مدى حماية المشرع الجزائري للقاصر في عناصر النفقة على ضوء التقنين الأسري.
الأستاذين: عبد الحكيم بوجاني. غربي صورية.
أستاذ بجامعة عين تموشنت وباحث في الدكتوراه وعضو في مخبر الدراسات المتوسطية القانونية ومتحصل على شهادة الكفاءة المهنية في المحاماة.
الموضوع: مدى حماية المشرع الجزائري للقاصر في عناصر النفقة على ضوء التقنين الأسري.
مقدمة:
لا خلاف بين فقهاء الشريعة الإسلامية و كذلك فقهاء القانون، في أن نفقة الأولاد تكون لسد احتياجاتهم الأساسية، و هذه الاحتياجات لا تقتصر على عنصر واحد و إنما تتعدد و تتنوع. إلا أن هناك مجموعة من العناصر لا يمكن لحياة القاصر أن تستقيم إلا بتوافرها، و هي تتمثل في الغذاء و الكساء و المسكن و العلاج.[1]
حتى هناك من يعرف النفقة بعناصرها الأساسية أو الضرورية كما هو الحال بالنسبة للإمام محمد بن الحسن الشيباني الذي عرف النفقة بأنها ” الطعام و الكسوة و السكن “[2].
أما المشرع الجزائري، فقد اكتفى هو الآخر بذكر أنواع النفقة بدون تعريفها في المادة 78 من ق.أ و التي تنص على ما يلي ” تشمل النفقة: الغداء و الكسوة و العلاج، و السكن أو أجرته،و ما يعتبر من الضروريات في العرف و العادة. ”
و يظهر على المشرع في هذه المادة، أنه لم يذكر كل أنواع النفقة و إنما اقتصر على ذكر بعض أنواعها، و ذلك على سبيل المثال و ليس على سبيل الحصر، باعتبارها أهم أنواع النفقة.
والدليل على ذلك أنه بعد تعداد للأنواع المذكورة أضاف عبارة “… و ما يعتبر من الضروريات في العرف و العادة ” ( المبحث الأول ) ، لكن المشكل ليس في أهم أنواع النفقة و إنما بخصوص أجرة الحضانة و الرضاع ما إذا كانت تدخل ضمن النفقة أم لا، خاصة و أن مشرعنا لم يتكلم عنها على غرار المشرع التونسي و المغربي ( المبحث الثاني ).
فهل بالفعل حمى المشرع الجزائري القاصر في عناصر النفقة أم لا؟
المبحث الأول: تقسيمات النفقة في قانون الأسرة
لقد نص عليها المشرع الجزائري في المادة 78 ق.أ مثله مثل التشريعات العربية الأخرى، كالمشرع المغربي في المادة 189 من مدونة الأسرة المغربية[3]و المشرع التونسي في المادة 50 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية[4].
كما قد استقر قضاء المحكمة العليا الجزائرية على ما هو من عناصر النفقة في قرار رقم 51596 الصادر بتاريخ 07/11/1988، حيث جاء فيه ” من المقرر قانونا أن النفقات المحكوم بها لفائدة الأولاد مخصصة من أجل المعيشة و اللباس و العلاج شرعا و قانونا و القضاء بغير ذلك يعد خرقا للقانون “[5] .
المطلب الأول: الغذاء و الكسوة :
الغذاء هو كل ما يقتات به القاصر من طعام و شراب و ذلك على حسب عادة كل بلد ، أو ما هو متعارف عليه عادة بحيث يسد حاجة القاصر و يؤدي إلى إشباعه[6] .
و الغذاء أمر ضروري لكل إنسان و ليس فقط للقاصر إذ لا يمكن للإنسان أن يعيش بمعزل عن الطعام و الشراب ، بل أكثر من ذلك لا يكفي أن نسد جوع القاصر ، بل يجب أن تكون هذه التغذية متوازنة ،بحيث عليه أن يتناول طعاما مغذيا فيه جميع المكونات اللازمة للحفاظ على صحته و لمساعدته على النمو الجسمي و العقلي[7].
و من حرص ديننا على تأمين المأكل للطفل اهتم به حتى و هو جنين ، فقد أوجب على الولي أن ينفق حتى على مطلقته البائن الحامل، و كذلك زوجته الناشز إذا كانت حامل . و ذلك مراعاة له لأن حياته تتوقف على الإنفاق على أمه[8]، تطبيقا لقوله تعالى ” … وَ أُوْلَاتُ الأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ وَ مَن يَتَّقِ اللَه يَجْعَل لّهُ مِنْ أَمْرِهِ يُسْرًا “[9].
أما بالنسبة للقانون، لم ينص المشرع ما إذا كان الأب ملزم بالإنفاق على ابنه الجنين أم لا ، و بتالي نرجع إلى المادة 222 ق.أ التي تحيلنا إلى الشريعة الإسلامية.
أما القضاء فيمكن القول أنه أخد بنفقة الحمل، و هذا في قرار للمحكمة العليا بتاريخ 21/02/2001[10] و الذي جاء فيه ” إن عدم التصريح بالحمل عند الحكم بالطلاق لا يعد حجة تجاه المطلقة لحرمانها من نفقة الحمل لاستحالة أو صعوبة اكتشافه في الشهرين الأولين له “.
و كذلك ما جاءت به في قرار آخر لها بتاريخ 11/02/2009، و التي اعتبرت فيه أن نفقات الولادة ( الوضع )، هي نفقة إضافية يتحملها الزوج طالما أن الوضع ناجم عن العلاقة الزوجية. و من ثمّ، مادام اعتبرت نفقة الوضع على الأب، فمن باب أولى أن تكون نفقة الحمل عليه كذلك، لأن في ذلك صيانة لحياة الجنين.[11]
بل أكثر من ذلك، قد أيدت المحكمة العليا قرار مجلس قضاء وهران القاضي بفرض نفقة النفاس على أب الطفل، و اعتبرت أن هذه النفقة ليست متعلقة بالعلاج و الدواء فقط، بل تشمل حتى نظامها الغذائي و مصاريف العناية بصحتها و صحة طفلها[12]، لأن الحفاظ على صحتها يعني عناية أكثر بالطفل.
