تأملات حول مراقبة المحافظ للمستندات طبقا لمقتضيات الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري

جلال الزيداني

باحث بسلك الدكتوراه

كلية الحقوق أكدال-الرباط

تأملات حول مراقبة المحافظ للمستندات طبقا لمقتضيات الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري

حدد المشرع المغربي أهم المهام التي يقوم بها المحافظ على الأملاك العقارية في إطار الفصل الرابع من القرار الوزيري المؤرخ في 4يونيو1915 والتي تهم في مجملها تحفيظ العقارات وتقييد الحقوق المتعلقة بها.

وفي إطار قيام المحافظ بمهامه منحه المشرع مجموعة من الصلاحيات الغاية منها وضع سلطة المراقبة والتتبع ضمن اختصاصاته تذييلا لكل الصعاب التي قد تعترضه.

غير أنه بالمقابل ربط المشرع في غير ما مرة سلطة المراقبة الممنوحة للمحافظ بالمسؤولية الشخصية في حالة تبوث أي تقصير أو إغفال، ومن ذلك ما نص عليه الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري بأنه: “يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية تحت مسؤوليته من هوية المفوت وأهليته وكذا من صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للطلب شكلا وجوهرا”[1].

وبالتالي فإن ربط صلاحية المراقبة بالمسؤولية الشخصية يصعب من مهام المحافظ على الأملاك العقارية، لدرجة أنه أصبح يعمل ملتزما بقواعد متعددة دون حصر ومتفرقة دون جامع ويجد نفسه ملزما بالإلمام بها جميعا المام المتمكن القادر على استحضار ما يلزمه منها لرقابة كل الطلبات على تعددها وتنوع مضمونها وشكلها وهذا يجعل عملية الاستحضار عسيرة إلى جانب عسر جمع كافة القواعد والإلمام بها[2].

ويؤكد الأستاذ محمد خيري على أنه تعتبر مسؤولية المحافظ خطيرة إذا ما أقدم على تسجيل حق لم يكن من اللازم تسجيله أو قام بتسجيله بكيفية مخالفة لما كان ينبغي القيام به[3].

من هنا تظهر صعوبة المهام التي يقوم بها المحافظ خاصة في شقها المرتبط بالمراقبة، لأجل ذلك سنحاول التطرق لمجالات هاته المراقبة التي حددها المشرع بالفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري والتي تشمل بالأساس هوية وأهلية الأطراف (أولا) تم التحقق من صحة الوثائق شكلا وجوهرا (ثانيا).

أولا: مراقبة المحافظ لهوية وأهلية الأطراف:

الملاحظ حسب العبارات الواردة بالفصل 72 أن المشرع أكد على ضرورة تحقق المحافظ من هوية المفوت وأهليته دون ذكر للمفوت إليه، والحال أن هذا الأخير المستفيد الحالي من العملية قد يصير بعد ذلك بدوره مفوتا وأي تقصير في مراقبة هويته وأهليته يصعب من عملية المراقبة مستقبلا.

صحيح أن المفوت هو من سيطرأ على حقه تغييرا إما بإسقاطه أو تعديله أو نقله أو إقرار حق أو عدة حقوق عينية أو تحملات متعلقة بملكه، إلا أن المفوت إليه لا يقل أهمية نظرا للاعتبار السابق ذكره وكذا لكون المشرع نفسه تدارك الأمر في الفصل الموالي رقم 73 من ظهير التحفيظ العقاري عند النص على أنه “تعتبر هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة…” وبالتالي فالتعبير يشمل كافة أطراف العملية المراد تقييدها بالرسوم العقارية.

وفي هذا الإطار تؤكد الأستاذة سعاد عاشور على أنه كان حريا على المشرع أن ينص على مراقبة أهلية كل من المفوت والمفوت إليه حتى يعطي لهذه المراقبة جدية أكثر[4].

