موقف الفكر القانوني في تثبيت دعائم المعاملات الإلكترونية و إنجاحها

من انجاز الطلبة عبد الحميد صبري و يسن بلقيدة تحت اشراف الدكتور ضياء علي احمد نعمان

مقدمة:

 

في خضم الثورة الرقمية، والصحوة المعلوماتية التي يعرفها العالم اليوم، حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت تشكل الجهاز العصبي للمجتمعات الحديثة، عرفت العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها القانونية، فأصبح إبرام العقود الذي يتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة يثير اهتمام رجل القانون والقاضي على السواء.

وقد أصبح في ذمة التاريخ ذلك العصر الذي كانت فيه التجارة تستغرق رحلة الشتاء والصيف ، وغدت المعاملات التجارية ، على الرغم من ضخامتها في عالم اليوم ، تتم في دقائق معدودة عبر بوابة التجارة الالكترونية في عصر المعلوماتية ، ولا يتطلب ذلك سوى مجرد الضغط على أيقونة الحاسوب لإبرامها.
   هذا التطور دفع جل التشريعات سواء الوطنية منها أو الدولية إلى إعادة النظر في القواعد العامة للتعاقد و الإثبات وذلك في إطار عملية تقييمية على ضوء ما أفرزه هذا التطور.

   أدت هذه العملية التقييمية إلى اتخاذ تدابير تشريعية في أكثر من دولة فعلى الصعيد العلمي كان للجنة الأونسترال في الأمم المتحدة وقفة مبكرة حيث أعدت مجموعة من القواعد القانونية التي تحكم التبادل التجاري باستخدام الوسائل الإلكترونية.

   المشرع المغربي و في إطار تحديث و عصرنة التشريعات المحلية لجعلها مواكبة لكل التطورات فأصدر القانون رقم 53.05 المتمم ظهير الالتزامات و العقود والمتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية.

كما سبق القول هذا العالم غير العادي وغير الورقي ، الذي يعتمد على الدعائم والوسائط الإلكترونية هو الأمر الذي كان له بالغ الأثر في تغيير المفاهيم القانونية في فروع القانون المختلفة، وهو ما حدا بالكثير من الدول ومن بينها المغرب إلى سن تشريعات لتنظيمها وإيجاد الوسط القانوني المناسب لتقنينها وحماية أطرافها.

      وهو ما يدفعنا إلى طرح الإشكال التالي:

    هو كيف تعامل المشرع ومعه الفقه و القضاء الذين يشكلون التلوث القانوني الأساسي لأي دراسة قانونية في التعامل مع هذه المستجدات التقنية و مدى مساهمتهم في إقرارها و إنجاحها؟

     وسنعتمد في الإجابة عن هذه الإشكالية على منهج تحليلي وفق التصميم التالي:

                 المبحث الأول: التنظيم التشريعي للمعاملات الإلكترونية.

                  المبحث الثاني: موقف الفقه و القضاء من المعاملات الإلكترونية.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول: التنظيم التشريعي للمعاملات الإلكترونية.

لقد خضعت القواعد القانونية للتعاقد و الإثبات في النظم المقارنة إلى عملية تقييم في ضوء ما أفرزته تقنية المعلومات وتحدياتها، وذلك من أجل معرفة مدى ملاءمة النصوص القائمة مع وسائل الاتصال الحديثة، باعتبار أن القواعد القائمة في نطاق التشريعات عموما و في غير فرع من فروع القانون تتعامل مع عناصر الكتابة و المحرر والتوقيع و الصورة طبق الأصل و غير ذلك من المفاهيم ذات المدلول المادي[1].

وقد أدت عملية التقييم هذه إلى اتخاذ تدابير تشريعية في أكثر من دولة، فعلى الصعيد العالمي كان للجنة الأونسترال في الأمم المتحدة وقفة مبكرة حيت أعدت مجموعة من القواعد القانونية التي تحكم التبادل التجاري باستخدام الوسائل الإلكترونية فيما يتعلق بتكوين العقود وإثباتها.

وقد سعت التشريعات العربية[2] ومن ضمنها المشرع المغربي ــ مواكبة منها لهذه الطفرة المعلوماتية ــ  ومن خلال عدة تشريعات[3] سعى للبرهنة على أنه مصر على الانتقال من مرحلة التعامل الورقي إلى مرحلة التعامل الإلكتروني، وهذا إن دل على شيء فإنما يدل على حرص المشرع على تهيئة بيئة قانونية ملائمة للتطورات التقنية في المعاملات الإلكترونية، وقد توج هذا العمل التشريعي بصدور القانون رقم 05/53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية[4] .

وللتطرق أكثر فأكثر لموضوع التنظيم التشريعي للمعاملات الإلكترونية سنبحث عن التنظيم القانوني الذي جاء به المشرع المغربي بخصوص تبادل المعطيات بشكل إلكتروني وكيفية المعادلة بين المحرر الإلكتروني و الورقي ( المطلب الأول) ثم نتطرق للحديث عن كيفية تنظيم التوقيع الإلكتروني و التشفير و المصادقة الإلكترونية ( المطلب الثاني).

 المطلب الأول: تبادل المعطيات إلكترونيا و المعادلة بين المحرر الإلكتروني و المحرر الورقي.

   تشهد العقود الإلكترونية نموا متزايدا حيث باتت تمثل نسبة هائلة من حجم التجارة الدولية و الداخلية ويرجع السبب في ذلك إلى سهولة و سرعة إبرام هذه العقود، بل أن الأمر أكثر من ذلك حيث نجد المنشآت التجارية العالمية ترفض التعامل مع أي عميل جديد لا يستخدم أسلوب التعاقد الإلكتروني أو التبادل الإلكتروني للبيانات.

     وهو يدفعنا إلى محاولة التعرف أو بيان أوجه الخصوصية التي ينفرد بها العقد الإلكتروني والتي تتمثل في طريقة انعقاده من خلال شبكات اتصال دولية ومن أهمها الإنترنيت، وذلك بغرض وضع تنظيم هيكلي له، وكذلك لبيان النظام القانوني له.

ولهذا سوف نتطرق إلى كيفية إبرام العقد بشكل إلكتروني ( الفقرة الأولى) ثم الحديث عن معادلة الوثيقة الإلكترونية بالوثيقة الورقية ( الفقرة الثانية).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفقرة الأولى: كيفية إبرام العقد بشكل إلكتروني.

   قبل الخوض في تفصيل إبرام العقد الإلكتروني لا بد أولا من تعريف هذا العقد، وبالبحث في قوانين أغلب الدول التي اعتمدت مفهوم العقد الإلكتروني في تشريعاتها الوطنية كأحد العقود المنظمة له لم تقم بتعريف هذا العقد[5].

 وقد عرفه بعض الفقه[6] بأنه :" اتفاق يتلاقى فيه الإيجاب والقبول على شبكة دولية مفتوحة الاتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة مرئية بفضل التفاعل بين الموجب والقابل"[7] ومنهم من عرفه بالاعتماد على إحدى وسائل إبرامه معتبرا أن " العقد الإلكتروني هو العقد الذي يتم إبرامه عبر الأنترنيت"[8].

   ومن خلال هذه التعريف يتبين أن العقد الإلكتروني ما هو في الحقيقة إلا عقد عادي ولكنه يختلف في جزئية معنية وهي وسيلة إبرامه، و يشترط لإنعقاد العقد الإلكتروني كغيره من العقود توافر التراضي بين طرفيه على المحل و السبب.

       ويتوقف وجود التراضي على تلاقي التعبير عن إرادتين متطابقتين لإبرام العقد، وهو يتوقف بدوره على صدور الإيجاب بالتعاقد من قبل الموجب يقابله القبول من قبل من وجه إليه الإيجاب، وسنقوم بالبحث في كيفية  صدور الإيجاب (أولا) ثم نتطرق للقبول (ثانيا) ثم لإقتران الإيجاب بالقبول (ثالثا)، ولكن قبل الخوض في ذلك لابأس من الإشارة إلى خصائص العقد الإلكتروني و المتمثلة فيما يلي:

ü الخاصية الأولى تتمثل في الوسيلة[9] التي من خلالها يتم إبرامه،إلا أنه من حيث الموضوع لا يختلف عن سائر العقود، حيث يمكن أن يرد على كافة الأشياء و الخدمات التي يجوز التعامل فيها[10].