بالإضافة إلى الغذاء هناك الكسوة، التي تشمل الملابس و الأحذية و الفراش و الأغطية و غيرها من الحاجات الأخرى،[13]سواء كان والدي القاصر متزوجين أو منفصلين.
غير أنه من الناحية العملية في حالة الانفصال،لم يحدث في القضاء الجزائري أن القاضي فرض على المسئول عن الطفل شراء ملابس معينة، و إنما يكون دائما بتقديم مبلغ مالي للأم الحاضنة وهي التي تتولى شراء الملابس.[14]
المطلب الثاني: العلاج و السكن:
تعتبر ضرورة العلاج أكثر من ضرورة الطعام و الشراب، لأن علاج الشخص يتضمن المحافظة على حياته، خاصة إذا كان هذا الشخص طفل لأنه أكثر عرضة للمرض و أقل مقاومة له من غيره.[15]
و حماية للقاصر، جعل المشرع العلاج ضمن مشتملات النفقة في المادة 78 ق.أ و ذلك أخذا بجمهور الفقهاء.[16]ما عدا المذهب الحنفي الذي لم يدخل العلاج ضمن مشتملات النفقة قياسا على نفقة تطبيب أو علاج الزوجة، لأن هذه الأخيرة لا يجبر القاضي بها الزوج[17] .
أما التشريعات المقارنة، فقد نصت هي الأخرى على العلاج ضمن عناصر النفقة كالمشرع المغربي في المادة 189 من مدونة الأسرة . على عكس المشرع التونسي الذي لم ينص عليها ضمن عناصر النفقة المذكورة في المادة 50 من مجلة الأحوال الشخصية، لكن رغم ذلك تدخل حسب اعتقادنا ضمن ضروريات العرف و العادة التي نصت عليها في نفس المادة.
و عند رجوعنا إلى القضاء الجزائري، نجده قد استقر هو كذلك على أن يتحمل الوالد مصاريف علاج المحضون الثابت بالشهادة الطبية لأنه من عناصر النفقة، و ذلك في قرار للمحكمة العليا بتاريخ 10/10/2007 [18].
هذا بالنسبة لنفقة العلاج الذي لا يطرح إشكال ، المشكل في نفقة السكن[19]التي عرفت تطور قانوني و حتى قضائي ، و هذا التطور كان في صالح القاصر و بالخصوص الطفل المحضون نظرا للأهمية الكبيرة التي يكتسيها السكن، و ما يحقق له من أمان و استقرار.
فالبداية كانت قبل صدور قانون الأسرة لسنة 1984،[20]حيث كان القضاء يطبق حق المحضون في السكن على أساس المادة 467 من القانون المدني.[21]لكنه جعلها مسألة تقديرية في يد القاضي بحيث له الحرية في منح أو عدم منح السكن، إضافة إلى اشتراطه أن يكون أكثر من محضون، مما جعلها حماية ناقصة للقاصر.
بعد ذلك صدر قانون الأسرة لسنة 1984 و الذي نص على هذا الموضوع في مادتين و هما المادة 52 ق.أ[22]،و التي جاء فيها ” …إذا كانت حاضنة و لم يكن لها ولي يقبل إيوائها، يضمن حقها في السكن حسب وسع الزوج.
و يستثنى من القرار بالسكن، مسكن الزوجية إذا كان وحيدا ” أما المادة 72 من ق.أ فقد جاء فيها ” نفقة المحضون و سكناه من ماله إذا كان له مال ، و إلا فعلى والده أن يهيئ له سكنا و إن تعذر فعليه أجرته “.
كلا المادتين تعرضتا لنقد حاد[23]بسبب نقص الحماية التي جاءت بها، بالإضافة إلى التناقض الكبير بينهما، و مادام أن التناقض واضح يفترض أن يتم تطبيق المادة الأكثر حماية للقاصر، وحسب اعتقادنا هي المادة 72 ق.أ و ذلك لعدة أسباب أهمها :
1- أن المادة 72 ق.أ تتحدث عن سكن كل الحاضنات، لأنها جاءت عامة لم تخص المطلقة فقط، و إن كان المشرع قد أخطأ لما اعتبر الحضانة أثر من آثار الطلاق لأنها قد تكون في حالة الوفاة كذلك. على عكس المادة 52 ق.أ التي خصت فقط الأم المطلقة، و بتالي لو طبقنا المادة 52 ق.أ سوف نخرج الخالة أو الجدة من الحق في السكن، و يترتب عنه بقاء المحضون في الشارع.
2- أن المادة 72 ق.أ تتضمن في صياغتها إلزام الأب بتوفير سكن أو أجرة السكن، لكن المادة 52 ق.أ يفهم أنها لا تريد إلزام الأب بالسكن[24]سواء من حيث المصطلح الذي جاء به و هو ( وسع الزوج )، أو من خلال الشروط الصعبة التي جاءت بها و هي أن يرفض الولي إيواء الأم المطلقة، بحيث لا يكون لها مسكن آخر، و هذا ما جاء في قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 11 أفريل 1981[25]، كما يشترط ألا يكون مسكن المطلق وحيدا. لكن من الناحية الواقعية أغلب الزيجات يكون لها مسكن واحد .
