به من ديون[57]، وبالتالي فالمسير الحر يخضع كذلك لمساطر معالجة صعوبات المقاولة، كلما توقف عن أداء ديونه، على أن هذه المسطرة لا يصدر الحكم بفتحها إلا إذا تبين أن وضعية المدين غير مختلة بشكل لا رجعة فيه[58]، كما أن الحكم بفتحها لا يؤثر على متابعة المقاولة لنشاطها ( المادة 571 من مدونة تجارة )، أما الدائنين الذين يعود دينهم إلى ما قبل صدور حكم فتح المسطرة فلا يكون أمامهم سوى التصريح بديونهم للسنديك، وذلك وفق مسطرة معينة تتضمن الإفصاح عن مبلغ وطبيعة الدين وملحقاته إذا وجدت وذلك داخل مدة معينة وإلا سقط الدين، مالم يقم برفع دعوى السقوط إذا توفرت شروطها[59].
والسنديك له دور مهم في إيجاد حلول ناجعة للمشاكل التي تعترض سير نشاط المقاولة إذ يمثل بذلك المدين في تسيير و إدارة المقاولة، كما أنه بصفته وكيلا قضائيا يتمتع بالاستقلالية عن الدائنين، ويتصرف باسمهم ولفائدتهم وليس لحسابه الخاص.
ب – الحماية الخاصة لدائني المسير الحر الذي تعرض لنظام صعوبات المقاولة:
ويجب التمييز في هذه الحماية بين الدائن الذي ينشأ دينه بعد إبرام عقد التسيير الحر والى غاية مدة 6 أشهر الموالية لتاريخ النشر، والذي إضافة لإمكانية التصريح بديونه التي التزم بها المسير الحر بمناسبة استغلاله للأصل التجاري أثناء سريان عقد التسيير الحر، يمكنه كذلك مطالبة المكري بهذه الديون حتى ولو فات الأجل القانوني للتصريح بها إذ أن المكري بصفته مدينا متضامنا يبقى ملتزم اتجاه الدائنين بصفة شخصية وباستقلال تام عن المسير الحر الذي خضع لمسطرة المعالجة. أما الدائنين الذين نشأت ديونهم بعد انقضاء مدة 6 أشهر من تاريخ نشر عقد التسيير الحر، فإنهم يخضعون للحل الذي سيتخذه السنديك.
ثانيا : الإستثناءات الواردة على المسؤولية التضامنية:
هذه الإستثناءات قد ترتبط بأشخاص معينين، كما قد ترتبط ببعض الديون:
1 – الأشخاص المستثنون من المسؤولية التضامنية:
يستثنى الوكلاء المكلفون من طرف القضاء من المسؤولية التضامنية وذلك راجع لشروط معينة ولأسباب كذلك.
أ – شروط الإستثناء:
وفق ما جاء في المادة 156 من مدونة التجارة[60] فالوكلاء يعفون من المسؤولية التضامنية إذا تحقق الشرطان التاليان:
ٍٍِ- الحصول على إذن: ويتعلق الأمر هنا بالإذن الخاص من طرف المحكمة المختصة، والتي فوضت للوكيل لإدارة الأصل التجاري الموضوع في التسيير الحر بإبرام العقد.
– القيام بإجراءات الشهر: خصوصا القيد في السجل التجاري والنشر في الجريدة الرسمية والجريدة المخول لها نشر الإعلانات القانونية.
هكذا باحترام الوكيل لهذين الشرطين معا فإنه يعفي من المسؤولية التضامنية ويسأل بالتضامن إذا لم يحترمهما معا أو أحدهما.
ب – أسباب الإستثناء: إن إعفاء المشرع الوكلاء القضائيين من المسؤولية التضامنية راجع أساسا لكونهم لا يستفيدون مما ستدره الديون المفترضة من طرف المسير الحر من فوائد بمناسبة توليهم إدارة الأصل التجاري.
2 – الديون المستثناة من المسؤولية التضامنية:
استثنى المشرع بعض الديون من المسؤولية التضامنية، ولذلك وجب تحديد المدة التي تعتبر فيها هذه الديون غير المشمولة بالمسؤولية التضامنية ثم طبيعتها.
أ-تحديد الديون المستثناة من حيث المدة: بمفهوم المخالفة لمقتضيات المادة 155 من مدونة التجارة[61] فالديون الناشئة بعد انقضاء مدة 6 أشهر الموالية لتاريخ نشر عقد التسيير الحر غير مشمولة بالمسؤولية التضامنية ويتحملها المسير الحر وحده؛ لأن العبرة بتاريخ نشأة الدين وليس بتاريخ استحقاقه[62].
ب-تحديد الديون المستثناة من حيث طبيعة الدين: بمفهوم المخالفة دائما لمقتضيات المادة أعلاه فالديون المقترضة من طرف المسير الحر والتي لا تتناسب أو غير الموجهة لاستغلال الأصل التجاري تكون غير مشمولة بالمسؤولية التضامنية، وبذلك حتى تنعقد المسؤولية التضامنية يجب أن يكون الدين تجاريا لا مدنيا.