ü يغلب على العقد غالبا الطابع التجاري ولذلك يسمى بالعقد التجارة الإلكترونية، ويقصد بها المعاملات والعلاقات التجارية التي تتم بين المتعاملين فيها من خلال استخدام أجهزة ووسائل إلكترونية مثل الأنترنيت، وعرفها البعض بأنها: " مجموع المبادلات الإلكترونية المرتبطة بنشاطات تجارية والمتعلقة بالبضائع والخدمات بواسطة تحويل المعطيات عبر شبكة الأنترنيت والأنظمة التقنية الشبيهة "[11]

ü هناك أيضا خاصية فيما يتعلق بالإثبات وطريقة الوفاء، فمن حيث الإثبات تعد الكتابة العادية عي الأساس أي أن الدعامة الورقية هي التي تجسد الوجود المادي للعقد العادي سواء تمثل في المحور اليدوي أو في الوسائل الحديثة كالفاكس و التلكس و غيره، أم العقد الإلكتروني فيتم إثباته عبر الوثائق الإلكترونية و التوقيع الإلكتروني بفضل الإندماج الذي حث بين المعلوماتية ووسائل الإتصال الحديثة[12].

ونشير في الأخير أنه لا يرتبط أي شخص بعقد ما لم تتجه إرادته إلى إبرامه، وطبقا للقواعد العامة يجب أن يكون المحل الذي تلتقي عليه الإرادات العقدية و السبب الدافع للتعاقد مشروعين، ومن الواضح أن المجال هنا ليس مجال بحث شرطي المحل والسبب في العقد الإلكتروني، فهذه مسائل تقليدية لا محل للتوقف عندها إلا في الحدود التي تملئ فيها ثورة المعلومات و الاتصال لإعادة النظر في الإشتراطات التقليدية[13].

كما أن القواعد العامة تتطلب لإنعقاد العقد صدور الإرادة التعاقدية من شخص يتمتع بالأهلية المطلوبة حسب نوع التعامل و أن تصدر هذه الإرادة منه وهو على بينة من نوع العمل القانوني الذي هو مقدم عليه من حيث طبيعته وشروط قبوله بحيث يصدر مطابقا للإيجاب.

أولا: الإيجاب الإلكتروني ( العرض المسبق).

يعرف الإيجاب بأنه: "العرض الذي يتقدم به الموجب باديا رغبته في التعاقد ويتم التعبير بمختلف صور التعبير عن الإرادة سواء كانت صريحة أو ضمنية ويتعين في الإيجاب أن يكون واضحا و محددا و أن يشمل على العناصر الأساسية التي تكون مشروع التعاقد"[14]

 ولم تشترط غالبية التشريعات و الاتفاقيات الدولية أي شكل معين للإيجاب فيمكن التعبير عنه بأي وسيلة من وسائل الاتصال الإلكترونية كالهاتف و الفاكس و التلكس و الإنترنيت[15].

  لكن السؤال الذي يطرح نفسه هو كيف يصدر الإيجاب و يتم التعبير عنه في البيئة الإلكترونية سواء على الشبكة العنكبوتية أومن خلال الرسائل النصية القصيرة في الهاتف الناقل؟ وهل يمكن الرجوع عنه وهل ثمة شروط مختلفة تضاف إلى الشروط التي ينبغي توافرها بالإيجاب؟

وبخصوص التعبير عن اتجاه الإرادة عبر شبكة الأنترنيت، نجد أن الإيجاب (العرض المسبق) إما أن يكون عبر البريد الإلكتروني (أ) أو على صفحات الويب ( ب) و إما إيجابا عن طريق المحادثة و المشاهدة (ج) أو إيجابا عن طريق الرسائل النصية القصيرة (د).

 

    أـ الإيجاب عبر البريد الإلكتروني[16]:

الملاحظ أن المشرع المغربي لم يعرف العرض الإلكتروني بشكل عام و الإيجاب عبر البريد الإلكتروني بشكل خاص، و إن كان قد أشار إليه تحت إسم "العرض" في الفرع الثاني الباب الأول مكرر في ظهير الالتزامات و العقود المتمم بموجب القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، ولكي يرتب العرض أثاره القانونية فإنه لابد من أن ينطوي على عرض بات غير معلق على شرط و أن يكون محددا تحديدا كاملا أي لا يجب أن يعتريه أي لبس و أن يكون متضمنا لجميع العناصر الجوهرية التي لا ينعقد العقد بتخلفها فغياب أحد هذه العناصر يحوله إلى مجرد إعلان أو دعوة إلى التعاقد وهذا ما أكده المشرع المغربي في الفصل 4ــ65[17] من القانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، و أيضا المادة 27[18]من القانون 31.08 المتعلق بتدابير حماية المستهلك .

أيضا يجب أن يكون موجها إلى شخص  أو أشخاص معينين، فالإيجاب عبر البريد الإلكتروني إيجاب خاص، فطالما تم تحديد الشخص أو الأشخاص المرسل إليهم فإنه يعتبر إيجابا خاص و غير موجه للجمهور[19]، ونظرا لطبيعته الخاصة وكونه يتم بطرق ووسائط إلكترونية، فإنه غالبا ما يتصف بالانفتاح و الدولية أي أنه لا يتقيد بحدود أو بمجال جغرافي محدد، رغم أنه يمكن أنه يمكن أن يتم التعاقد بع على المستوى الداخلي بمنطقة جغرافية محدودة[20].

ب ــ الإيجاب عبر صفحات الويب:

   وهذا النوع من الإيجاب لا يختلف كثيرا عن الإيجاب الصادر من الصحف أو عبر التلفاز وذلك لأنه إيجاباً مستمراً على مدار الساعة، وأن هذا الإيجاب يكون في الأغلب موجه إلى الجمهور وليس إلى فرد معين، وذلك إن الإيجاب الصادر عبر صفحات الويب لا يكون محدداً بزمن وإن كان محددا بنفاذ الكمية أو مدة معقولة كما في الإيجاب التقليدي ليس إلا وفي مثل هذه الحالة يكون الإيجاب كاملاً إذا استكمل شروطه العامة[21].

و عادة لا يكون محدد بزمن معين و إن كان محددا أحيانا بنفاذ الكمية و في مثل هذه الحالة يكون الايجاب كاملا إذا استوفى شروطه العامة، وفي بعض الحالات قد يعد الأمر مجرد دعوة إلى التفاوض[22] على الرغم من تحديد الشروط الجوهرية التي يتم التعاقد بمقتضاها من طرف من صدر عنه التعبير[23].

كما ظهرت في البيئة الالكترونية، وسائل دفع جديدة تؤثر إيجابا أو سلبا على انعقاد العقد، تمكن مسبقا من المعرفة المسبقة للمركز المالي للمشتري، و في نفس الوقت تقوم كأداة لإثبات الالتزام بدفع الثمن، كما أن أغلبية العارضين يلجئون للاحتفاظ بحقهم في العدول عن الإيجاب متى نفذ المخزون أو الإشـــارة أن العرض عبارة عن دعوة للتعاقد معبرين عن ذلك بأن "المخزون محدود أو الاستجابة في حــدوده" أو " أن الإيجاب بلا التزام". و في هذا الفرض يصدر الإيجاب إما صريحا أو ضـــمنيا أو يفهم من الإرادة المفترضة للموجب من طبيعة المعاملة أو ظروف الحال. لذا فاستجابة مرتـــاد الانترنت Internaute لإيجاب معلـق على شرط يصبح هو الشخص الموجب، و الرسالة الالكترونية التي يوجهها تعد عبارة عن قبول[24].

ج ــ الإيجاب  من خلال المحادثة و المشاهدة عبر الأنترنيت:

  وهنا يستطيع المتعامل على شبكة الإنترنت أن يرى المتصل معه على شاشة الحاسب الآلي، وأن يتحدث معه وذلك عن طريق كاميرا بجهاز الكمبيوتر لدى كل من الطرفين، ويتصور في هذه الحالة أن يصدر من أحد الطرفين إيجابا يصادفه قبولاً من الطرف الآخر وهنا ينعقد العقد بناء على تلاقي الإيجاب والقبول وتكون أمام تعاقد بين حاضرين حكما[25].

د ــ الإيجاب عبر الرسائل النصية:

إن الإيجاب الموجه بهذه الطريقة يستهدف أشخاص معينين، حيث يتم توجيه إلى الهواتف الناقلة الخاصة بهؤلاء الأشخاص أو يمكن أن يوجه إلى شخص واحد فقط يكون مهتم دون غيره بالمنتوج الذي ينصب عليه العرض، وهناك تشابه بين هذه الطريقة و طريقة الإيجاب عبر البريد الإلكتروني، حيث يتم التفاعل مع هذا الإيجاب عندما يتم فتح هذه الرسالة من طرف صاحب الهاتف المحمول و غالبا ما يحدد أجل معين لهذا الإيجاب عند انتهائه يتحلل صاحبه من أي التزام يترتب عليه و لكن إذا تم القبول من طرف الشخص الموجه إليه الإيجاب داخل الأجل المعين ينعقد العقد بالشروط التي يتم الاتفاق عليها[26].