3 – المادة 72 ق.أ ألزمت السكن على الأب حتى ولو كان المحضون واحدا، لأنها لم تحدد عدد المحضونين المستحقين للنفقة ، لكن المادة 52 حددت عدد المحضونين المستحقين للنفقة، و ذلك بذكر مصطلح ( محضونيها ) و الذي يفترض إما أن يكون اثنان أو ثلاثة فأكثر .
هذا التناقض القانوني ترتب عنه تناقض قضائي، ففي البداية مال القضاء إلى عدم إلزامية السكن متأثرا بالمادة 52 ق.أ، حيث أن القضاء في هذه الفترة رفض منح الإيجار للزوجة إلا إذا كان لها ثلاثة أولاد فأكثر،[26] و في قرار آخر إلا إذا كان لها اثنين فأكثر.[27].
بعد ذلك تغير الاجتهاد القضائي، و أصبح ينظر إلى مصلحة المحضون أكثر من الأول ، فأعطى السكن للحاضنة حتى و لو كان لها محضون واحد ،و هذا ما جاء في قرار المحكمة العليا بتاريخ 13/03/2002[28]،و كذلك في قرار آخر بتاريخ 29/11/[29]1994، بل أكثر من ذلك أجاز إعطاء أجرة السكن للأم حتى و لو كانت عاملة[30].
هذه الاجتهادات القضائية دفعت المشرع إلى حذف الفقرة الثانية و الثالثة و الرابعة من المادة 52 ق.أ، و إعادة صياغة المادة 72 ق.أ و التي أصبحت كالتالي ” في حالة الطلاق يجب على الأب أن يوفر ، لممارسة الحضانة ، سكنا ملائما للحاضنة ، و إن تعذر ذلك فعليه دفع بدل الإيجار. و تبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن “.
هنا المشرع في هذه المادة جاء بجديد و هو اشتراطه السكن الملائم، لكن كان من المستحسن لو جعلها المشرع حسب القاصر و ليس حسب الأم.[31]
هذا من الناحية النظرية، أما من الناحية العملية فبدل الإيجار الذي تكلم عنه المشرع اعتقادا منه أنه الحل الوحيد لحالة عدم توفر السكن، لا يحقق حماية كافية للقاصر لسببين هما:
أولا: أن بدل الإيجار الذي يحكم به القاضي رمزي أي قليل لا يكفي لتأجير مسكن ملائم للمحضون.[32]
ثانيا : أن كلمة بدل الإيجار التي تكلم عنها المشرع، تشمل فقط أجرة السكن دون الأمور الضرورية الأخرى ، من مصاريف استهلاك المياه و الكهرباء و الغاز و مصاريف ترميم المنزل، لكي يكون صالحا للإيواء ، بالإضافة إلى الأمور التي تقي القاصر من البرودة و الحرارة كوسائل التدفئة والتبريد[33].
هذا بالنسبة للعناصر التي نص عليها المشرع صراحة في المادة 78 ق.أ ، لكن هناك نفقات أخرى أو بالأحرى عناصر أخرى لم يدخلها المشرع ضمن المادة 78 ق.أ و هي أجرة الحضانة و أجرة الرضاع، هذه الأجرة لم يخصص لها المشرع مادة في قانون الأسرة، و بتالي نرجع إلى المادة 222 ق.أ التي تحيلنا إلى الشريعة الإسلامية.
المبحث الثاني: أجرة الحضانة و الرضاع
من المقرر فقها ، أن نفقة المحضون القاصر تشمل كذلك أجرة الحضانة و أجرة الرضاع[34]. و يعرف هذا الأجر ، بأنه المقابل النقدي الذي يحصل عليه القائم بالعمل مقابل عمله، أي المقابل النقدي الذي يدفعه الملتزم بالنفقة للحاضنة، لقاء قيامها بعمل و هو خدمة المحضون ، أو للمرضعة لقاء قيامها بإرضاع المحضون[35] .
و السبب الذي جعل الفقه يدخلهما – أي أجرة الحضانة و الرضاع – ضمن النفقة لسببين ، السبب الأول أن الملتزم بها هو والد الصغير و السبب الثاني أنها تخضع لنفس الشروط السابقة الخاصة بالنفقة، و أهمها أن تكون هذه الأجور من مال الصغير إن كان له مال .
و من ثمّ ، فهي تشبه النفقة لأنها تستحق من أموال القاصر بحسب الأصل، و في نفس الوقت تشبه الأجر لأنها تدفع للقائمة بالعمل نظير ما تقوم به[36] .
و تتمثل حماية القاصر في أجرة الحضانة (المطلب الأول) و أجرة الرضاع (المطلب الثاني)، في الدافع الذي يحمس هذه الحاضنة أو المرضعة للقيام بالمهمة بطريقة جيدة، بحيث نضمن لهذا الطفل غداء طبيعي و مفيد و تربية سوية.
المطلب الأول: أجرة الحضانة :
لم ينص المشرع الجزائري على أجرة الحضانة، كما هو الحال بالنسبة للقضاء الذي لم يأخذ بها رغم ما فيها من حماية، لكن يبقى الحل في الجزائر هو تطبيق المادة 222 ق.أ التي تحيلنا إلى الشريعة الإسلامية،[37] غير أن هذه الأخيرة فقهائها اختلفوا بينهم حولها أثناء قيام الزوجية،[38]و اتفقوا حولها بعد الطلاق بين الزوجين، لكن في هذه الحالة يجب التفرقة بين ما إذا كانت الحاضنة أما للصغير أم أجنبية عنه.