إذا ثبت ما سبق، ثبت معه القول بأن إقرار المسؤولية التضامنية وفق ما سبق ذكره يعد من أهم مظاهر حماية الدائنين في التسيير الحر، ولما كان هذا العقد محدد المدة، ينتهي بانتهاء مدته أو بأسباب أخرى فهل من حماية خاصة للدائنين عند انقضاء عقد التسيير الحر؟
الفقرة الثانية: حماية الدائنين عند انقضاء عقد التسيير الحر
تتمثل الحماية المعطاة للدائنين في هذا الإطار في ضرورة إشهار انقضاء التسيير الحر لوضع الدائنين في الصورة الحقيقية لوضعية الأصل التجاري وكذلك في إقرار سقوط أجل الديون تفاديا لاختفاء المسير الحر قبل أداء الديون الناتجة عن استغلال الأصل التجاري.
أولا: إشهار انقضاء عقد التسيير الحر
من خلال المادة 153 من مدونة التجارة يتضح أنه عند انقضاء عقد التسيير الحر يجب القيام بالتشطيب من السجل التجاري، وكذا نشر انقضاء عقد التسيير الحر.
1-التشطيب من السجل التجاري:
لكي لا يبقى المسير الحر مسؤولا عن ديون الأصل التجاري خلال فترة استغلاله، عليه التشطيب على اسمه من السجل التجاري، أو أن يغير تقييده بالتنصيص صراحة على انقضاءه وذلك وفق إجراءات معينة، ينتج عن تخلفها جزاءات.
أ– إجراءات التشطيب:
يلزم كل من المسير الحر وكذا المكري بالقيام بالتشطيب على اسمه من السجل التجاري بالنسبة للأول وبإجراء التعديل الذي يخصه بنفس السجل بصفته مسترجعا لأصله التجاري، ما لم يسلمه لمسير حر أخر بالنسبة الثاني.
أما فيما يخص المدة التي يجب خلالها القيام بهذه الإجراءات فالمادة 153 من مدونة التجارة لم تشر إلى ذلك، ليبقى ممكنا الرجوع لمقتضيات المادة 75 من مدونة التجارة[63] التي حددت أجل شهر بالنسبة للتقييد[64].
على أن المشرع رتب عن عدم القيام بالتشطيب جزاء معينا.
ب– جزاء تخلف التشطيب:
رتب المشرع كجزاء لتخلف التشطيب بقاء المسير الحر مسؤولا بالتضامن عن ديون خلفه، إضافة إلى ذلك فقد فرض عليه غرامة مالية من 1000 إلى 5000 درهم[65].
تبقى الإشارة إلى أنه في حالة وفاة المسير الحر فإن طلب التشطيب يتقدم به الورثة ويكونوا ملزمون فيما بعد بجميع ما كان مورثهم ملتزما به[66].
2 –نشر انقضاء عقد التسيير الحر:
نشر انقضاء عقد التسيير الحر يعتبر مظهرا من مظاهر الحماية المخولة للدائنين وليتحقق ذلك يجب القيام بإجراءات معينة، يؤدي عدم القيام بها إلى ترتب عدة أثار.
أ– المسطرة المتبعة:
وهي نفس المسطرة المتبعة في نشر عقد التسيير الحر في بدايته بصريح المادة 153 من مدونة التجارة التي جاء فيها “…. يخضع انتهاء عقد التسيير الحر لإجراءات الشهر ذاتها “.
ونفس المدة كذلك، وقد سبق التطرق لهذه المسألة، على أن ما ينبغي الإشارة إليه هو أن قيام أحد طرفي عقد التسيير الحر بإجراءات نشر انقضاء هذا العقد يغني الطرف الأخر عن القيام بذلك.
ب– الآثار المترتبة عن عدم القيام بالنشر:
عملا بمقتضيات المادة 153 من م.ت التي نصت على أنه يخضع انتهاء عقد التسيير الحر لنفس إجراءات الشهر المعمول بها عند إبرامه، يمكن القول أن أثار إبرام العقد هي نفس أثار انقضائه و المتمثلة في إطالة أمد المسؤولية التضامنية وبالتالي فالمسير الحر إذا لم يقم بنشر انتهاء عقد التسيير الحر فإنه سيكون مسؤولا مسؤولية تضامنية خلال 6 أشهر الموالية لتاريخ نشر انتهاء عقد التسيير الحر.
ثانيا: أثار انقضاء عقد التسيير الحر على الديون
من أوجه الحماية المخولة للدائنين عند انقضاء عقد التسيير الحر، حلول أجل الديون والذي على المسير الحر الوفاء بها، وهذا ما يدفع إلى التساؤل عن مآل عقود الشغل عند انقضاء عقد التسيير الحر.
1– حلول أجل الديون ومآل عقود الشغل عند انقضاء عقد التسيير الحر
أ– حلول أجل الديون:
بمقتضي المادة 157 من مدونة التجارة[67]، فإنه بمجرد انقضاء العقد تصبح الديون المؤجلة التي التزم بها المسير الحر بسبب استغلال الأصل التجاري حالة فورا بقوة القانون دون الحاجة لحكم قضائي يقرره[68].