هذا بخصوص صور الإيجاب، أما بالنسبة لقوته الملزمة فالأصل أن الإيجاب ليس له بحد ذاته قوة إلزامية و للموجب أن يرجع عن إيجابه طالما لم يقترن به قبول.

إلا أن هذه القاعدة التي مفادها أن للموجب الرجوع عن إيجابه طالما لم يقترن به قبول ليست مطلقة إذ ترد عليها بعض الاستثناءات ومنها:

ü إذا كان الإيجاب ( العرض) مقترنا بأجل للقبول يقع الإيجاب ملزم و يبقى الموجب ملتزم بإيجابه إلى أن ينقضي هذا الأجل، وهذا ما نص عليه الفصل 4ــ65[27].

ü أو الفترة الزمنية التي مازال بالإمكان الولوج إلى العرض بعد تعذره بسبب قام به موجه الإيجاب (العرض)[28].

وبعد وصول الإيجاب إلى علم من وجه إليه يمكن أن يتناوله السقوط في حالات معينة[29].

ثانيا: القبول.

    يعرف القبول بأنه " التعبير الصادر عن الشخص الموجه إليه الإيجاب كدلالة على أنه راغب في العرض الذي اقترحه الموجب عليه"[30].

 و القاعدة بخصوص القبول أن الموجه إليه الإيجاب ( العرض) لايلتزم بقبوله و أن العقد لا ينعقد إلا إذ عبر الموجب له عن قبوله للشروط الواردة في عرض الإيجاب.

 والسؤال المطروح هو كيفية تحقق القبول في التعاقد الإلكتروني؟ وهل له خصوصية ينفرد بها عن القبول في العقود العادية؟

إن القبول هو التعبير عن رضا من وجه إليه الإيجاب، لإبرام العقد بالشروط المحددة سلفا من طرف الموجب، ولما كان القبول بهذا الشكل فلا يكفي وحده و إنما أن يصدر و الإيجاب لا يزال قائما لمحدودية أجل سريانه، فإذا صدر الإيجاب على الخط

 « offre en ligne »  استلزم الأمر أن يصدر القبول فوريا قبل فض المحادثة[31]، ولما كان تعديل الإيجاب يعد إيجابا جديدا فإن للموجب على الأنترنيت أن يقيد العميل بما يسمى بالعقود الإلكترونية النموذجية، ولا يملك القابل عندئذ إلا الموافقة أو الرفض، فعادة ما يخصص لهذا القيد أيقونات « Icones »  خاصة يتم النقر عليها أو يترك مجال لطبع كلمة أرفض أو أوافق في المكان المخصص لذلك، وتشكل هذه الوسيلة حيلة مستمدة من عقود فض العبوة[32] .

أما بخصوص السكوت أثناء توجيه الإيجاب لمن وجه إليه فالقاعدة العامة "أنه لا ينسب إلى ساكت قول"، فخلافا لهذه القاعدة فإن القبول قد يتم استثناءا بطريق السكوت في الحالة التي يتعلق فيها الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين الطرفين أو في حالة شروع من وجه إليه الإيجاب في تنفيذ العقد أو أن طبيعة المعاملة قد تدل على أن الموجب لم يكن لينتظر تصريحا بالقبول أو يكون العرف التجاري لا يقتضي مثل هذا الرد[33].

أما بالنسبة للقبول في العقد الإلكتروني، فإنه يجب التعامل مع هذه الحالات الاستثنائية بمنتهى الحذر، فلا يمكن القول بأن العرف يلعب دورا فعليا في التعاقد الإلكتروني عبر الأنترنيت حتى وقتنا هذا، وذلك نظرا لإنعدام هذا الشكل من أشكال التعاقد[34].

أما بخصوص حالة التعامل السابق بين المتعاقدين فهي الحالة التي تصادفننا كثيرا في التعامل عبر شبكة الأنترنيت، إلا أنه لا ينبغي إغفال حقيقة هامة و هي أن سهولة إرسال الإيجاب بواسطة البريد الإلكتروني في الوقت الحالي قد يؤدي إلى فرض التعاقد على المستهلك الذي اعتاد التعامل مع متجر إفتراضي عبر شبكة الأنترنيت وذلك بمجرد إرسال التاجر لرسالة إلكترونية تتضمن إعتبار عدم الرد خلال مدة يعد بمثابة القبول.

 ويرى الفقه[35] بخصوص هذه النقطة أنه لايجوز استنتاج قبول العميل من مجرد سكوته إذا كان هناك تعامل سابق وبمعنى آخر أن ظروف التعامل السابق لا يكفي في التعاقد الإلكتروني عبر الأنترنيت لإعتبار هذه الحالة من حالات السكوت الملابس بل يجب أن يقترن بهذا السكوت و بهذا التعامل السابق طرف آخر يرجح دلالة السكوت على قبول العميل للتعاقد.

   وفي سياق متصل نجد أن المشرع المغربي كان صائبا عندما استبعد نص الفصل 25 من ظ.ل.ع من نطاق التطبيق بخصوص العقد المبرم بشكل إلكتروني أو الموجه بطريقة إلكترونية[36].

ثالثا: اقتران القبول بالإيجاب.

 لا يكفي لتمام العقد صدور إيجاب من أحد الأطراف وقبول من الطرف الآخر، وإنما يتعين أن يحصل التوافق التام بين إرادة الأطراف و لا يتحقق ذلك من الناحية القانونية، إلا إذا وقع التراضي على العناصر الأساسية للعقد.

وإذا كان التعاقد بالوسائل الإلكترونية يميزه بصفة أساسية التباعد المكاني بين طرفيه، فإن التساؤل عن اللحظة التي يبرم فيها ومكان انعقاد العقد يبدوا سؤلا مشروعا، وبصفة خاصة لما للإجابة من نتائج عملية هامة.

أ‌)      تحديد زمان انعقاد العقد الإلكتروني:

من المؤكد أن العقد ينعقد في اللحظة التي تلتقي فيها الإرادات أي إرادة من وجه إليه الإيجاب بإرادة من وجهه، أي عند التقاء القبول بالإيجاب فقد كان طبيعيا بشأن التعاقد عن بعد أن تتعدد النظريات حول هذه اللحظة، هناك مجموعة من النظريات بخصوص تحديد هذه اللحظة، وقد كان لإحدى هذه النظريات تطبيق في بعض التشريعات[37] ومنها مالم يعتنق أي منها تارك بذلك الأمر للقضاء[38].

  وسوف نتطرق لهذه النظريات محاولة منا لتحديد زمان إنعقاد العقد الإلكتروني.

1)    نظرية إعلان القبول théorie de déclaration:

العبرة وفق هذه النظرية في تحديد وقت انعقاد العقد، بلحظة إعلان القبول من قبل من وجه إليه الإيجاب أو باللحظة التي يتخذ فيها الأخير قرار قبول الإيجاب، وإعمالا لهذه النظرية بشأن تطبيقاتها الحديثة على العقد الإلكتروني يمكن القول بأن لحظة إعلان القبول الذي تعتمدها هذه النظرية هي اللحظة التي يحرر فيها من وجه إليه الإيجاب رسالة إلكترونية يعبر فيها عن قبوله أو هي اللحظة التي يضغط فيها على الأيقونة المخصصة للقبول، أما بشأن العقود التي تبرم عبر البريد الإلكتروني فهي اللحظة التي يعلن فيها القابل إرادته بالقبول حتى قبل قيامه بالضغط على زر الإرسال[39].

2)    نظرية تصدير القبول  théorie de l'expédition:

وفق هذه النظرية تتأخر اللحظة التي ينعقد فيها العقد إلى الوقت الذي يقوم فيه القابل بتصدير قبوله، أي بإرساله إلى الموجب بحيث لا يمكن أن يسترده، كأن يقوم بإرسال القبول عن طريق الفاكس أو التلكس أو عن طريق قيامه بالضغط على زر الكمبيوتر لإرسال قبوله إلى الموجب[40].

3)    لحظة تسلم الموجب للقبولthéorie de réception:

مقتضى هذه النظرية أن العقد ينعقد عندما يصل القبول إلى الموجب و تسلمه له و العقد يعتبر تاما في هذه اللحظة حتى ولو لم يعلم به الموجب، فيكون العقد المبرم عبر البريد الإلكتروني منعقدا في لحظة وصول الرسالة أو دخولها إلى صندوق البريد الإلكتروني الخاص بالموجب ولو لم يقم هذا الأخير بفتح صندوق بريده الإلكتروني، فالعبرة هنا بتسلم القبول[41].