فإذا كانت أما للصغير و كانت لا زالت الحياة الزوجية قائمة مع والد الطفل، فهي عند جمهور الفقهاء لا تستحق الأجرة[39]، و السبب هو أن نفقة الحاضنة الأم أثناء الزواج واجبة حتى و لو بدون الحضانة، فليس لها أن تجمع بين نفقتين عن فعل واحد ، أما الحنابلة و الإمامية فقالوا باستحقاق الأم للأجرة عن حضانتها للصغير أثناء قيام الزواج بينها و بين والد الصغير[40].
أما في حالة الفراق، فالمالكية لا يعطون أجرة للحاضنة سواء كانت أُما أم لا، و سواء كان الزواج قائما أم لا ،لكن الحنفية أوجبوا هذه الأجرة ما دام أن الزوجية ليست قائمة و مادام أنها غير معتدة من طلاق رجعي أو بائن، لأنها في هذه الفترة تستحق النفقة من والد الطفل.[41]
لكن في حالة ما إذا كانت الحاضنة غير الأم، فإنها تستحق الأجرة عن حضانتها للصغير بصورة مطلقة ما لم تكن متبرعة ، ما عدا عند المالكية التي لا تستحق الحاضنة الأجرة عندهم[42] .
و من ثمّ ،كان من المستحسن لو أن المشرع الجزائري حسم الأمر في أجرة الحضانة حتى نتفادى هذا الاختلاف، كما هو الحال بالنسبة للتشريعات العربية الأخرى كالمشرع المغربي[43]و المشرع التونسي[44] و السوري[45] و المصري[46]…. إلخ.
كذلك حماية لمال القاصر يطرح مشكل في موضوع أجرة الحضانة في حالة ما إذا وجدت متبرعة بالحضانة، هل نفضل الجانب الشخصي أم المالي للقاصر ؟.
الفقه الإسلامي تكلم عن هذا الأمر ووضع مجموعة من الحلول[47]و هي:
1- إذا كانت المتبرعة من لا تستحق الحضانة و كان للقاصر مال، فإن المتبرعة تقدم على مستحقة الحضانة سواء كان الأب موسرا أو معسرا . لأن القاصر إذا كان له مال فإن أجرة الحضانة تكون من ماله ، و مادام وجدت متبرعة يعطى لها المحضون حفاظا على ماله[48].
2- إذا كانت المتبرعة من أهل الحضانة و لم يكن للقاصر مال و كان الأب معسرا أعطي للمتبرعة، و السبب هو أن إلزام الأب بالأجرة مع وجود المتبرعة، فيه إضرار كبيرا بالأب[49]و ذلك لقوله تعالى { لَا تُضَارّ وَالِدَةُ بِوَلَدِهَا وَ لَاَ مَوْلُودٌ لّهُ بِوَلَدِهِ }[50].
3 – إذا كانت المتبرعة من أهل الحضانة و لم يكن للصغير مال و كان أبوه موسرا، قدمت صاحبة الحق في الحضانة على المتبرعة لأنها أكثر شفقة عليه ، كما أن الأب لن يتضرر من هذه الأجرة بسبب يساره[51].
4 – إذا كانت المتبرعة ليست من أهل الحضانة، فإن الأم أو غيرها من لهم الحق في الحضانة تقدم على المتبرعة و لو طلبت أجرا على الحضانة،[52]لأن إعطاء الصغير القاصر للأم فيه مصلحة له باعتبارها أشفق من المتبرعة و أحن عليه ، و المحافظة على مصالح القاصر الشخصية أولى من المحافظة على مصالحه المالية[53].
بالإضافة لهذا هناك أجرة شبيهة في أحكامها لأجرة الحضانة ،و هي أجرة الرضاعة .
المطلب الثاني: أجرة الرضاع[54] :
أجرة الرضاع مثلها مثل أجرة الحضانة لم يتكلم عنها المشرع الجزائري على غرار التشريعات الأخرى[55]، و إن كان تكلم عنها قبل التعديل لكن بصورة عامة و وجيزة باعتبارها إحدى واجبات الزوجة[56] في المادة 39 ق.أ[57] .
أما بالنسبة للقضاء ، فلم يتكلم هو الآخر عن أجرة الرضاع بل تكلم فقط عن مدة الرضاع في قرار للمحكمة العليا بتاريخ 23/04/1991[58] .
و عليه، مادام لا يوجد نص قانوني نعتمد عليه نرجع بتالي إلى المصدر الثاني طبقا للمادة 222 ق.أ ، و كما هو الحال بالنسبة للحضانة فقد فرق فقهاء الشريعة الإسلامية في الرضاعة بين ما إذا كانت الأم لا زالت في حبال الزوجية أو خارج هذه الحبال[59].
ففي حالة ما إذا كانت الأم لا زالت متزوجة بوالد الطفل، ذهب الحنفية إلى أنها لا تستحق أجرة عن إرضاع ولدها، حتى و لو وافق الأب و أراد أن يستأجرها للرضاعة. و السبب في ذلك، هو أن الأم من واجب عليها إرضاع ولدها[60]و هذا ما ذهب إليه حتى الظاهرية.[61]
أما المالكية فقد فرقوا بين ما إذا كانت المرأة ذات شرف[62]و بين المرأة العادية، فأوجبوا الأجرة على الأولى دون الثانية.[63]
لكن الحنابلة اختلفوا فيما بينهم فمنهم من أجاز إعطاء أجرة لأم الرضيع،[64]لأن لبنها أحسن من غيرها حتى و لو وجدت متبرعة، و منهم من رفض تقديم أجرة لها إلا في حالة الفراق.[65]
أما الشافعية فقد اعترفوا للأم بأجرة الرضاعة و يرون أن هذه الأجرة تكون مستقلة عن النفقة و تدفع لوحدها[66] ، هذا في حالة قيام العلاقة الزوجية لكن في حالة العكس ( انحلال الزواج )، هنا اتفق الفقهاء[67] على أن الأم تستحق الأجرة لأن العلاقة الزوجية قد انقطعت بينها و بين والد الطفل و أصبحت أجنبية عنه و ذلك بقوله تعالى ” وَ إن كُنّ أُوْلَاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُواْ عَلَيْهِنّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنّ أُجُورَهُنّ وَ أْتَمِرُواْ بَيْنَكُم بِمَعْرُوفٍ وَ إِن تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى }[68].