ويرجع الهدف من الحماية المقررة للدائنين بمقتضى المادة المشار إليها إلى تفادي اختفاء المسير الحر قبل أداء الديون المترتبة عليه، كما أنه بعد انقضاء العقد تقل مقدرة المسير الحر على الدفع فيما يخص الديون الواجبة عليه[69]، وهذا ما دفع بالمشرع للتدخل من أجل ضمان الديون وجعلها مستحقة الدفع[70]، طوعا أو باللجوء للقضاء.
أما عن جعل هذه الديون حالة فورا فلأن ذلك راجع لعدم توفر الدائنين عند انقضاء عقد التسيير الحر على الضمانات الكافية التي تخولهم الحصول على ديونهم الواجبة على المسير الحر.
ب– مآل عقود الشغل عند انقضاء التسيير الحر
رغم كون المشرع لم يتعرض في مدونة التجارة إلى مصير هذه العقود سواء أثناء إبرام عقد التسيير الحر أو بعد انقضائه[71]، فإنه يتم الرجوع للقواعد العامة في قانون الالتزامات والعقود أو في مدونة الشغل وذلك حفاظا على حقوق العمال المستخدمون في الأصل التجاري الموضوع في التسيير الحر.
– عقود الشغل المبرمة من قبل مكري الأصل التجاري قبل إبرام عقد التسيير الحر: يمكن في هذه الحالة العمل بمقتضيات المادة 754 من قانون الالتزامات والعقود التي جاء فيها ” …إذا طرأ تغير في المركز القانوني لرب العمل……. و مستخدميه…” وكذلك ما ورد في المادة 19 من مدونة الشغل[72].
– عقود الشغل المبرمة من قبل المكري الأصل التجاري أثناء سريان عقد التسيير الحر: حتى تستمر هذه العقود، يجب أن يكون لها ارتباط بالنشاط المزاول في استغلال الأصل التجاري وقت وضعه في التسيير الحر، اللهم إلا إذا أعطى مكري الأصل التجاري موافقته على إحداث هذه الأنشطة أو على تغيير النشاط الأصلي إلى نشاط أخر (بالنسبة للعقود الأخرى التي ليس لها ارتباط باستغلال الأصل التجاري).
– عقود الشغل غير محددة المدة المبرمة من طرف المسير الحر:
هذه العقود تبقى سارية المفعول تجاه المالك بعد انقضاء عقد التسيير الحر، إذا استرجع أصله التجاري لاستغلاله شخصيا أو اتجاه المسير الحر الجديد، على أن تكون مرتبطة بنشاط الأصل التجاري وأن تتم بموافقة مالك الأصل التجاري.
– عقود الشغل محددة المدة المبرمة من طرف المسير الحر:
تطبق على هذه العقود أحكام المادة 33 من مدونة الشغل التي جاء فيها ” ينتهي عقد الشغل المحدد المدة بحلول الأجل المحدد للعقد أو بانتهاء الشغل الذي كان محلا له”. على أنه في حالة ما إذا انتهى عقد التسيير الحر قبل أن تنتهي مدة هذه العقود فإنه يتم منح تعويض للعمال يعادل مبلغ الأجور المستحقة عن الفترة المتراوحة ما بين تاريخ إنهاء العقود والأجل المحدد لها.
خاتمة:
إذا ثبت ما سبق ثبت معه القول أن عقد التسيير الحر للأصل التجاري من العقود المهمة التي تساهم في تحريك عجلة الاقتصاد، ذلك أن التجار الصغار يمكنهم بواسطة هذه الآلية ممارسة التجارة دون التوفر على رأسمال قار، لذلك وجبت إعادة النظر في العناصر المكونة لهذا العقد وذلك ب:
– إقرار الكتابة في عقد التسيير الحر لإعطاء صورة واضحة لجميع المتعاملين عن الالتزامات الملقاة على عاتق كل طرف.
– إنشاء سجل خاص يتعلق بالأصول التجارية الموضوعة في إطار عقد التسيير الحر لإعطاء فكرة واضحة عن الوضعية الحقيقية التي يتواجد عليها الأصل التجاري.
– إقرار المسؤولية التضامنية على الوكلاء المكلفين من طرف القضاء بإدارة الأصل التجاري، طيلة مدة العقد في حالة عدم احترامهم للشروط المقررة لذلك، خاصة عند تجاوزهم للإذن الممنوح لهم، أو عند عدم استيفائهم لإجراءات الشهر المقررة قانونا.
قائمة المراجع المعتمدة
أولا: النصوص التشريعية
– القران الكريم
– قانون الالتزامات والعقود
– مدونة التجارة
– مدونة الشغل
– القانون المحدث للمحاكم التجارية
ثانيا: المراجع باللغة العربية
1- المراجع العامة:
– محمد محبوبي: ” أساسيات في التنظيم القضائي المغربي “، دار أبي رقراق للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، الطبعة الثانية، 2010.
– محمد منقار بنيس: ” القضاء الاستعجالي “، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، بدون ذكر الطبعة، 2008.