 

 

 

 

4)   نظرية علم الموجب للقبول:

يمكن القول بأن العقد ينعقد في هذه الحالة في اللحظة التي يعلم فيها الموجب بالقبول أي بقيامه بفتح بريده الإلكتروني و الإطلاع  على رسالة القابل أي بالتحقق من قبول الأخير بالإيجاب المعروض عليه[42] .

و الملاحظ أنه في الوقت الحالي أصبح الإرسال المنعقد عبر الأنترنيت يتم مع الإشعار بالتوصل حيث يمكن عند فتح الرسالة من خلال البريد الإلكتروني للمرسل إليه إثبات أنه تسلم الرسالة و قام بقراءتها و معرفة كذلك ساعة و تاريخ هذه القراءة[43].

5)    نظرية تأكيد القبول:

يرى الفقه[44]أن المشرع المغربي أكد على هذه النظرية الجديدة من خلال الفصل 5 ــ 65 من ظ.ل.ع المتمم بموجب نص المادة 3 من القانون 05/53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، حيث ينص الفصل المذكور بأن العقد المقترح من خلال الطريق الإلكتروني لا ينعقد صحيحا إلا بالتأكيد القبول من الموجه إليه الإيجاب "القابل"، وذلك بعد تمكنه من مراجعة طلبه و الثمن كاملا، وتصحيح الأخطاء المحتملة و يرسل بذلك القبول برسالة إلكترونية و تسمى طلب، إلى الموجب يتضمن قبوله للإيجاب و لإبرام العقد، وليس هذا فقط بل يجب على الموجب حينئذ و كالتزام عليه لإنعقاد العقد بالإقرار باستلام طلب تأكيد القبول المرسل إليه من القابل و الإقرار بالاستلام، وتعتبر هذه الخطوة الأخيرة ( الإقرار بالاستلام) وسيلة إلكترونية أخيرة تؤكد انعقاد العقد، وبذلك فإنه ينعقد العقد الإلكتروني طبقا لذلك باستلام القابل للإيجاب المرسل من الموجب و قبوله إرساله طلب القبول إلى الموجب الذي يصدر الإقرار باستلام بمجرد الإطلاع عليه، وحينئذ يتم انعقاد العقد الإلكتروني.

ب‌)                        تحديد مكان انعقاد العقد:

إن تحديد مكان انعقاد العقد له أهمية خاصة من حيث تحديد القانون الواجب التطبيق و القضاء المختص بنظر منازعاته، وتزداد هذه الأهمية خاصة إذا تعلق الأمر بالعقود الإلكترونية التي تبرم عبر شبكة الاتصال ومنها الأنترنيت، نظرا للطابع غير المادي و العالمي الذي تتميز بها هذه الوسائل في التعاقد مما يجعل القواعد التي تحكم هذه المسألة في القانون المدني محل تساؤل عند الكثير من الفقهاء حول إمكانية تطبيقها على هذه العقود، ولهذا سوف نحاول التقريب بين العقد الإلكتروني و العقود التقليدية بين غائبين لنرى مدى إمكانية تطبيق الحلول المتدوالة لدى هذه الأخيرة على العقد الأول.

هناك نظريتان بخصوص تحديد مكان إبرام العقد في العقود بين غائبين:

û   الأولى مفادها أن العقد يبرم لدى الموجب في اللحظة التي يتصل فيها القبول مطابق من الوجه إليه الإيجاب، هذا العلم يتحقق من خلال بث رسالة تفيد بعلمه بالرسالة الموجهة إليه من الموجب.

û   الثانية تعتبر أن العقد يبرم لدى من وجه إليه الإيجاب في اللحظة التي يعلم فيها بالإيجاب و يقوم بالتوقيع على العقد أو في اللحظة التي يقوم فيها بإرسال ما يفيد قبول العقد[45].

 

 

 

 

 

 

الفقرة الثانية: معادلة الوثيقة الإلكترونية بالوثيقة الورقية.

نص المشرع المغربي في الفصل 1ــ417 من ظهير الالتزامات و العقود، على مبدأ يجعل الثقة التي تحظى بها الوثيقة المحررة على الورق، تنسحب على الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية  ، من حيث إثبات وذلك بتوافر شروط محددة (أولا) وهو ما أدى من طبيعة الحال إلى تعديل في المفهوم القانوني للدليل الكتابي ( ثانيا ).

 

 

أولا: شروط المعادلة بين المحرر الإلكتروني و المحرر الورقي.

إن التنظيم القانوني لمسألة الدعامة الورقية و جعلها في نفس المرتبة مع الدعامة الإلكترونية من طرف المشرع المغربي،تدور وجودا أو عدما مع توفر شرطين ضرورين:

أـ التحقق من هوية الشخص مصدر الوثيقة الإلكترونية.

  إن الغاية من شرط " أن تسمح الوثيقة الإلكترونية بالتحقق من هوية الشخص الذي صدرت عنه"، هي ربط المسؤولية عن الوثيقة الإلكترونية بمن صدرت عنه واقعا وقانونا، والملاحظ أن المشرع لم يستعمل عبارة "من نسبت إليه"، وقد أحسن صنعا لأن الوثيقة قد تصدر عن شخص و تنسب لشخص آخر، كما في حال التزوير لكن الإشكال الذي يطرح ، عندما يقوم صاحب التوقيع بتسلم مفتاح التشفير لغيره، ويصدر هذا الأخير وثيقة إلكترونية بواسطة ذلك المفتاح حيث تنسب من الناحية القانونية لصاحب التوقيع، ولو أن غيره هو الذي أصدرها واقعيا، فهل يمكن اعتبار صاحب التوقيع القانوني مصدرا للوثيقة هو أيضا إلى جانب مصدرها الواقعي بحكم أنه هو الذي سلم بإرادته مفتاح التشفير؟ وفي حقيقة الأمر فإن الأمر يبدو كذلك في إنتظار ما تسفر عليه آراء الفقه و إجتهادات القضاء .

ب ـ إعداد الوثيقة و حفظها بما يضمن تماميتها.

اشترط المشرع أن تكون الوثيقة الإلكترونية معدة ومحفوظة ضمن ظروف تضمن تماميتها، لكنه لم يورد أي تعريف للتمامية ويمكن القول بأن المقصود بها، شموولية المضمون و تمامه دون زيادة أو نقصان ، وهو ترجمة لعبارة  « Imtégrité »  الواردة في الصيغة الفرنسية للنص و التي تفيد عدم التغيير في الحالة الأصلية للشيء سواء بقصد أو بغير قصد .

و إذا كانت المعادلة التي اقرها المشرع، ما بين المحررين معادلة تامة فإن المحرر الإلكتروني قابل للتغيير في كل لحظة، لأنه كتابة على وسيط متقلب « Réversible » بينما المحرر الورقي كتابة و سيط ثابت و دائم و إذا ثم حفظه بعناية ، وكان من الأفضل إقرار بعض التفاوت في المعادلة بينهما على الأقل لهذا السبب .

كما يلاحظ أن المشرع لم يضع أي حل للحالة التي يتعارض فيها المحرر الإلكتروني مع المحرر الورقي، بمعنى أنه لم يورد أي مفاضلة للترجيح بينهما، لكن في المقابل ترك للمحكمة امر البت في كل منازعة تتعلق بالدليل الكتابي استنادا لكافة الوسائل، ومن بين المنازعات تلك التي المتعلقة بتعارض الدلائل الإلكترونية مع الدلائل الورقية .

ثانيا: التعديل القانوني لمفهوم الدليل الكتابي.

 من أهم مواقف المشرع المغربي من المعاملات الإلكترونية و هو التعديل الذي أدخله على مفهوم الدليل الكتابي للمحررات الإلكترونية.

لكن قبل هذا التعديل، كانت الوثائق الإلكترونية تخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع شأنها في ذلك شأن كافة وسائل الإثبات الحر حيث يسود مبدأ قناعة القاضي إذ أن المبدأ العام الذي كان سائدا هو إعداد محرر مكتوب مذيل بتوقيع خط اليد الأمر الذي لا يمكن مراجعته إلا بتدخل من المشرع.

وبما أن الوثائق الإلكترونية فرضت نفسها على الساحة القانونية سواء في شكل عقود أو مراسلات، فإن المشرع بادر غلى الحسم في قيمتها الإثباتية حيث أضفى عليها نفس القيمة الإثباتية للمحرر الكتابي، و اعتبر أن الدليل بشكل عام يمكن أن يرد في شكل "إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة كيفما كانت دعامتها و طريقة إرسالها "، وبذلك لم يعد الدليل الكتابي منحصرا في الورق و لافي طريقة تبادله، فالدعامة الحاملة لم يعد لها دور مؤثر إذ يمكن أن تكون دعامة افتراضية أي لا مادية شريطة أن يبقى الدليل قابلا للإستحضار في أي لحظة .