و على العموم نعتقد أن أجرة الرضاعة فيها حماية للمرأة و للقاصر، لأن النفقة بحد ذاتها غير كافية لهما.
الخاتمة:
إن الحماية التي جاء بها المشرع الجزائري ناقصة بالمقارنة إلى الحاجة و الضعف الذي يتسم به القاصر، و ذلك يرجع بالدرجة أولى لقلة المواد بهذا الخصوص.
و إن كان هناك مادة تملئ هذا الفراغ و المتمثلة في المادة222 ق.أ التي تحيلنا إلى الشريعة الإسلامية إلا أنه من الناحية الواقعية ليس هناك جدوى كبيرة لها لكون قضاتنا غير متخصصين في الشريعة الإسلامية بالإضافة إلى أنه ليس هناك اجتهادات قضائية كافية تساعد القضاة و خاصة قضاة أول درجة في الفصل في القضايا بما يحقق حماية كافية للقاصر.
[1] – و نفس الشيء نصت عليه اتفاقية حقوق الطفل سالفة الذكر في المادة 27 بحق الطفل في مستوى معيشي كاف من غداء و كساء و مأوى .
[2] – أنظر ، محمد محي الدين عبد الحميد ، الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ، دار الجامعية ، لبنان ، 1983 ، ص.181.
[3] – حيث تنص المادة 189: ” تشمل النفقة الغداء و الكسوة و العلاج ، و ما يعتبر من الضروريات و التعليم للأولاد ، مع مراعاة أحكام المادة 168 أعلاه
يراعى في تقدير كل ذلك ، التوسط و دخل الملزم بالنفقة ، و حال مستحقها ، و مستوى الأسعار و الأعراف و العادات السائدة في الوسط الذي تفرض فيه النفقة “.
[4] – و تنص المادة 50: ” تشمل النفقة الطعام و الكسوة و المسكن و التعليم و ما يعتبر من الضروريات في العرف و العادة ”
[5] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ .ش ، 07/11/1988 ، الملف رقم 1596 ، مقتبس عن : فضيل العيش ، شرح وجيز لقانون الأسرة الجديد ، مطبعة طالب ، الجزائر ، 2007-2008 ، ص.76.
[6] – أنظر، مبروكة غضبان ، النفقة بين التشريع و الاجتهاد القضائي ، مذكرة ماجستير في العقود و المسؤولية ، كلية الحقوق ، جامعة بن عكنون، الجزائر ، 200-2010 ، ص.88.
[7] – و قد صادقت الجزائر على العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية و السياسية في 12 سبتمبر 1989و التي تنص في المادة 11 منها على أنه: ” تقر الدول الأطراف في هذا العهد بحق كل شخص في مستوى معيشي له و لأسرته ، و يوفر ما يفي بحاجاتهم في الغداء و الكساء و المأوى ، و بحقه في تحسين متواصل لظروف المعيشة ” ؛ أنظر ، زهية رابطي ، الحماية القانونية للطفل عند الطلاق في اتفاقية حقوق الطفل و قانون الأسرة الجزائري ، مذكرة ماجستير في القانون الدبلوماسي ، كلية الحقوق ، جامعة بن عكنون ، الجزائر ، 2007- 2008 ، ص.37.
[8] – أنظر ، محمود بن إبراهيم الخطيب ، حقوق الطفل المالية في الإسلام ، المجلة الأردنية في الدراسات الإسلامية ، جامعة العلوم الإسلامية العالمية ، كلية أصول الدين ، الأردن ، 2010 ، ع .1 ، ص.196.
[9] – الآية 4 من سورة الطلاق.
[10] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 21/02/2001 ، ملف رقم 254080 ، م.ق ، 2002 ، ع .2 ، ص.444.
[11] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 11/02/2009 ، ملف رقم 478795 ، م. م .ع ، 2009 ، ع .1 ، ص.269 و ما بعدها .
[12] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 13/ 01/2011 ، ملف رقم 594435 ، م.م.ع ، 2011 ، ع. 2 ، ص.266.
[13] – أنظر عادل قورة و محمد جمال الدين ، تشريعات الطفولة في مصر ، مطبعة الشروق ، مصر ، د.س.ن ، ص.20 ، مقتبس عن: حميد سلطان علي الخالدي ، الحقوق اللصيقة بشخصية الطفل ، ط.1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، لبنان ، 2013 ، ص.280.
[14] – أنظر ، رشيد مسعودي ، النظام المالي للزوجين في التشريع الجزائري دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة أبو بكر بلقايد ، تلمسان ، 2005- 2006 ، ص.48.
[15] – زهية رابطي ، المرجع السابق ، ص.39.
[16] – و هم كل من المذهب المالكي و المذهب الشافعي و الحنبلي .
[17] – حميد سلطان علي الخالدي ، المرجع السابق ، ص.281.
[18] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، بتاريخ 10/10/2007 ، ملف رقم 404527 ، قرار غير منشور مقتبس عن: مبروكة غضبان ، المرجع السابق ، ص.89.
[19] – و قد أكدت المحكمة العليا على أن السكن يعتبر من مشتملات النفقة ؛ أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 15/04/2010 ، ملف رقم 554808 ، م.م.ع ، 2010 ، ع .1 ، ص.241.