– ايت الحاج مرزوق: ” مدخل لدراسة القانون “، الجزء الأول، نظرية القانون، مطبعة طوب بريس، الرباط، الطبعة الثانية،2007.
– فؤاد معلال: ” شرح القانون التجاري المغربي الجديد “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 2001.
– إدريس العلوي العبدلاوي: ” شرح القانون المدني_النظرية العامة للالتزام “، الجزء الثاني، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2001.
– عبد الرحيم شميعة: ” محاضرات في القانون التجاري “، مركز النسخ سجلماسة، مكناس، 2001.
– امحمد لفروجي: ” صعوبات المقاولة والمساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها_ دراسة تحليلية نقدية لنظام صعوبات المقاولة المغربي في ضوء القانون المقارن والاجتهاد القضائي “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، فبراير 2000.
– محمد بونبات: ” الكراء التجاري بين ظهير 24/05/1955 ومدونة التجارة “، سلسلة أفاق القانون، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، بدون ذكر الطبعة، 1999.
– عبد الكريم شهبون: ” الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود المغربي “، الجزء الأول، مصادر الالتزامات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1999.
– أحمد ادريوش: ” الكراء في المدونة الجديدة للتجارة “، مطبعة البوكيلي للطباعة والنشر والتوزيع، القنيطرة، الطبعة الأولى، 1998.
– محمد الإدريسي المجدوبي: ” المحاكم التجارية بالمغرب_دراسة تحليلية نقدية مقارنة “، مطبعة بابل للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، الطبعة الأولى، 1998.
– امحمد لفروجي: ” التاجر وقانون التجارة بالمغرب_دراسة تحليلية ومقارنة على ضوء مدونة التجارة والقوانين المتعلقة بالشركات التجارية والسوق المالية “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1997.
– رييولط أدولف: ” قانون المسطرة المدنية في شروح “، ترجمة إدريس ملين، منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، دون ذكر الطبعة، 1996.
2- المراجع الخاصة:
– محمد مومن: ” التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي “، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى، 2005.
3- الأطروحات والرسائل:
– محمد مومن: ” التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي “، أطروحة لنيل الدكتوراه، جامعة محمد الأول، كلية العلو م القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، 2003-2004.
– العربي الغرمول: ” حماية الدائن المرتهن في الأصل التجاري “، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الرباط، 2000-2001.
– كريمة بنجبور: ” مظاهر حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للأصل التجاري “، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس السويسي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الرباط، 2009-2010.
– نوال الرحموني: ” عقد التسيير الحر للأصل التجاري بين الأحكام العامة والخاصة _دراسة مقارنة “، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، 1999-2000.
– المكي الحفيان: ” عقد التسيير الحر للأصل التجاري بين مقتضيات مدونة التجارة والعمل القضائي المغربي والمقارن “، تقرير لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، 1998-1999.
– محمد موساوي: ” التسيير الحر للأصل التجاري في التشريع المغربي والمقارن “، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، 1989-1990.
4- الأبحاث:
– عادل العشابي: ” التسيير الحر في الاجتهاد القضائي ومدونة التجارة “، بحث نهاية التمرين بالمعهد الوطني للدراسات القضائية، 1999-2000.
– الحسن رحو، أحمد سمحاني: ” عقد التسيير الحر في ضوء مدونة التجارة الجديدة والاجتهاد القضائي المغربي “، بحث نهاية التمرين، المعهد الوطني للدراسات القضائية، الرباط، الفوج 26، 1996-1998.
– سناء بوزنيك: ” عقد التسيير الحر “، بحث نهاية التمرين، المعهد الوطني للدراسات القضائية، الرباط، 1994-1996.
5- المقالات:
– محمد مومن: ” حماية الدائنين في عقد التسيير الحر في القانون المغربي “، مجلة المحاكم المغربية، العدد 101، مارس-أبريل، 2006.
– زكية عومري: ” أثار فتح مسطرة التسوية القضائية على الدائنين الناشئة ديونهم قبل فتح المسطرة “، الجزء الأول، مجلة القصر، العدد3، ماي 2005.
– امحمد لفروجي: ” الأصل التجاري عناصره وطبيعته القانونية كما يستغل في إطار التسيير الحر “، سلسلة القانون والممارسة القضائية، منشورات المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد6، 2005.
– امحمد لفروجي: ” مصير العقود الجارية التنفيذ في تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية”، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد6، شتنبر2004.
– محمد أحمد ادريوش: ” التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة”، مجلة القانون المغربي، العدد4، يوليوز 2003.
– عبد الرحيم السلماني: ” افتتاح مسطرة معالجة صعوبات المقاولة من طرف المحكمة التجارية تلقائيا ومدى نجاعتها “، مجلة القصر، العدد3، 2003.
– محمد الشافعي: ” شركة الرجل الواحد “، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، العدد 39.
ثانيا: المراجع باللغة الفرنسية
1- Ouvrages généraux :
– Paul DIDIER : « droit commercial », Tome 1, PUF, Paris, 1997.
– Alain Piedelièvre, Stéphane Piedelièvre : « Actes de commerce, commerçant, fond de commerce », éditions Dalloz, 1997.