وعليه، فإن المحافظ على الأملاك العقارية يتعين عليه التأكد من هوية وأهلية المفوت أولا انطلاقا من وضع مقارنة بين ما دون بالوثائق المراد تقييدها والوضع السابق إيداعه بالرسم العقاري، وفي حالة وجود أي اختلاف يحق له طلب استفسار وتوضيح عن ذلك ولو تطلب الأمر رفض تقييد الوثائق إلى حين الإدلاء بوثائق قانونية تبرر التغيير الحاصل، حيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط “وإذا كانت البيانات المثبتة في هذا السجل توحي بوجود تغيير محتمل في الأهلية ينبغي على المحافظ حينذاك، إلزام المعني بالأمر الإدلاء بوثائق اثباتية إضافية لرفع كل لبس”[5].

أما بخصوص المفوت إليه فيجب على المحافظ التأكد من صحة البيانات المتعلقة به الواردة بالوثائق المدلى بها قصد التقييد مع المعلومات التي تتضمنها بطاقته الوطنية أو أي بطاقة أخرى للتعريف تتمتع بالرسمية كجواز السفر مثلا.

والجدير بالذكر في هذا المقام أنه رغم اعتبار المشرع هوية كل طرف وصفته وأهليته محققة إذا استند الطلب على محررات رسمية أو كانت التوقيعات الموضوعة بالطلب وبالعقود المدلى بها مصادق عليها من طرف السلطات المختصة طبقا للفصل 73 من ظهير التحفيظ العقاري، فإن هذا المقتضى لا يجب الإخذ بمعناه العام، بحيث لو سلمنا إلى هذا الاستنتاج لكان لزاما على المحافظ أن يقوم بتقييد كافة الطلبات المرفقة بمحررات رسمية حتى ولو كانت هوية أطرافها وأهليتهم تخالف ما دون سابقا بالرسم العقاري موضوع طلب التقييد.

أما إذا تعلق الأمر بطلب مرفق بوثائق عرفية فالمراقبة يجب أن تكون أكثر دقة وأي اختلاف في هوية الأطراف وأهليتهم مع ما هو ثابت بالرسم العقاري وبطاقات تعريفهم وجب الوقوف عنده وطلب تبريره بوثائق قانونية، وإذا كان بعض الباحثين يتحدث عن تراجع العقود العرفية أمام المحررات الرسمية وإمكانية غيابها أو نفادها نهائيا مستقبلا طبقا لفحوى المادة 4 من مدونة الحقوق العينية[6]، فإن المحررات الثابتة التاريخ باعتبارها في نظرنا عقودا عرفية ذات طبيعة خاصة أصبحت تطرح العديد من الإشكالات في المجال العملي لغياب التكوين والمراقبة الواجبين على محرريها.

وبالتالي فالمراقبة يجب أن تشمل الاسم الثلاثي للأطراف وعنوانهم بالإضافة إلى حالتهم العائلية ونظام الزواج أما إذا كان أحد الأطراف شخص معنوي فالمراقبة يجب أن تشمل تسميته والمقر والمركز الاجتماعي ورأس المال إضافة إلى الأشخاص اللذين يحق لهم صلاحية تسيير وتمثيل الشركة وإجراء مقارنة مع ملف الشركة إذا كان سابق إيداعه بالمحافظة العقارية وإلا فيطلب المحافظ إيداع نسخ رسمية تثبت وضعية الشركة الحالية.

وإذا كانت مسألة عدم تباث الأهلية وكونها خالية من أي عارض من عوارض الأهلية تقلق البعض، فإن المسألة تخضع في نظرنا لقاعدة بسيطة مفادها افتراض المحافظ كمال أهلية أطراف العملية طالما أنهم بالغين سن الرشد القانوني وعلى من يدعي العكس إثبات ذلك خاصة أنه يصعب معرفة حالات نقصان الأهلية أو انعدامها الطارئة الشخص. وقد أكد القضاء هذا الاتجاه بتعبير اخر حيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط أنه “لا ينبغي أن تمتد مراقبة المحافظ  إلى الظروف الخارجية غير المصرح بها من طرف الطالب نفسه إذا كانت تؤدي إلى عيب في أهلية هذا الأخير”[7].