[20] – أنظر ، قانون 84- 11 المؤرخ في 9 رمضان عام 1404 الموافق ل 9 يونيو 1984 المتضمن قانون الأسرة ، ج.ر ، ع. 24 ، الصادر في 12 يونيو 1984.
[21] – نصت المادة 467 من الأمر رقم 75- 58 المؤرخ في 20 رمضان 1395 الموافق ل 26 سبتمبر 1975 المتضمن للقانون المدني ، ج.ر،ع. 78 ، الصادر في 30 سبتمبر 1975 ، على ما يلي: ” ينعقد الإيجار بمقتضى عقد بين المؤجر و المستأجر
وفي حالة الطلاق يجوز للقاضي أن يعين من الزوجين يمكنه من أن ينتفع بحق الإيجار باعتبار تكاليف هذا الزوج من أجل حضانة الأولاد خاصة ” ؛ أنظر ، عيسى طعيبة ، سكن المحضون في تشريع الأسرة الجزائري و الاجتهاد القضائي ، مذكرة ماجستير في العقود و المسؤولية ، كلية الحقوق ، جامعة بن عكنون ، الجزائر ،2010-2011 ، ص.17.
[22] – و نصت المادة كاملة على أنه :” إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها .
و إذا كانت حاضنة و لم يكن لها ولي يقبل إيواءها ، يضمن حقها في السكن مع محضونيها حسب وسع الزوج .
و يستثنى من القرار بالسكن ، مسكن الزوجية إذا كان وحيدا .
تفقد المطلقة حقها في السكن في حالة زواجها أو ثبوت انحرافها “.
[23] – للتوضيح أكثر ، أنظر ، زكية تشوار حميدو ، مصلحة المحضون في القوانين المغاربية دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة أبو بكر بلقايد ، تلمسان ، 2004-2005 ، ص.130- 139.
[24] – أنظر ، باديس ديابي ، صور و آثار فك الرابطة الزوجية في قانون الأسرة ، دار الهدى ، الجزائر ، 2012 ، ص.156.
[25] – أنظر ، المجلس الأعلى ، غ.ق.خ ، 11/04/1981 ، ملف رقم 24526 ، غير منشور ، مقتبس عن :
Cf. GH .Benmelha , Droit algérien de la famille , édit . O.P.U., alger,1993.p.232.
[26] – أنظر ، المجلس الأعلى ، غ.ق.خ ، 18/04/1984 ، ملف رقم 34630 ، غير منشور ، مقتبس عن :
GH . Benmelha . op .cit . opu ..alger.p.232.
[27] – أنظر ، المجلس الأعلى ، غ.ق.خ ، 06/04/1987 ،ملف رقم 45454 ، غير منشور ، مقتبس عن :
- Benmalha . op. cit . opu ..alger . p.232.
[28] – أنظر ، المحكمة العليا ،غ.أ.ش ، 13/03/2002 ، ملف رقم 276760 ، م.ق ، 2004 ، ع.1 ، ص.274.
[29] – أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 29/11/1994 ، ملف رقم 112705 ، م.ق ، 1995 ، ع.1 ، ص.140 ؛ و قد اعتبر المحكمة العليا في هذا القرار أن عدم منح الحاضنة التي ليس لها أكثر من ولدين تطبيق سيء للمادة 72 ق.أ .
[30] – زكية حميدو ، المرجع السابق ، ص.139.
[31] – ومن الانتقادات كذلك التي وجهت للمشرع في هذه المادة هو أنه حصر حق السكن في حالة الطلاق و نسي حالة الوفاة و هذا يتعارض مع المادة 75 ق.أ و المادة 78 ق.أ التي تعتبر السكن ضمن مشتملات النفقة دون التفرقة بين الطلاق والوفاة .
[32] – أنظر ، عبد الحكيم بوجاني ، إشكالات انعقاد و انحلال الزواج ، مذكرة ماجستير في القانون الخاص المعمق ، كلية الحقوق و العلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان ،2013- 2014 ، ص.200.
[33] – أنظر ، لحسن بن شيخ آيث ملويا ، تنازل الأم عن الحضانة،مجلة الدراسات القانونية،دار الخلدونية ، الجزائر، رمضان 1429 هـ- سبتمبر 2008 م ، ع.2، ص.79.
[34] – أنظر ، محمد أحمد سلاج و محمد كمال إمام ، أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية ، دار المطبوعات الجامعية ، مصر ، 1999 ، ص.172.
[35] – أحمد إبراهيم عطية ، أنظر ، أحمد إبراهيم عطية ، نفقة و حضانة الصغار أمام محكمة الأسرة ، ط .2 ، دار الراضي ، مصر، 2009- 2010 ،ص.33.
[36] – أحمد إبراهيم عطية ،نفس المرجع ؛ لكن المستشار أحمد نصر الجندي في كتابه النفقات في الشرع و القانون ،يرى غير ذلك حيث كيف أجرة الحضانة و الرضاع، بأنها ليست نفقة لأنها أولا لا تجب أثناء قيام الزوجية، و ثانيا انها تجب بعد الانفصال للقيام بعمل و هو الحضانة أو الرضاع ؛ أنظر ، أحمد نصر الجندي ، النفقات في الشرع و القانون نفقة الزوجة و نفقة الصغير و نفقة الأقارب ، دار الكتب القانونية ، مصر ، 1995 ، ص.113-114.
[37] – عند الرجوع إلى الشريعة الإسلامية نجد أن فقهائها لم يتناولوا البحث في أجرة الحضانة بصورة مستقلة ، و إنما تناولوها بصورة تبعية إما عند بحثهم للنفقة على اعتبار أنها تدخل ضمن النفقة الواجبة للصغير ، أو عند بحثهم لأجرة الرضاع على اعتبار أنها تخل ضمن هذه الأجرة ؛ حميد سلطان علي الخالدي ، المرجع السابق ، ص.223.