2- Ouvrages spéciaux :
– Fernand Derrida : « location- gérance des fonds de commerce », Encyclopédie, Dalloz, droit commercial, Tome 3.
– Marie- Jeanne Campana : « location- gérance : généralité », juris classeur civil, notarial répertoire, édition téchique, Paris, fascicule 1480.
3- Articles :
– Yves Guyon : « droit des affaires, Tome 1, droit commercial général et sociétés », Economica, Delta 1998, 10 éme édition.
– Gérard AZEMA : « la gérance du fonds de commerce », Collection DELMAS, Paris, 1ère édition.
– Ahmed Bouachik : « les privatisations au Maroc », Imprimerie, Najah Eljadida, Casablanca.
الفهرس
مقدمة: …………………………………………………………………………………….1
المبحث 1: أحكام عقد التسيير الحر: ……………….………………………………………..4
المطلب 1: طبيعة عقد التسيير الحر وتمييزه عن باقي العقود المشابهة: …………………………4
الفقرة 1: أهمية التسيير الحر وطبيعته القانونية: ………………………………………………4
الفقرة 2: تمييز التسيير الحر عن باقي العقود المشابهة: ……………………………………….5
المطلب 2: خصائص عقد التسيير الحر وشروط إنشائه: ……………………………………..7
الفقرة 1: خصائص عقد التسيير الحر: ………………………………………………………7
الفقرة 2: شروط إنشاء عقد التسيير الحر: …………………………………………………..9
المبحث 2: حماية الدائنين في عقد التسيير الحر: ………………………..………………….13
المطلب 1: حماية الدائنين السابقة ديونهم على إبرام عقد التسيير الحر للأصل التجاري: ….……13
الفقرة 1: الشروط الشكلية: ………………………………………….…………………….13
الفقرة 2: الشروط الموضوعية: ……………………………………………………………17
المطلب 2: حماية الدائنين اللاحقة ديونهم على إبرام عقد التسيير الحر للأصل التجاري: ………20
الفقرة 1: حماية الدائنين أثناء سريان عقد التسيير الحر للأصل التجاري: …………………….20
الفقرة 2: حماية الدائنين عند انقضاء عقد التسيير الحر: ………………….…………………27
خاتمة: ………………………………………………………………………………….32
قائمة المراجع المعتمدة: ………………………………………………………………….33
[1] عرف المشرع المغربي الأصل التجاري في المادة 79 من مدونة التجارة بأنه “…مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية “.
[2] راجع، امحمد لفروجي ” الأصل التجاري عناصره وطبيعته القانونية كما يستغل في إطار التسيير الحر “، سلسلة القانون والممارسة القضائية، منشورات المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد 6، 2005، الصفحة 1.
[3] هذا القانون من بين ما تضمنه، كيفية بيع الأصل التجاري ورهنه وتقديمه حصة في الشركة، مع التركيز في ذلك على الأحكام القانونية التي توفر الحماية لصاحب الأصل التجاري من كل ما من شأنه أن يسبب في فقدانه لزبنائه، وكذا رعاية دائني هذا الأخير الذين تشكل بالنسبة لهم عناصر الأصل التجاري الضمان الفعال لاستيفاء مالهم من ديون على مالكه أو مستغله.
[4] تعود جذور عقد التسيير الحر إلى بلاد اليونان، حيث كان التجار ذوي الإمكانيات المحدودة يمارسون التجارة في الطرقات تحت المظلات أو بواسطة عربات متنقلة، مما دفع باليونان إلى الاهتمام بالتجارة، فأقاموا محلات تجارية وتجمعت تجارة كل سلعة معينة في ناحية من مدينة أثينا. وبعد أن أصبح للمحل التجاري قيمة اقتصادية بفعل الرواج التجاري، وقابلا للتملك ظهرت عملية تسيير وإدارة الأصل التجاري بصورة غير مباشرة، عن طريق عقد التسيير المأجور، وظل الأمر على ماهو عليه إلى أن ظهر عقد التسيير الحر في الربع الأخير من القرن 19، أوردته كريمة بنجبور ” مظاهر حماية الدائنين في عقد التسيير الحر للأصل التجاري “، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي، الرباط، السنة الجامعية 2009/2010، الصفحة 3 و 4.
[5] يتعلق الأمر بالظهير الشريف رقم 1.96.83، صادر في 15 من ربيع الأول 1417 ( فاتح أغسطس 1996) بتنفيذ القانون رقم 95.15 المتعلق بمدونة التجارة، منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 19 جمادى الأولى 1417 ( 3 أكتوبر 1996 )، العدد 4418، الصفحة 2187.
[6] وذلك لأنه لم ينص صراحة على التزام المسير بأداء الأجرة لمكري الأصل التجاري، عكس ما ذهب إليه المشرع الفرنسي وتبناه القضاء المغربي من كون المسير الحر ملزم بأداء أجرة مقابل استغلال الأصل التجاري.
[7] – قرار رقم 876 صادر عن محكمة الاستئناف بسطات، الغرفة المدنية، بتاريخ 03/12/1985 ملف عدد 615/85/1، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 41، يناير- فبراير 1998، الصفحة 123.