ثانيا: تحقق المحافظ من صحة الوثائق شكلا وجوهرا:   

لا يقتصر دور المحافظ في مراقبة هوية الأطراف وأهليتهم بل يتجاوز ذلك للنظر في صحة الوثائق من ناحية الشكل وكذا الجوهر تطبيقا لمقتضيات الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري. حيث يجد المحافظ نفسه ملزما بالإلمام ليس فقط بالمقتضيات القانونية المنصوص عليها بظهير التحفيظ العقاري والقوانين المرتبطة به بل هو مطالب بمعرفة كافة أحكام القانون وتتبع المستجدات حتى يتأتى له التحقق من صحة السند.

فمن حيث مراقبة المحافظ للشكل يتوجب عليه إذا تعلق الأمر بمحرر عدلي التأكد من وجود توقيع العدلين اللذين تلقى الشهادة وكذا خطاب قاضي التوثيق عيلها. في حين إذا تعلق الأمر بمحرر موثق وجب التأكد من أن الموثق الذي حرر السند أهل لمزاولة المهنة وله اختصاص الكتابة من حيث الموضوع ومكان التحرير وأن تكون هويته واضحة وتوقيعه رفقة محل مخابرته.

وتجدر الإشارة إلى أن الخطاب الذي يؤكد إمكانية تحول المحرر من رسمي إلى عرفي والاستشهاد به أصبح دون جدوى طالما أن المادة 4 من مدونة الحقوق العينية قطعت الصلة بالعقود العرفية الصادرة بعد تاريخ سريان القانون حيز التنفيذ، وبالتالي فالصورة الوحيدة للعقد العرفي الجاري بها العمل حاليا هي العقود الثابتة التاريخ المحررة من قبل المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض مع ضرورة توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف مع تصحيح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية والتعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها.

ويتعين على المحافظ رفض تقييد العقد إذا ما كان يفتقد لإجراء تصحيح إمضاءات عاقديه، وهو ما أكده المجلس الأعلى (سابقا) في قرار صدر بتاريخ 08/03/2000 جاء فيه: “حيث تبين صحة ما عابته الوسيلة على القرار فالطاعن رفض تقييد عقد البيع المؤرخ في 17/12/1941 لعدم المصادقة على توقيعات طرفيه وتمسك بذلك أمام محكمة الاستئناف وأن القرار المطعون فيه الذي أيد الحكم الابتدائي القاضي بتسجيل العقد المذكور في الرسم العقاري دون ان يتأكد من المصادقة على توقيعات طرفيه ويرد على ما تمسك به الطاعن بشأنه فقد خرق مقتضيات الفصل 73 من ظهير 12/8/1913 بشأن التحفيظ العقاري وتعرض للنقض والإبطال”[8].

كما نؤكد على أنه لا يمكن للمحافظ أن يتساهل بتاتا مع إجراء تصحيح الإمضاءات بالعقود العرفية ولو تم الإدلاء بشهادة شاهدين على معرفتهما بالموقع على العقد، وهو ما أكدته محكمة الاستئناف بالرباط في قرار لها جاء فيه: “إن التحقق من التوقيعات الموضوعة على عقد بيع عرفي يجب أن يتم وفقا للقواعد المقررة في تصحيح الإمضاءات.

ولهذا فإن شهادة شخصين بأنهما يعرفان المعني بالأمر وأنه هو الموقع لا يمكن اعتبارها بمثابة تصحيح للإمضاء، ولهذا يمكن للمحافظ رفض العقد المقدم إليه بقصد التسجيل”[9].