[38] – باديس ديابي ، المرجع السابق ، ص.115.
[39] – و هم كل من الحنفية و الشافعية و المالكية و الظاهرية ؛ حميد سلطان علي الخالدي ، المرجع السابق ، ص.224.
[40] – حميد سلطان الخالدي ، نفس المرجع ، ص.224-225.
[41] – باديس ديابي ، المرجع السابق ، ص.155.
[42] – أنظر ، بدران أبو العينين ، حقوق الأولاد في الشريعة الإسلامية و القانون ، مؤسسة شباب الجامعة ، مصر ، 1987 ، ص.74.
[43] – تنص المادة 167 من مدونة الأسرة المغربية: ” أجرة الحضانة و مصاريفها، على المكلف بنفقة المحضون و هي غير أجرة الرضاعة و النفقة.
لا تستحق الأم أجرة الحضانة في حال قيام العلاقة الزوجية، أو في عدة من طلاق رجعي”.
[44] – تنص المادة 65 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية: ” لا تأخذ الحاضنة أجرة إلا على خدمة شؤون المحضون من طبخ و غسل ثياب و نحو ذلك بحسب العرف “.
[45]– المشرع السوري نص على أجرة الحضانة في مادتين المادة 141 و التي جعلت أجرة الحضانة على المكلف بنفقة الصغير بحسب حال المكلف بها ، أما المادة 142 فقد اشترطت أن لا تكون الأجرة في حال قيام الحياة الزوجية أو في عدة الطلاق ؛ أنظر ، أحمد نصر الجندي ، الأحوال الشخصية في القانون السوري ، دار الكتب القانونية و دار شتات للنشر و البرمجيات ، مصر ، 2009 ، ص.143.
[46] – تنص المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1969 المصري: ” تنتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة و بلوغ الصغيرة سن اثني عشرة سنة ” و عدل هذا القانون و أصبح سن الحضانة 15 سنة للصغير و الصغيرة بموجب القانون رقم 4 لسنة 2005 ، الفقهاء المصرين كأحمد نصر الجندي و أحمد إبراهيم عطية قالوا بان هذه المادة تتكلم كذلك عن أجرة الحضانة لأن خلال هذه الفترة تستحق فيها الحاضنة الأجرة ؛ أحمد نصر الجندي ، النفقات في الشرع … المرجع السابق ، ص.115 ؛ أحمد إبراهيم عطية ، المرجع السابق ، ص.42.
كذلك هناك تشريعات أخرى نصت على أجرة الحضانة و منها التشريع الأردني في المادة 57/3: ” إذا اختلفت الحاضنة مع من تجب عليه نفقة المحضون في أجرة الحضانة قدرتها المحكمة ، و لا يحكم بأجرة الحضانة مادامت الزوجية قائمة ، أو كانت الزوجة معتدة من طلاق رجعي ” ؛ حميد سلطان علي الخالدي ، المرجع السابق ، ص.230.
هناك كذلك قانون الامارات العربية الذي نص في المادة 148/3 على أجرة الحضانة: ” لا تستحق الحاضنة أجرة الحضانة اذا كانت زوجة لأبي المحضون أو معتدة تستحق في عدتها نفقة منه ” ؛ أنظر ، أحمد نصر الجندي ، الأحوال الشخصية في قانون الامارات العربية ، دار الكتاب القانونية ، مصر ، 2007 ، ص.376.
[47] – أنظر ، آسية بوخاتم ، الحقوق المالية للمطلقة بين الشريعة الإسلامية و قانون الأسرة الجزائري ، مذكرة ماجستير في القانون الخاص ، كلية الحقوق ، جامعة أبو بكر بلقايد ، تلمسان ، 2006-2007 ، ص.65 ؛ أنظر ، بدران أبو العينين بدران ، الفقه المقارن للأحوال الشخصية بين المذاهب الأربعة السنية و المذهب الجعفري و القانون ، ج.1 ، دار النهضة العربية ، لبنان ، 1967 ، ص.557-558.
[48] – أنظر ، عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي ، حاشية الروض المربع شرح زاد المستنقع ، ج.7 ، ط.3 ، د.د.ن ، د.ب ، 1985 ، ص.136.
[49] – أنظر ، محمد أبو زهرة ، الأحوال الشخصية ، ط.1 ، دار الفكر العربي ،لبنان ، 1957، ص.411.
[50] – الآية 233 من سورة البقرة .
[51] – بدران أبو العينين ، حقوق الأولاد … ، المرجع السابق ، ص.77.
[52] – محمد أبو زهرة ، المرجع السابق ، ص.411.
[53] – أنظر ، محمد الحسيني الحنفي ، الأحوال الشخصية ، ط.3 ، دار النهضة العربية ، د.ب ، 1964 ، ص.180.
[54] – و قد تكلم جل جلاله عن الرضاعة في سورة البقرة الآية 233 : { وَ الوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَن يُتِمَ الرّضَاعَةَ وَ عَلَىْ المَوْلُوْدِ لَهُ رِزْقُهُنّ وَ كِسْوَتُهُنّ بِالمَعْرُوفِ لَا تُكَلَفُ نَفْسُ إِلّاَ وُسْعَهَا لَا تُضَارَ وَالِدَةُ بِوَلَدِهَا وَ لَا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَى الوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ فَإِنْ أَرَادَا فِصَالًا عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَ تَشَاوُرٍ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا وَ إِن أَرَدْتُمْ أَن تَسْتَرْضِعُوا أَوْلَادَكُمْ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِذْ سَلّمْتُمْ مّا أَيْتُم بِالمَعْرُوفِ وَ اتّقُوا اللهَ وَ اعْلَمُوا أَنّ اللهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ (233) }.