[8] Gérard AZEMA, « La gérance du fonds de commerce «, collection DELMAS, Paris, 1ere édition, page 88
[9] Ahmed BOUACHIK, « Les privatisations au Maroc « , Imprimerie Najah El Jadida, Casablanca, page 28.
[10] قرار المجلس الأعلى بتاريخ 4/10/1993 في الملف الاجتماعي عدد 8010/91، منشور بمجلة الإشعاع، العدد 10، سنة 1994، الصفحة 165.
[11] Paul DIDIER, « Droit commercial », tome1, PUF, Paris, 1997, page 427.
[12] راجع: محمد بونبات “الكراء التجاري بين ظهير 24/05/1955 ومدونة التجارة “، سلسلة أفاق القانون، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، 1999، الصفحة 160.
[13] راجع في هذا الموضوع، عبد الرحيم شميعة ” محاضرات في القانون التجاري ” مركز النسخ سجلماسة، مكناس، 2001، الصفحة 118.
[14] قرار المجلس الأعلى رقم 30 بتاريخ 21 يناير 1983 في الملف المدني عدد 72658، منشور في مجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة المدنية، الجزء الأول، 1966-1982، الصفحة 119.
[15] يتعلق الأمر بالقانون رقم 96.5، بتاريخ 13 فبراير 1997، المتعلق بشركة التضامن، وشركة التوصية البسيطة، وشركة التوصية بالأسهم، والشركة ذات المسؤولية المحدودة، وشركة المحاصة.
[16] راجع: محمد الشافعي ” شركة الرجل الواحد ” المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، العدد 39، الصفحة 87.
[17] -Yves GUYON, « Droit des affaires, Tome 1, droit commercial général et sociétés » Economica, Delta, 1998, 10éme édition, page 736.
[18] أورد هذا القرار، عادل العشابي في مؤلفه ” التسيير الحر في الاجتهاد القضائي ومدونة التجارة “، بحث نهاية التمرين بالمعهد الوطني للدراسات القضائية، 1999-2000، الصفحة 7.
[19] وهذا ما أكدته المحكمة التجارية بأكادير في الحكم رقم 2002/123 بتاريخ 21/02/2002 الملف رقم 2001/737، ” …وحيث أنه وفق ما ذكر فان وفاة المسير الحر يجعل العقد منفسخا وبالتالي فان قبول إعادة استمرار الورثة أو أحدهم في التسيير الحر يكون بموجب عقد تسيير جديد بعناصره الشكلية والجوهرية المستقلة عن العقد المنفسخ وليس عن طريق امتداد العقد الأصلي “، حكم منشور بمجلة المحاكم المغربية، العدد 95، سنة 2002، الصفحة 256.
[20] قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 2673/2000، بتاريخ 18/12/2000، في الملف عدد 2553/2000/3، منشور في مجلة القصر، العدد الثاني، الصفحة 137.
[21] ورد في القران الكريم قوله تعالى: ” يا أيها الذين امنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ” سورة النساء الآية 29.
[22] نصت المادة 76 من مدونة التجارة على أنه ” لا يجوز لكاتب الضبط قبول أي طلب يرمي إلى تسجيل تاجر أو شركة تجارية في السجل التجاري إلا بعد الإدلاء بشهادة التقييد في جدول الضريبة المهنية (البتانتا)، وعند الاقتضاء، عقد تفويت الأصل التجاري أو عقد التسيير الحر.
[23] جاء في المادة 83/3 من مدونة التجارة أنه ” يتضمن المستخرج تاريخ العقد والأسماء الشخصية والعائلية للمالك الجديد والمالك القديم وموطنهما وكذا نوع الأصل التجاري ومقره والثمن المحدد وبيان الفروع التي قد يشملها البيع، ومقر كل منها…”.
[24] فقد ورد في المادة 155 “… يسأل مكري الأصل على وجه التضامن مع المسير الحر عن الديون المقترضة من طرفه بمناسبة استغلال الأصل وذلك إلى نشر عقد التسيير الحر وخلال مدة الستة أشهر التي تلي تاريخ النشر “.
[25] انظر المادة 156 من مدونة التجارة.
[26] حيث جاء في المادة 154/2 من مدونة التجارة ” يعاقب بغرامة من 2000 إلى 10000 درهم كل من خالف أحكام الفقرة السابقة “.
[27] راجع: محمد موساوي ” التسيير الحر للأصل التجاري في التشريع المغربي والمقارن “، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1989/1990، الصفحة 280.
[28] وهو القانون الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 65-77-1، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4482 بتاريخ 15/05/1997، الصفحة 1141 وما بعدها.
[29] راجع: محمد محبوبي ” أساسيات في التنظيم القضائي المغربي “، دار أبي رقراق للطباعة والنشر، الرباط، الطبعة الثانية، 2010، الصفحة 148.
[30] قرار رقم 300/98 صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، في 29/10/1998، ملف عدد 377/98/9، منشور بمجلة دراسات قضائية، العدد 1، 2001، الصفحة 146.