وتبقى مهمة مراقبة المحافظ المحررات من حيث الجوهر من أصعب الصلاحيات الملقاة على عاتقه، بحيث يجب عليه التأكد من كون مضمون السند المطلوب تقييده لا يعارض المبادئ العامة للالتزام الذي يترتب عنه ولا يخالف قاعدة قانونية ينص عليها المشرع[10]. وهو بذلك مطالب بالإلمام بكافة المقتضيات القانونية ذات الصلة بالمحررات ليس فقط ما يتعلق منها بالتحفيظ العقاري وإنما يجب التأكد من كونها لا تخالف مقتضيات القانون بصفة عامة. الأمر الذي يتوجب معه مسايرة المحافظ لكافة المستجدات القانونية والاجتهادات القضائية والآراء الفقهية حتى يكون قراره صائبا في أغلب الأحيان.

إضافة إلى ذلك يتوجب على المحافظ خلال مراقبته لمضمون الوثائق المدلى بها تأييدا لطلب التقييد التأكد من عدم تعارضها مع البيانات المضمنة بالرسم العقاري.

كثيرة هي الحالات الخاصة التي تتطلب إجراء معين كما هو الحال بالنسبة لبعض العقود المتعلقة بعمليات معينة أوجب المشرع إبرامها في محرر رسمي مثل الهبة والصدقة والمغارسة والرهن الحيازي حيث يتوجب على المحافظ رفض تقييدها إذا ما تم تحريرها في محرر غير رسمي ولو كان محرر ثابت التاريخ اعتبارا لكونها تخضع لمقتضيات خاصة قيد بها المشرع المبدأ العام المنصوص عليه بالمادة 4 من مدونة الحقوق العينية حيث جاء في قرار لمحكمة النقض صادر بتاريخ 16/12/2014 على أنه: “بمقتضى المادة 274 من مدونة الحقوق العينية، فإن عقد الهبة، يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم في محرر رسمي وإنه استثناءا لمفهوم المخالفة المستفاد من المادة الرابعة من نفس المدونة، فإن عقد الهبة الذي رفض المطلوب تقييده بالرسم العقاري، ليس محررا رسميا وإنما هو مجرد محرر ثابت التاريخ مبرم من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض وبالتالي فإنه واقع تحت طائلة البطلان المذكور مما يجعل قرار المحافظ برفض تقييده بالرسم العقاري معللا في إطار السلطة المخولة له..”[11].

كما يتوجب على المحافظ التحقق من أن الوثائق المدلى بها تجيز التقييد طبقا لمقتضيات بعض التشريعات الخاصة كاحترام مقتضيات القانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات الذي يوجب الإدلاء أحيانا بشهادة عدم مخالفة المقتضيات القانونية الواردة به أو الإدلاء بإذن سابق للتقسيم كما هو منصوص عليه في المادة 58، إضافة إلى بعض العمليات التي أوجب فيها المشرع الإدلاء ببعض الشواهد الإدارية كشهادة عدم الصبغة الفلاحية التي يتوجب الإدلاء بها كلما تعلق الأمر بتفويت أرض فلاحية لفائدة أجنبي. ناهيك عن تأكد المحافظ من استخلاص واجبات التسجيل لكافة العمليات الخاضعة لإجبارية التسجيل ومراقبة مراجع الأداء والتأشير على ذلك بالمحرر.

تلك باختصار شديد مجرد تأملات حول مقتضيات الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تغييره وتتميمه، والتي تؤكد لا محالة على أنه تبقى صلاحية مراقبة المستندات المراد تقييدها في الرسوم العقارية من أصعب المهام التي يضطلع بها المحافظ على الأملاك العقارية، خاصة في ظل ارتفاع حجم المعاملات العقارية وتعدد التشريعات والأنظمة العقارية، وما يواكب ذلك من زيادة في طلبات التقييد التي يقع إيداعها داخل مصالح المحافظات العقارية.