كما اعتبر المشرع، أن المحرر الإلكتروني كالمحرر التقليدي يمكن أن يكون عرفيا أو رسميا، أو في شكل أي وثيقة أخرى من مراسلات وقوائم، وغيرها مما جاء في الفصل 417 من ظ.ل.ع الذي أصبح على الصيغة التالية:

" الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية.

ويمكن أن ينتج كذلك عن المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين وكذلك قوائم السماسرة الموقع عليها من الطرفين على الوجه المطلوب والفواتير المقبولة والمذكرات والوثائق الخاصة أو عن أي إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة، كيفما كانت دعامتها وطريقة إرسالها.

إذا لم يحدد القانون قواعد أخرى ولم تكن هناك اتفاقية صحيحة بين الأطراف، قامت المحكمة بالبت في المنازعات المتعلقة بالدليل الكتابي بجميع الوسائل وكيفما كانت الدعامة المستعملة".

  المطلب الثاني: تنظيم التوقيع الإلكتروني والتشفير والمصادقة الإلكترونية.

    سنحاول الوقوف من خلال هذا المطلب إلى كيفية تعامل المشرع مع جزء اخر من المعاملات الإلكترونية وهو نظام التوقيع الإلكتروني والتشفير، وكذلك خدمات المصادقة الألكترونية. وعليه سوف نسلط الضوء على موقف المشرع من هذه المؤسسات من جلال التنصيص عليها في القانون 53-05.

الفقرة الأولى : المفهوم العام للتوقيع الإلكتروني والتشفير.

    إن المشرع المغربي لم يقم بتعريف التوقيع الإلكتروني وإنما اكتفى بتحديد شروط صحته، وذلك من خلال المادة السادسة من القانون رقم 05-53 ^[46]، كما انه لم يشر إلى تعريف التشفير لذلك يستدعي الأمر البحث عن كيفية تنظيم هذين المؤسستين من طرف المشرع المغربي وموقفه منهما.

أولا: مفهوم التوقيع الألكتروني.

   يعرف بعض الفقه^[47] التوقيع الإلكتروني بأنه"عبارة عن حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات لها طابع منفرد تسمح بتحديد شخص صاحب التوقيع وتمييزه عن غيره، وهو الوسيلة الضرورية للمعاملات الإلكترونية في إبرامها وتنفيذها، والمحافظة على سرية المعلومات والرسائل"

   وعرفه البعض الآخر بأنه"مجموعة من الإجراءات والوسائل التي يتبع استخدامها عن طريق الرموز أو الأرقام وكذا إخراج رسالة إلكترونية تتضمن علامة مميزة من صاحب الرسالة المنقولة إلكترونيا يجري تشفيرها واستخدام زوج من المفاتيح واحد معلن والآخر خاص بصاحب الرسالة

  وعرفه آخرون[48] بأنه"بيان أو معلومة تتصل بمنظومة بيانات أخرى، أو تحويل منظومة بيانات إلى شفرة أو كود والذي يسمح للمرسل إليه بإثبات مصدرها والاستيثاق من سلامة مضمونها وتأمينها ضد أي تعديل أو تحريف"

    كما عرفه قانون الأونسيترال بشأن التوقيعات الإلكترونية لسنة 2001 من خلال المادة 2 بأنه:" يعني بيانات في شكل إلكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة إليها أو مرتبطة بها منطقيا، يجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى رسالة البيانات، ولبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات".

وعرفه المشرع الفرنسي في المادة 1316-4 من القانون المدني بأنه: "التوقيع الضروري لإكمال التصرف القانوني، والتعريف بهوية صاحبه، والمعبر عن رضا الأطراف بالإلتزامات الناشئه عنه"[49]

 

 

 

 

 

 شروط التوقيع الإلكتروني

    لقد نص المشرع صراحة على بعض الشروط الازمة لصحة التوقيع الإلكتروني وكذلك لتحقيق الوظائف التي وضع من اجلها، وذلك في إطار تنظيمه لهده المؤسسة ، ومن الشروط مايلي:

1- أن يكون متميزا ومرتبطا بصاحبه.

  يجب أن يكون التوقيع الإلكتروني علامة مميزة لشخصية الموقع، فالتوقيع بالخصائص الذاتية للشخص وكذلك التوقيع بالقلم الإلكتروني أو التوقيع الرقمي وغيرها تتضمن علامات مميزة لشخص عن غيره، والذي يعني أن قيام أكثر من شخص باستعمال بعض أدوات إنشاء التوقيعات تمتلكها مؤسسة مثلا، فإن تلك الأداة يجب أن تكون قادرة على تحديد هوية مستعمل واحد تحديدا لا لبس فيه في سياق كل توقيع إلكتروني على حدى.

2- أن يسمح بتعريف هوية الموقع

  يتطلب هذا الشرط أن يكون التوقيع الإلكتروني قادرا على التعريف بشخصية الموقع، فالتوقيع بالرقم السري مثلا قادر على تحديد هوية الموقع، لأن الرقم السري لا يعرفه إلا صاحبه بحيث لا يستطيع أن ينكر الموقع استخدامه للبطاقة المقترنة برقمه السري الذي لا يشابه رقما آخر ولا يعرفه إلا هو، والحال كذلك في التوقيع الرقمي إذ يمكن من تحديد هوية الشخص الموقع، إضافة إلى الاستعانة بسلطات التصديق ونفس الشيء بالنسبة للتوقيع بالقلم الإلكتروني حيث لا يمكن استخدامه إلا من قبل الشخص الموقع وحده، لأن هذا النظام لا يعمل إلا إذا تطابق مع ما هو مخزن في ذاكرة الكمبيوتر.

  وتحديد هوية مبرم العقد أمر ضروري خاصة في مجال الوفاء بالالتزامات العقدية ليتم تحديد أهلية صاحب التوقيع فلا يتصور أن يتم منح شخص عديم الأهلية أو ناقصها توقيعا إلكترونيا، لأن هذا الأمر ينبني عليه التزامات كثيرة، بحيث يتوجب على صاحب التوقيع الإلكتروني أن يكون كامل الأهلية للقيام بها، حتى تتمكن جهة إصدار التوقيع الإلكتروني من منح التوقيع لهذا الشخص.

3- سيطرة صاحب التوقيع على منظومة التوقيع.

  إن هذا الشرط يتطلب أن يكون صاحب التوقيع الإلكتروني منفردا به، بحيث لا يستطيع أي شخص معرفة فك رموز التوقيع الخاص به أو الدخول عليه سواء عند استعماله لهذا التوقيع أو عند إنشائه ، وقد عبر المشرع المغربي عن هذا الشرط صراحة حيث نص عليه في المادة السادسة من قانون رقم 05-53.

4- ارتباط التوقيع الإلكتروني بالمحرر ارتباطا وثيقا.

  لابد أن يكون التوقيع متصلا اتصالا ماديا ومباشرا بالمحرر الإلكتروني حتى يكون دليلا على إقرار الموقع على ما ورد في المحرر، وعند النظر إلى التوقيع الرقمي مثلا والذي يعتمد على مفتاحين عام وخاص، بحيث لا يستطيع أحد أن يطلع على مضمون المحرر إلا الشخص الذي يمتلك المفتاح الخاص، وبالتالي فإن المحرر يرتبط بالتوقيع على نحو لا يمكن فصله أو التعديل فيه إلا من صاحب المحرر نفسه، وقد نص المشرع المغربي على هذا الشرط صراحة في المادة 6 من قانون رقم 05-53.

ثانيا : التشفير.

  في إطار الحديث عن التنظيم التشريعي للمعاملات الإلكترونية، نتناول ما يتعلق بمؤسسة التشفير تعريفها ( أولا) ثم وسائله ( ثانيا) على أن نحدد وظائفه ( ثالثا).

 1) تعريف خدمة التشفير.

   لم يضع المشرع المغربي تعريفا قانونيا للتشفير، وإنما أورد في المادة 12 من القانون 53-05 بعض وظائفه و وسائله، وانتهى بتعريف وجيز لخدمة التشفير.

   و خدمة التشفير هي كل عملية تهدف إلى استخدام وسائل التشفير لحساب الغير، فهي إذن خدمة تقدمها جهة معينة حددها القانون لفائدة جهة أخرى مستفيدة من تلك الخدمة^[50].

2) وسائل التشفير

وسائل التشفير تتمثل في كل عتاد، أو برمجية، أو هما معا، يتم إعداده، أو تعديله، أو من أجل تحويل معطيات إلى معلومات أو إشارات أو رموز. أو العكس أي تحويل معلومات أو إشارات أو رموز إلى معطيات، سواء كان ذلك بناء على اتفاقيات سرية أو بدونها.