[31] Marie-Jeanne Campana : « l’ocation-gérance :généralité », juris classeur civil, notarial répertoire, édition téchique, Paris, fascicule 1480, page 8.
[32] في هذا الموضوع راجع: امحمد لفروجي ” التاجر وقانون التجارة بالمغرب “، دراسة تحليلية ومقارنة على ضوء مدونة التجارة والقوانين المتعلقة بالشركات التجارية والسوق المالية، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1997، الصفحة 173.
[33] أحمد ادريوش ” الكراء في المدونة الجديدة للتجارة “، مطبعة البوكيلي للطباعة والنشر والتوزيع، القنيطرة، الطبعة الأولى، 1998، الصفحة 53.
[34] راجع: محمد مومن ” التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي “، أطروحة لنيل الدكتوراه، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية 2003/2004، الصفحة 252.
[35] جاء في المادة 12 من القانون المحدث للمحاكم التجارية على أنه ” يمكن للأطراف في جميع الأحوال أن يتفقوا كتابة على اختيار المحكمة التجارية المختصة “.
[36] محمد المجدوبي الإدريسي ” المحاكم التجارية بالمغرب- دراسة تحليلية نقدية مقارنة “، مطبعة بابل للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، الطبعة الأولى، 1998، الصفحة 131.
[37] محمد منقار بنيس ” القضاء الاستعجالي “، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، بدون ذكر الطبعة، 2008، الصفحة 149.
[38] ينص الفصل 233 من القانون التجاري التونسي على أنه ” يجوز للمحكمة التي بدائرتها الأصل التجاري أن تصرح عند إبرام عقد الكراء بحلول استحقاق الدين إذا رأت أن الكراء يعرض استفاءتها للخطر ويجب القيام بالدعوى في هذا الشأن في ظرف ثلاثة أشهر من تاريخ إشهار عقد الكراء بالرائد الرسمي للجمهورية وإلا سقط الحق في إقامتها بفوات هذا الأجل “.
[39] راجع: نوال الرحموني ” عقد التسيير الحر للأصل التجاري بين الأحكام العامة والخاصة- دراسة مقارنة “، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية 1999/2000، الصفحة 86.
[40] محمد مومن ” حماية الدائنين في عقد التسيير الحر في القانون المغربي “، مجلة المحاكم المغربية، العدد 101، مارس-أبريل، سنة 2006، الصفحة 59.
[41] راجع: مرزوق ايت الحاج ” مدخل لدراسة القانون “، الجزء الأول، نظرية القانون، مطبعة طوب بريس، الرباط، الطبعة الثانية، 2007، الصفحة 280.
[42] الحسن رحو، أحمد سمحاني ” عقد التسيير الحر في ضوء مدونة التجارة الجديدة والاجتهاد القضائي المغربي “، بحث نهاية التمرين، المعهد الوطني للدراسات القضائية، الرباط، الفوج 26، السنة الدراسية 1996/1998، الصفحة 67.
[43] راجع: أدولف رييوط ” قانون المسطرة المدنية في شروح “، ترجمة إدريس ملين، منشورات جمعية تنمية البحوث والدراسات القضائية، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، 1996، الصفحة 152.
[44] الفصل 77 المشار إليه تحدث عن نوعي الضرر( المادي والمعنوي)، فالضرر المادي هو: كل إخلال بالحق أو بالمصلحة المادية للمضرور ويشترط فيه أن ينصب على العنصر المالي للمضرور وأن يكون محققا. أما الضرر المعنوي، فهو كل تعد على الغير في شرفه أو سمعته أي يصيب الغير في ناحية معنوية كالشعور والعاطفة…
[45] راجع: عبد الكريم شهبون ” الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود المغربي “، الجزء الأول، مصادر الالتزامات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1999، الصفحة 383.
[46] إدريس العلوي العبدلاوي ” شرح القانون المدني النظرية العامة للالتزام “، الجزء الثاني، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2001، الصفحة 177.
[47] راجع، المكي الحفيان ” عقد التسيير الحر للأصل التجاري بين مقتضيات مدونة التجارة والعمل القضائي المغربي والمقارن “، تقرير لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، 1998-1999، الصفحة 77.
[48] العربي الغرمول ” حماية الدائن المرتهن في الأصل التجاري “، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس، أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الرباط، 2000-2001، الصفحة 195.
[49] جاء في الفصل 164 من قانون الالتزامات والعقود :”التضامن بين المدينين لا يفترض، ويلزم أن ينتج صراحة عن السند المنشئ للالتزام أو من القانون، او أن يكون النتيجة الحتمية لطبيعة المعاملة”
[50] نصت المادة 335 من مدونة التجارة على أنه ” يفترض التضامن في الالتزامات التجارية “.
[51] راجع، سناء بوزنيك ” عقد التسيير الحر “، بحث نهاية التمرين، المعهد الوطني للدراسات القضائية، الرباط، دون ذكر الفوج، السنة الدراسية 1994-1996، الصفحة 47.
[52] محمد موساوي ” التسيير الحر للأصل التجاري في التشريع المغربي والمقارن “، مرجع سابق، الصفحة 294.