لائحة المراجع المعتمدة:

• محمد خيري: “حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب”، مطبعة المعارف الجديدة الرباط،، طبعة 2001م.
• محمد خيري: “قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي المساطر الإدارية والقضائية”، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، الطبعة الخامسة 2009.
• فلجي محمد: “مسؤولية المحافظ وأثرها في مراقبته للمستندات المدلى بها أمامه” مقال نشر ضمن إصدار خاص بالأيام الدراسية حول التوثيق واثاره على التنمية العقارية، الجديدة أيام 12-13-14 ديسمبر.1986.
• سعاد عاشور: “مدلول مراقبة التقييد وفق نص المادة 72 من القانون رقم 14-07″، مجلة القانون المغربي، العدد 32شتنبر2016.
• عبدالرحيم حزيكر: “مراقبة المحافظ على الأملاك العقارية للسندات المؤيدة لطلبات التقييد” سلسلة دفاتر محكمة النقض عدد 21، حول موضوع نظام التحفيظ العقاري دعامة أساسية للتنمية (قراءة في مستجدات القانون رقم 14.07)، مطبعة الأمنية الرباط 2015.

[1] كما غير وتمم بمقتضى المادة الأولى من القانون رقم 14.07 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.177 المؤرخ في 25 من ذي الحجة 1432 (22نوفمبر2011). نشر بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 24نوفمبر2011 الصفحة 5575.

[2]  فلجي محمد: “مسؤولية المحافظ وأثرها في مراقبته للمستندات المدلى بها أمامه” مقال نشر ضمن إصدار خاص بالأيام الدراسية حول التوثيق واثاره على التنمية العقارية، الجديدة أيام 12-13-14 ديسمبر1986، الصفحة 59.

[3]  محمد خيري: “حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب”، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، طبعة 2001م، ص359.

[4]  سعاد عاشور: “مدلول مراقبة التقييد وفق نص المادة 72 من القانون رقم 14-07” مجلة القانون المغربي، العدد 32شتنبر2016، ص195.

[5]  قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 19يونيو1931/GTM du 12 septembre1931 n 431. أشارت إليه ذة.سعاد عاشور بالمرجع السابق، ص196.

[6]  تنص الفقرة الأولى من المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على أنه: “يجب أن تحرر –تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي ، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أما محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك..”

الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر في 25 ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، صدر بالجردية الرسمية عدد 5998 بتاريخ 24 نوفمبر 2011.

[7]  قرار رقم 107 مؤرخ في 19يونيو1931، مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط 1931، الصفحة 295. أشار إليه ذ.عبدالرحيم حزيكر في مقال “مراقبة المحافظ على الأملاك العقارية للسندات المؤيدة لطلبات التقييد” نشر ضمن سلسلة دفاتر محكمة النقض عدد 21، حول موضوع نظام التحفيظ العقاري دعامة أساسية للتنمية (قراءة في مستجدات القانون رقم 14.07)، مطبعة الأمنية الرباط 2015، الصفحة 209.

[8]  قرار المجلس الأعلى عدد 1031 الصادر بتاريخ 08/03/2000 في الملف المدني عدد 616/1/1/99 منشور ضمن منشورات مجلة الحقوق –قضايا المنازعات العقارية- مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، الطبعة الثانية 2016، ص132-133.

[9]  قرار محمكمة الاستئناف بالرباط صادر بتاريخ 19يونيه1929 مجموعة الأحكام، حكم رقم 927 (القوانين المغربية). أشار إليه محمد خيري: “قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي المساطر الإدارية والقضائية” مطبعة المعارف الجديدة-الرباط، الطبعة الخامسة 2009، ص354-355.

[10]  عبدالرحيم حزيكر، المرجع السابق ذكره، الصفحة 226.

[11]  قرار محكمة النقض عدد: 579/8 مؤرخ في 16/12/2014 ملف مدني عدد : 3974/1/8/2014.