3) وظائف التشفير

  وظائف التشفير أوجزها المشرع في ضمان سلامة المعطيات القانونية عن طريق :

Ø  ضمان سريتها، ومصدقيتها و مراقبة تماميتها وذلك عند تبادلها أوتخزينها أو تبادلها وتخزينها معا.

ويلاحظ أن المشرع حدد هذه الوظائف على سبيل المثال لا الحصر لاستعماله عبارة " على الخصوص".

 

الفقرة الثانية: تنظيم خدمة المصادقة الإلكترونية.

  تعتبر مرحلة التصديق على التوقيع الإلكتروني أهم مرحلة في إبرام العقد الإلكتروني على اعتبار أن لها دور في إثبات انعقاد العقد و التأكد من صحة ما ورد به من بيانات، لذلك ارتأينا تقسيم هذه الفقرة إلى جزئيين نتطرق في أولهما إلى التعريف بمؤسسة المصادقة( أولا) ثم نتطرق إلى تنظيم خدمة المصادقة الإلكترونية ( ثانيا).

  ـــ  أولا: تعريف مؤسسة المصادقة الإلكترونية:

إن مقدمو خدمات المصادقة هم أطراف يمثلون هيئة خاصة تلبي حاجة المتعاملين عبر شبكة الأنترنيت بوصفهم طرفا ثالثا يعمل على ترسيخ الثقة بينهم، وذلك من خلال إصدار شهادة مصادقة لكل مشترك تشهد بموجبها بصحة المعلومات و البيانات الواردة فيها[51].

هذا وتختلف المسميات التي أطلقت على جهات التوقيع  باختلاف النظم القانونية[52]، ومن هذا المنطلق يعرف مقدم خدمة التوثيق بأنه جهة أو منظمة عامة مستقلة و محايدة تقوم بدور بين المتعاملين لتوثيق معاملاتهم الإلكترونية بإصدار شهادات الكترونية[53].

و قد عرفت قواعد قانون الأونيسترال النموذجي بشأن التوقيعات الإلكترونية مقدم خدمات التصديق في المادة (2 E) بأنه: " شخص يصدر شهادات يجوز أن يقدم خدمات أخرى ذات صلة بالتوقيعات الإلكترونية".

 

 

 

 

ثانيا: تنظيم خدم المصادقة الإلكترونية.

    من أجل ضمان فعالية نظام المصادقة وبث الثقة في المعاملات الإلكترونية، عمل المشرع المغربي على تنظيم عمل مقدمو خدمات المصادقة الإلكترونية و أخضع هذه المهنة لعدة شروط تخص المصادقة.

     وبذلك سنتناول الحديث عن الهيئة المكلفة باعتماد و مراقبة المصادقة الإلكترونية (أ) ثم الحديث عن شروط اكتساب صفة مقدم خدمات المصادقة(ب).

أ‌)    الهيئة المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الإلكترونية.

بالرجوع إلى ماجاء به القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية و مرسومه التطبيقي[54]، نجد أن المشرع المغربي قد أفرد بابا كاملا لخدمات المصادقة الإلكترونية، واعتمد نظام الترخيص المسبق[55] بالنسبة لكل من أراد ممارسة هذا النوع من الأنشطة، هذا الترخيص الذي تمنحه " السلطة الوطنية المكلفة باعتماد و مراقبة المصادقة الإلكترونية"[56]

 وما يمكن ملاحظته أن المشرع من خلال القانون 53.05 لم يحدد بالضبط من هي السلطة المكلفة بمنح هذا النوع من الترخيص، لكنه تدارك ذلك من خلال المرسوم التطبيقي رقم 2.08.518 و الذي جاء في مجموعة من مواده [57] الإحالة على " الوكالة الوطنية لتقنين المواصلات"[58] و التي بالبت في الطلبات الموجهة لها من طرف الراغبين في تقديم خدمات التصديق.

و تجدر الإشارة إلى أن المرسوم التطبيقي أشار في الفقرة الثالثة من المادة الثالثة منه على أنه يجب إخبار السلطة الحكومية المكلفة بالتكنولوجيا بكل تغيير يطرأ على أحد العناصر التي ينبغي عليها التصريح.

و عليه بعد تجميع مقدم خدمات المصادقة لجميع الشروط و المقتضيات المضمنة في القانون 53.05 يصبح من حقه إصدار ما يسمى بشهادة المصادقة الإلكترونية، هذه الشهادة تخول الطرف الثاني إمكانية التأكد من هوية الطرف الآخر و ضمان مصداقيته.

ب‌)                 شروط اكتساب صفة مقدم خدمة المصادقة.

يقوم مقدمو خدمات المصادقة الإلكترونية بمباشرة نشاطهم تحت إشراف و رقابة السلطة الوطنية، التي تراقب مدى احترامهم للالتزامات الملقاة على عاتقهم تحت طائلة إمكانية سحب رخصة الاعتماد أو إلغائها أو إيقاف العمل بها عند الإخلال بالالتزامات التي اشترط المشرع المغربي العمل بها.

ومن هذا المنطلق، تقوم السلطة الوطنية بمنح الترخيص و اعتماد مقدم خدمة المصادقة الإلكترونية بعد التأكد من التوفر على شروط تقنية و أخرى تتعلق بقدرته على المحافظة على جميع المعلومات الضرورية المتعلقة بالشهادة الإلكترونية، ولقد تطرق المشرع المغربي في المادة 21[59] من القانون 53.05 لعدة شروط من أجل اكتساب صفة مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية[60].

 

المبحث الثاني: موقف و القضاء من المعاملات الإلكترونية.

العقود الإلكترونية لم تستمد اسمها من موضوعها أو محل العقد فيها، فهذا المحل قد يكون تقليديا مثل البضائع، مثلما قد يكون غير تقليدي، كأن يكون المكونات المنطقية للحاسب الآلي، مثل البرامج والبيانات الخاصة به.

      غير أن اسم هذه العقود ينبع من وسيلة التعاقد، فهذه الوسيلة الكترونية، مثل البريد الالكتروني، أو الموقع الإلكتروني .

      هناك مسألتان هامتان مرتبطتان بالعقود الإلكترونية، الأولى: هي الاختصاص القضائي الدولي باعتبار أن غالبية هذه العقود تنطوي على عنصر أجنبي، والمسألة الثانية هي القانون الواجب التطبيق.

      وفي نطاق هاتين المسألتين لا بد من تحديد ما إذا كانت القواعد القانونية العادية كافية لتنظيم هذا النوع من العقود، أم أنها تحتاج إلى قواعد خاصة بها تنسجم مع طبيعتها.

     وكذلك معرفة مدى مساهمة الفقه في إنجاح التعامل بمثل هذه العقود وهل هناك أي اختلاف فقهي بخصوص هذا النوع الجديد من التعاقد الذي فرضه عصر العولمة على التشريعات الدولية كما سبقت الإشارة إلى ذلك في المبحث الأول.

   وللحديث عن موقف الفقه و القضاء من المعاملات الإلكترونية ستنطرق في المطلب الأول إلى موقف الفقه من المعاملات الإلكترونية ثم ننتقل بعد ذلك إلى الحديث عن موقف القضاء كذلك في المطلب الثاني.

 

 

 

 

 

 

 

المطلب الأول: الإختلافات الفقهية بخصوص التعاقد الإلكتروني.

 

      إذا كانت التشريعات سواء الغربية أو العربية قد اتفقت حول جوازية التعاقد المبرم بشكل إلكتروني، فإننا نلا حظ اختلافا في وجهات النظر لدى الفقه، حيث تعددت المحاولات الفقهية[61] التي ترمي غلى تسويغ التعاقد المبرم إلكترونيا وما يترتب على ذلك من صحة إبرام العقد، وفي هذا الإطار تجاذبت ثلاث إتجاهات فقهية نعرضها بشكل مفصل.

الفقرة الأولى: إتجاه يمنح الشخصية القانونية للجهاز الإلكتروني.

   استهداف الرأي الأول إلى منح الشخصية القانونية وما يتبعها من أهلية و صلاحية إبرام العقود إلى الجهاز الإلكتروني، حيث يعتبر هذا الأخير بمثابة الشخص القانوني الذي ينتفع بأهلية إبرام العقد[62].

غير أن هذا الاتجاه لم يلق القبول قانونيا لدى بعض الفقه[63]، معتبرا أن الشخصية القانونية ترتبط بها الذمة المالية، و الجهاز الإلكتروني ليس له ذمة مالية ومن ثم لن تكون له شخصية قانونية و النتيجة إنعدام أهليته.

زيادة على هذا فإن الشخصية القانونية و ما يتبعها من أهلية قانونية وذمة مالية لا ثبت لغير الأشخاص الطبيعين إلا بالاعتراف القانوني بها اعترافا خاصا أو عاما، وهذا مقصور على مجموعات الأشخاص و تجمعات الأموال و لا يمتد إلى الأجهزة و الآلآت.