[53] جاء في المادة 155 من مدونة التجارة “فضلا عن تطبيق مقتضيات المادة 60 يسال مكري الأصل على وجه التضامن مع المسير الحر عن الديون المقترضة من طرفه بمناسبة استغلال الأصل و ذلك إلى نشر عقد التسيير الحر و خلال مدة الستة اشهر التي تلي تاريخ النشر”.
[54] وجاء في المادة 60 “في حالة تفويت أو إكراء أصل تجاري، يبقى الشخص المسجل مسؤولا على وجه التضامن عن ديون خلفه أو مكتريه، ما لم يشطب من السجل التجاري أو لم يعدل تقييده مع البيان الصريح للبيع أو الإكراه”.
[55] في هذا الموضوع، راجع، محمد مومن ” التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي “، مرجع سابق، الصفحة 254.
[56] امحمد الفروجي ” صعوبات المقاولة والمساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها_ دراسة تحليلية نقدية لنظام صعوبات المقاولة المغربي في ضوء القانون المقارن والاجتهاد القضائي “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، فبراير 2000، الصفحة 75.
[57] راجع، عبد الرحيم السلماني ” افتتاح مسطرة معالجة صعوبات المقاولة من طرف المحكمة التجارية تلقائيا ومدى نجاعتها “، مجلة القصر، العدد 3، سنة 2003، الصفحة 69.
[58] امحمد الفروجي ” مصير العقود الجارية التنفيذ في تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية “، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، العدد6، شتنبر 2004، الصفحة 22.
[59] زكية عومري ” أثار فتح مسطرة التسوية القضائية على الدائنين الناشئة ديونهم قبل فتح المسطرة “، الجزء الأول، مجلة القصر، العدد 3، ماي 2005، الصفحة 19.
[60] جاء في هذه المادة “تطبق أحكام المادة السابقة على عقود التسيير الحر المبرمة من طرف الوكلاء المكلفين من طرف القضاء كيفما كانت صفتهم، بإدارة أصل تجاري شريطة أن يكونوا مأذونين بإبرام العقود المذكورة من السلطة التي فوضتهم و أن يستوفوا إجراءات الشهر المقررة.”
[61] جاء في هذه المادة أنه ” فضلا عن تطبيق مقتضيات المادة 60 يسال مكري الأصل على وجه التضامن مع المسير الحر عن الديون المقترضة من طرفه بمناسبة استغلال الأصل و ذلك إلى نشر عقد التسيير الحر و خلال مدة الستة اشهر التي تلي تاريخ النشر”.
[62] راجع، امحمد الفروجي ” صعوبات المقاولة والمساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها “، المرجع السابق، الصفحة 75.
[63] وهكذا جاء في المادة 75 من مدونة التجارة بأنه “…يجب أن يطلب كل تقييد في السجل التجاري، لم يحدد أجله، في ظرف شهر ابتداء من تاريخ التصرف أو الواقعة الواجب تقيدها. و يبتدئ أجل تقييد المقررات القضائية من تاريخ صدورها”.
[64] بالرجوع للمادة 36 من مدونة التجارة فقد أكدت بأن التقييدات في السجل التجاري تحتوي على كل من التسجيلات والتقييدات المعدلة بالإضافة إلى التشطيبات، حيث جاء فيها “تحتوي التقييدات في السجل التجاري على التسجيلات و التقييدات المعدلة و التشطيبات”
[65] هذا ما أشارت إليه المادة 62 من مدونة التجارة.
[66] – Fernand Derrida : « location-gérance des fonds de commerces » , Encyclopédie , Dalloz, droit commercial, Tome 3, page 20.
[67] جاء في المادة 157 من مدونة التجارة ” يجعل انتهاء التسيير الحر الديون المتعلقة باستغلال الأصل و المبرمة من طرف المسير الحر خلال مدة التسيير الحر، حالة فورا”.
[68] راجع، فؤاد معلال ” شرح القانون التجاري المغربي الجديد “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، نونبر 2001، الصفحة 191.
[69] – Alain Piedelièvre, Stéphane Piedelièvre : « actes de commerce commerçant, fond de commerce « , éditions Dalloz, 1997, page 147.
[70] راجع، محمد أحمد بونبات ” الكراء التجاري بين ظهير 24 ماي 1955 ومدونة التجارة “، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، بدون طبعة، سنة 1999، الصفحة 168.
[71] راجع، محمد أحمد دريوش ” التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة “، مجلة القانون المغربي، العدد4، يوليوز 2003، الصفحة 79.
[72] ورد في هذه المادة أنه ” إذا طرأ تغيير على الوضعية القانونية للمشغل، أو على الطبيعة القانونية للمقاولة، وعلى الأخص بسبب الإرث، أو البيع، أو الإدماج، أو الخوصصة، فإن جميع العقود التي كانت سارية المفعول حتى تاريخ التغيير، تظل قائمة بين الأجراء وبين المشغل الجديد، الذي يخلف المشغل السابق في الالتزامات الواجبة للأجراء، وخاصة في ما يتعلق بمبلغ الأجور، والتعويضات عن الفصل من الشغل، والعطلة المؤدى عنها.”