و قد فسر بن كثير هذه الآية ،بأنها إرشاد من الله تعالى للوالدات أن يرضعن أولادهن كمال الرضاعة وهي سنتان فلا اعتبار للرضاعة بعد ذلك ؛ أنظر ، عماد الدين أبي الفداء إسماعيل بن كثير الدمشقي ، تفسير القرآن العظيم ، ج. 1 ، دار التوفيقية للطباعة ، مصر ، 2008 ، ص.345.
[55] – نص المشرع السوري عن أجرة الرضاع في المادة 151 من قانون الأحوال الشخصية: ” أجرة رضاع الولد سواء كان الرضاع طبيعيا أو اصطناعيا على المكلف بنفقته و يعتبر ذلك في مقابل غذائه
لا تستحق الأم أجرة الرضاع حال قيام الزوجية أو في عدة الطلاق الرجعي “.
كذلك المادة 152 من نفس القانون: ” المتبرعة أحق بالإرضاع إن طلبت الأم أجرة و كان الأب معسرا على أن يكون الإرضاع في بيت الأم ” ؛ أنظر أحمد نصر الجندي ، الأحوال الشخصية في القانون السوري ، المرجع السابق ، ص.148.
كذلك المشرع الإماراتي في المادة 79 من قانونه: ” توجب على الأب تكاليف إرضاع ولده ، إذا تعذر على الأم إرضاعه ، و يعتبر ذلك من قبيل النفقة”؛ أنظر ، أحمد نصر الجندي ، قانون الأحوال الشخصية للإمارات العربية ، دار الكتاب القانونية ، مصر ، 2007 ، ص.221.
و نصت كذلك مدونة الأسرة المغربية على أجرة الرضاع في المادة 201: ” أجرة رضاع الولد على المكلف بنفقته ” .
كذلك المشرع الأردني في المادة 152 من قانون الأحوال الشخصية: ” لا تستحق أم الصغير حال قيام الزوجية أو في عدة الطلاق الرجعي أجرة على إرضاع ولدها و تستحقها في عدة الطلاق البائن ” ؛ أنظر ، عثمان التكروري ، شرح قانون الأحوال الشخصية ، ط.1 ، دار الثقافة ، الأردن، 1998 ، ص.262.
[56] – زكية حميدوا ، المرجع السابق ، ص.128.
[57] – نصت المادة قبل التعديل: ” يجب على الزوجة : …. ارضاع الأولاد عند الاستطاعة و تربيتهم “.
[58] – حيث جاء في القرار: ” من المقرر شرعا أن مدة الرضاعة الكاملة هي عامين فقط ، و من ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه لانعدام الأساس القانوني غير وجيه و يستوجب رفضه .
و لما كان من الثابت – في قضية الحال – أن البنت المحضونة تجاوز عمرها عامين يوم رفع الدعوى ، فإن قضاة الموضوع برفضهم لطلب الطاعنة الرامي إلى ممارسة الأب لحق الزيارة في بيتها بحضورها لحجة إرضاع البنت كل ساعتين ، طبقوا صحيح القانون ، و متى كان كذلك استوجب رفض الطعن ” ؛ أنظر ، المحكمة العليا ، غ.أ.ش ، 23/04/1991 ، الملف رقم 71727 ، م.ق ، ع.2 ، 1993 ، ص.47.
[59] – أنظر ، عبد الفتاح ابراهيم بهنسي ، أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية فقها و قانونا ، مكتبة و مطبعة الاشعاع الفنية ، مصر ، د.س.ن ، ص.162.
[60] – شمس الدين السرخسي ، المرجع السابق ، ص.208 ؛ عبد الوهاب خلاف ، أحكام الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ، المرجع السابق ، ص.192.
[61] – أنظر ، أبي محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم ، المحلى ، ج.10 ، إدارة الطباعة المنيرية ، مصر ، 1352 ه ، ص.340.
[62] – أي لم تجري عادة النساء من أمثالها على إرضاع أولادهن .
[63] – أنظر ، مالك بن أنس الأصبحي ، المدونة الكبرى ، ج. 2 ، ط.1 ، دار الكتب العلمية ، لبنان ، 1994 ، ص.304.
[64] – مستدلين بقوله في الآية 6 من سورة الطلاق { فَإِنْ أِرْضَعْنَ لَكُمْ فَاتُوهُنَ أُجُورَهُنَ }.
[65] – عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي ، المرجع السابق ، ص.138.
[66] – أنظر ، سلمان البيجرمي ، حاشية البيجرمي علي الخطيب ، ج. 4 ،ط .الأخيرة ، دار الفكر العربي ، لبنان ، 1981 ، ص.70.
[67] – و هم كل من الحنفية والحنابلة و و المالكية ؛ شمس الدين السرخسي ، المرجع السابق ، ص.208 ؛ عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي ، المرجع السابق ، ص.138. ؛ مالك بن أنس الأصبحي ، المرجع السابق ، ص.417.
و إن كان الحنفية اختلفوا فيما بينهم بخصوص الأم المرضعة المعتدة من طلاق بائن ، فمنهم من ذهب إلى عدم وجوبها لها قياسا على المعتدة من طلاق رجعي لأنها تستحق نفقة العدة ، و منهم من أوجب لها أجرة الرضاعة نظرا إلى أن زوجيتها من أب الطفل قد انقطعت بمجرد الطلاق البائن و الدليل على ذلك أنه لا يستطيع أن يراجعها بدون رضاها و بدون عقد و مهر جديد ؛ أنظر ، محمد محي الدين عبد الحميد ، الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ، المكتبة العلمية ، لبنان ، 2007 ، ص.400.
[68] – الآية 6 من سورة الطلاق .