الفقرة الثانية: اتجاه يجعل الجهاز الإلكتروني مجرد اداة اتصال بين غائبين.

اتجه الاتجاه الثاني إلى تشبيه الجهاز الإلكتروني بالهاتف أو الفاكس، فهو مجرد أداة أو وسيلة اتصال بين المتعاقدين، ومن ثم فإن الجهاز لا يبرم عقدا لحساب شخص ما وإنما الشخص هو الذي يبرم العقد باستخدام الحاسوب الآلي الذي يقتصر دوره على نقل الإرادة من متعاقد إلى آخر[64].

غير أن هذا الاتجاه لم يسلم من النقد فقد ذهب بعضهم[65] إلى أنه إذا كانت الأجهزة الوسيطة الهاتف والفاكس، يكون للإرادة دورا ملحوظ فيها فإن الجهاز الإلكتروني كالحاسوب الألي نجد فيه أحيانا غيابا لهذه الإرادة حينما يكون التعاقد بين الأجهزة آليا، كما يرى أن التعاقد بواسطة الجهاز الإلكتروني يؤدي إلى تحميل المتعاقد تبعة هذا التعامل من غلطات في الحساب و عيوب و أخطاء في برمجة و تشغيل البرامج الإلكترونية التي تقوم بعملية التعاقد إذ أن ما يصدر من الجهاز يعد كأنه صدر من المتعامل نفسه مباشرة.

الفقرة الثالثة: اتجاه يجعل الجهاز الإلكتروني نائبا عن التعاقد:

ذهب الإتجاه الثالث إلى الأخذ بنظرية النيابة في التعاقد، حيث يعتبر الجهاز الإلكتروني نائبا عن المتعاقد يتعامل بإسمه و لحسابه[66].

بيد أن هذا الرأي لم يسلم من النقد، إذ أنه كيف يمكن لجهاز عديم الإرادة أن يبرم عقد الوكالة بينه وبين المتعاقد مصدر النيابة المزعومة.

 و الجدير بالذكر في هذا الإطار التنويه بأحد الحلول التي قدمها بعض الفقه[67]، الذي يعتبر أن الجهاز الإلكتروني لا يخرج عن كونه أداة أو سيلة في يد المتعاقد يستعملها كما يستعمل الأوراق و الأقلام في التعبير عن إرادته، فالجهاز مجرد وسيلة للتعبير عن إرادة المتعاقد الآخر، فإذا استخدم جهازا إلكترونيا فإن الإرادة التعاقدية سواء كانت إيجابا أو قبولا لا تنسب إلى الجهاز و إنما تنسب إلى المتعاقد الذي استخدم الجهاز وسخره لخدمته.

صفوة القول، إنه بالرغم من التجاذب الفقهي فإن الجميع مجمع على تسويغ التعاقد المبرم إلكترونيا وإن اختلفت الأسانيد، كما أن التعاقد باستخدام الوسائط الإلكترونية أصبح واقعا و أمر مسلما به، وذلك ما تجلى في تنظيمه تشريعيا في جل بلدان العالم[68] 

 

المطلب الثاني: موقف القضاء من دعائم المعاملات الإلكترونية.

 لما كان العقد الإلكتروني من العقود التي تفترض انعدام الاتصال المادي بين المتعاقدين المتواجدين في مكانين مختلفين من العالم، حيث إن دخول العلاقة أو الرابطة القانونية في نطاق القانون الدولي الخاص أمر مرهون باتصاف تلك الرابطة بوجود عنصر أجنبي، سواء تعلق بجنسية الأطراف أو مكان الإبرام أو التنفيذ،فإن من المنطق القول إن معظم العقود الإلكترونية تكون ذات طابع دولي لوجود عنصر أجنبي[69] .

ولا تثور مشكلة الاختصاص القضائي في العقود الإلكترونية إلا إذا حدث نزاع بين طرفي العقد الإلكتروني.

 وفي ضوء ما تقدم فإنه يتعين علينا التعرض إلى موضوعين مرتبطين ارتبطا وثيقا بموقف القضاء من دعائم المعاملات الإلكترونية وهما: اختصاص محكمة موطن المدعى عليه، واتفاق الأطراف على تعين المحكمة المختصة.

الفقرة الأولى: اختصاص محكمة موطن المدعى عليه.

  القاعدة أن جميع الدعاوى تختص بها المحاكم التي يقيم الأفراد في دائرة نفوذها،سواء أكانوا مواطنين أو أجانب، وأيضا الدعاوى التي نشأت أو نفدت في إقليم الدولة التي تنتمي إليها المحكمة ومرد ذلك يكمن في سيادة الدولة على إقليمها و الولاية القضائية على من يقيم على أرضها بالرغم من اختلاف جنسياتهم، وهو مايؤدي بدوره إلى سهولة تنفيذ الأحكام بالنظر إلى وجود الأموال المنفذ عليها في نفس الإقليم الذي صدر فيه الحكم[70].

و بالرجوع للفصل 27 من قانون المسطرة المدنية[71]، فقد جعل من الضابط المذكور محلا للتطبيق، حيث جعل محكمة المدعى عليه هي المختصة مكانيا، وقد استهدف المشرع من خلال ذلك تنظيم العلاقات الداخلية، الشيء الذي لم يفعله بالنسبة للاختصاص الدولي، وقد توخى من وراء هذا الإعراض ترك حرية الاختيار للأطراف على اعتبار أن العلاقات التجارية في أغلبها تتم بين شخصين مختلفي الجنسية، إضافة إلى أن التجارة الإلكترونية تتم في مجملها عن بعد.

الفقرة الثانية: اتفاق الأطراف على تعيين المحكمة المختصة.

     تعد هذه الوسيلة أفضل من سابقتها لأنها تدفع كل لبس أو نزاع محتمل، وهذا الاتفاق قد يكون سابق للنزاع أو لاحقا عليه بعقد مستقل كما قد يأتي صريح أو ضمني.

      والاتفاق الصريح تكون له فاعلية أكبر من التي يحظى بها الاتفاق الضمني الذي يمكن للطرف الآخر أن ينفيه، مما حدى بالفقه و القضاء إلى وضع شروط الاتفاق على الاختصاص القضائي، حيث يجب أن تتوفر رابطة جدية بين النزاع المعروض على المحكمة المتفق عليها ، وألا يكون الاتفاق على الاختصاص مبنيا على غش أو تحايل تهربا من المحاكم الوطنية لعدم ملاءمة قوانين هذه الأخيرة مع مصالح أحد الطرفين[72].

    وفي حالة عدم توفر هذين الضابطين يتم اللجوء إلى ضابط احتياطي، وهو مكان إبرام العقد أو تنفيذه ويتحدد الإبرام بمكان قبول الايجاب مالم يوجد نص قانوني يخالف ذلك، ومحل التنفيذ يبقى أمر تحديده من عمل القاضي واستنباطه من خلال طبيعة العقد و العرف و العادات التجارية[73].

أما بخصوص المحكمة المختصة في التعاقد الإلكتروني عن بعد الذي يجمع المهني بالمستهلك، والذي يهم التعاقد على المستوى الوطني فإن الاختصاص المحلي بالنظر فيها قد حسمت في شأنه المادة 202[74] من القانون 31.08.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خاتمة:

وهي عبارة عن استنتاجات و توصيات.

    وبعد أن انتهينا من بحثنا هذا استخلصنا النتائج الآتية:

1ـ إن التعاقد الإلكتروني يكون بين حاضرين زماناً (التعاقد عبر المشاهدة والمحادثة) وغائبين مكاناً.

2ـ لا يوجد اختلاف بين الأحكام والقواعد التي تطبق على العقد الإلكتروني عن الأحكام والقواعد التي تطبق على العقد التقليدي.

3 ــ إن المشرع لم يعطِ تعريفاً للتوقيع وإنما اكتفى بذكر شروطه .

وفي نهاية هذا البحث فإننا نخلص إلى هذه التوصيات :

1- نطلب من المشرع المغربي إصدار قانون التجارة الإلكترونية وان  يتضمن  هذا التشريع القواعد المنظمة لهذا النوع من النشاط التجاري وان يكفل الحماية المدنية والجنائية اللازمتين للحفاظ عليها وعلى بياناتها وأموالها

2- تشجيع وتطوير مناهج تدريبية على استخدام تقنيات الاتصال الحديثة في مجال التعاقدات الإلكترونية

3- إصدار قوانين توضح طبيعة الأنشطة المختلفة التي تمارس عبر وسائل الاتصال الحديثة

4- إنشاء محاكم تختص بنظر المنازعات الإلكترونية بحيث تشمل في تشكيلها خبيرا متخصصا في مجال تقنيات الاتصال وعقد ندوات ودورات تدريبية لرجال القضاء بهدف إعداد كوادر قضائية تساير المستجدات الحديثة في مجالات التقنية المختلفة

5- دعم إدارة الخبراء بوزارة العدل بالمتخصصين في مجال تقنية المعلومات وذلك تسهيلا وتيسيرا لمهمة القاضي في الفصل في المنازعات المتعلقة بالتعاقد الإلكتروني

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

مقدمة………………………………………………………………………………………………..1

المبحث الأول: التنظيم التشريعي للمعاملات الإلكترونية………………………………………….3

المطلب الأول: تبادل المعطيات إلكترونيا و المعادلة بين المحرر الإلكتروني و الورقي……………..4

الفقرة الأولى: كيفية إبرام العقد بشكل إلكتروني……………………………………………………5

الفقرة الثانية: معادلة الوثيقة الإلكترونية بالوثيقة الورقية………………………………………….17

المطلب الثاني: تنظيم التوقيع الإلكتروني و التشفير و المصادقة الإلكترونية…………………….19

الفقرة الأولى: المفهوم العام للتوقيع و التشفير…………………………………………………….19

الفقرة الثانية: تنظيم خدمة المصادقة الإلكترونية………………………………………………….23

المبحث الثاني: موقف الفقه و القضاء من المعاملات الإلكترونية……………………………….26

المطلب الأول: الاختلافات الفقهية بخصوص التعاقد الإلكتروني……………………………….27

الفقرة الأولى:  اتجاه يمنح الشخصية القانونية للجهاز الإلكتروني…………………………………27

الفقرة الثانية: اتجاه يجعل الجهاز الإلكتروني مجرد أداة اتصال بين غائبيين……………………….27

الفقرة الثالثة: اتجاه يجعل الجهاز الإلكتروني نائبا في التعاقد……………………………………..28

المطلب الثاني: موقف القضاء من دعائم المعاملات الإلكترونية…………………………………29

الفقرة الأولى: اختصاص محكمة موطن المدعى عليه……………………………………………..29

الفقرة الثانية: اتفاق الأطراف على تعيين المحكمة المختصة………………………………………..30

خاتمة………………………………………………………………………………………………32

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع

 

             الكتب باللغة العربية:

    الكتب العامة:

ü  عبد القادر العرعاري، مصادر الإلتزامات ، الكتاب الأول، نظرية العقد، دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة الواردة في: القانون رقم (31.08) المتعلق بحماية المستهلك، القانون (53.05)المتعلق بتبادل المعطيات القانونية بشكل إلكتروني،(24.09)المتعلق بسلامة المنتوجات و الخدمات.

الكتب الخاصة:

ü  العربي جنان، التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية في القانون المغربي رقم 53.05 دراسة نقدية، المطبعة و الوراقة الوطنية،(بدون طبعة).

ü  أسامة أبو الحسن مجاهد – التعاقد عبر الانترنيت – دار الكتب القانونية ، القاهرة – 2002.

ü  عبد الفتاح بيومي حجازي، النظام القانوني لحماية التجارة الإلكترونية، الكتاب الأول نظام التجارة الإلكترونية وحمايتها مدنيا، دار الفكر الجامعي، 2002.

ü  إدريس النوازلي، " حماية عقود التجارة الإلكترونية  في القانون المغربي ــ دراسة مقارنة ــ"، المطبعة و الوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، 2010.

ü  إبراهيم الدسوقي أبو الليل، الجوانب القانونية للتعاملات الإلكترونية ، مجلس النشر العلمي، الكويت، الطبعة الأولى ،2003.

ü  ضياء علي أحمد نعمان، "موسوعة التشريعات الإلكترونية المدنية و الجنائية"، الجزء الأول، المطبعة الوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، سنة 2010.

ü  ضياء علي أحمد نعمان، "المسؤولية المدنية الناتجة عن الوفاء الإلكتروني بالبطائق البنكية ــ دراسة مقارنة ــ"، الجزء الأول، المطبعة و الوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، سنة 2010

ü  حمودي ناصر، "العقد الدولي الإلكتروني المبرم عبر الأنترنيت"، دار الثقافة للنشر و التوزيع ــ عمان ـ الأردن، الطبعة الأولى، السنة2012.

ü  عبد الله إبراهيم بن عبد الله الناصر، العقود الإلكترونية ، دراسة فقهية مقارنة، منشورات كلية التربية ، جامعة الملك سعود، الرياض، المملكة العربية السعودية، بدون ذكر الطبعة.

ü  نور الدين الناصري، المعاملات و الإثبات في مجال الإتصالات الحديثة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة، الطبعة الأولى 2007.

المقالات:

 

ü  يونس عرب، "حجية الإثبات بالمستخرجات الإلكترونية في القضايا المصرفية، دراسة في مسائل و تحديات الإثبات في المعاملات المصرفية الإلكترونية و متطلبات التشريع الملائم لتجاوز هذه التحديات"، مجلة الفقه و القانون ، منشور على موقع www.majalah.new.ma

ü  نور الدين الناصري، "المحررات الإلكترونية  وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية"، مجلة الفقه و القانون، منشور على الموقع  www.majalah.new.ma

ü  نور الدين الناصري ،"حماية و أمن الوثائق الإلكترونية في ظل القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات الإلكترونية"، مجلة الفقه و القانون ، منشور على الموقع  www.majalah.new.ma.

ü  نائل مساعدة، "الاختصاص القضائي و التشريعي للعقود الإلكترونية في القانون الأردني"، مقال منشور بموقع www.tunisiasat.com.

ü  ضياء علي أحمد نعمان، "المصادقة الإلكترونية على ضوء قانون التبادل الإلكتروني"، المجلة المغربية للدراسات القانونية و القضائية، العدد الأول، سنة2009.

ü  ضياء علي أحمد نعمان،" النقود الإلكترونية وسيلة وفاء في التجارة الإلكترونية"، المجلة المغربية للدراسات القانونية و القضائية، العدد الخامس،سنة 2011.

ü  الصالحين محمد أبو بكر العيش ، الشكلية في عقود الانترنيت والتجارة الالكترونية ، بحث منشور على الموقع الالكتروني www.tashreaat.com  .

 

 

 

 

الكتب باللغة الفرنسية:

 Beaure D'Agère (Guillaume), Breese (prière) et Thuiler (Stéphanie), paiement numérique sur Internet, Etat de l'art, aspect juridiques et impact sur les métiers,Thomson Publishing, 1997

Imtégrité :état d’une chase qui demenrée intacte, le ptite Robert de Paul Robert , edition 1993

John P.Fisher,computersasagents : Apropasal tarevised, voir article 2.inl,J,72,1997

 

المقالات باللغة الفرنسية:

Liamel Thaumyre ,l’echange des cinsentements dans le commerce électronique, www.juriscom.net _uni_dec_1999_htm

Rapport présenté par Mr Francis Lorentz au nom de la mission sur le commerce électronique définit le commerce électronique comme "l'ensemble des échanges électronique liés aux activités commerciales" www.finances.gouv.fr

, Thibault Verbiest,  commerce électronique par téléphone mobil (m-commerce): un cadre juridique mal défini,

 www.droit-technologie.org,.

Thibault Verbiest,  commerce électronique par téléphone mobile et protection de l'utilisateur en droit belge,

 www.droit-technologie.org, 17 janvier 2005.

Thibault Verbiest,  responsabilité des opérateur de réseau,le point sur la jurisprudence www.droit-technologie.org, 17 Avril 2005

الرسائل و الأطروحات:

ü  نور الدين الصبار، النظام القانوني للعقد المبرم بالشكل الإلكتروني،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين و البحث قانون الأعمال، كلية الحقوق ، جامعة الحسن الأول ، سطات ، السنة الجامعية 2008/2009.

ü  عثمان بوسعيد، التعاقد الإلكتروني ــ دراسة في مجلس في مجلس العقد الإلكتروني ـ رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، وحدة التكوين و البحث قانون الأعمال ، جامعة الحسن الأول، كلية الحقوق ، جامعة الحسن الأول، سطات ، 2011/2012.

ü  عمر أنجوم، الحجية القانونية لوسائل الإتصال الحديثة، دراسة في نظام الإثبات المدني، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة الحسن الثاني ، كلية الحقوق عين الشق ــ الدار البيضاء، السنة الجامعية 2003/2004.

ü  ماء العنين السعداني، المصادقة على التعاملات الإلكترونية على ضوء التشريع المغربي والمقارن،رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون خاص، جامعة الحسن الأول،كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية سطات، السنة الجامعية2009/2010.