The orientations of the Court of Cassation under the supervision of legality: Royal referral of the draft amendment of the Family Code to the Supreme Scientific Council as a model DR : Nabil LGATT

منذ 4 أسابيع

The orientations of the Court of Cassation under the supervision of legality:

Royal referral of the draft amendment of the Family Code to the Supreme Scientific Council as a model

توجهات محكمة النقض تحت رقابة المشروعية

الإحالة الملكية لمشروع تعديل مدونة الأسرة على المجلس العلمي الأعلى نموذجا –

DR : Nabil LGATT

Faculty of Legal and Political Sciences, Ibn Tofail University, Kenitra, Morocco

Abstract

Family issues intertwining with personal status like faith, lineage, marriage, divorce and inheritance point automatically to the Supreme Scientific Council as a constitutional body tasked with the issuance of fatwas. This raises a number of questions with regard to the definition of the Sharia Chamber of the Court of Cassation, along with legislative stability, judicial security, and non-violent relations among the affected families, children and vulnerable groups while using the Family Code. However, the debates have been raised on the fair application of the law in matters relating tobetrothals, reconciliation, proof of marital relationship (see articles 13 and 16 of the Family Code), or even non-existence of penalties for non-documented marriage. There are also controversies on the extension of time for hearing the marital lawsuits in compliance with article 400 as well as other major issues of this act. These controversies push us to shed light on the impact of judicial orientations upon the making of legal texts, a fact expected to be discussed by the Supreme Scientific Council in connection withthe project of reviewing the Family Code in the light of judicial orientations. On the other hand, we observe with much skepticism and reservation its disruption of explicit legal texts and its ambiguous reading of some legal texts;This has been the subject of persistent disagreement between the Supreme Scientific Council and the lower courts, taking into account the need to recognize the pressure that the Kingdom’s courts are under when dealing with critical family relations and ambiguous legal texts.

Keywords:

Family CodeAmendment , the Supreme Scientific Council, orientations of the Sharia Chamber of the Court of Cassation, the Court of Cassation and the lower courts, the consequences of crisis family relations, the blurring of legal texts.

ملخص:

إن الاتصال القوي بين موضوعات الأسرة، باعتبارها تمثل مجال الأحوال الشخصية الذي يظل لصيقا بعقيدة الإنسان ونسبه وزواجه وطلاقه وميراثه،وبين اختصاصات المجلس العلمي الأعلى باعتباره مؤسسة دستورية تنهض بمهام عديدة، ولاسيما إصدار الفتوى، يطرح أسئلة جوهرية بمناسبة مناقشة خيارات الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، والتي إن حاولت ضمان استقرار الأوضاع القانونية وتحقيق الأمن القضائي والطمأنينة لدى المخاطبين بأحكام قواعد مدونة الأسرة – لاسيما _ الأطفال والفئات الأكثر هشاشة، إلا أنها خلقت الجدل في تسفير النصوص القانونية والأحكام الشرعية، مما طرحه أسئلة مهمة حول المدى الحقيقي لمفهوم التطبيق العادل للقانون، لاسيما فيما يتعلق بموضوعات توثيق الخطبة أو الصلح أو إشكالية إثبات العلاقة الزوجية (المواد 16 و13 من المدونة) والجزاء الغائب عن تخلف شكلية الكتابة، واختلاف وجهات النظر حول مسألة تمديد مدة سماع دعوى الزوجية في علاقته بإعمال القضاء للمادة 400 وغيرها من الموضوعات المهمة، الأمر الذي دفعنا لمناقشة انعكاسات التوجهات القضائية على صناعة النص القانوني، الذي سيكون اليوم على محك رقابة المجلس العلمي الأعلى، بمناسبة إعادة النظر في مدونة الأسرة التي تعكس في جزء كبير منها ما استقرت عليه التوجهات قضائية، لكن وفي المقابل، نعاين بالكثير من التوجس والتحفظ تعطيلها لنصوص قانونية صريحة، وقراءتها الملتبسة لبعض النصوص القانونية، الأمر الذي كان محل اختلاف مستحكم بينها وبين المحاكم الأدنى درجة، وذلك أخذا بعين الاعتبار ضرورة الإقرار بحجم الضغط الذي تتحمله محاكم المملكة بمناسبة بتها في إفرازات العلاقات الأسرية المتأزمة وضبابية النصوص القانونية أحيانا أخرى.

Introduction

The Kingdom of Morocco, a country of values, tolerance, traditions and pluralism, has been blessed by God Almighty in many ways.The first benedictionisthat the King of Morocco, in his quality as the Commander of the Faithful, isthe guarantor of rights and freedoms. Moreover, according to the 2011 constitution, the king is the president of the Supreme Scientific Council, the only body responsible for harmonizing the thought process and to issue fatwas in Morocco.This task is especially relevant in the sphere of family, which is regarded as the nuclues of society and its main guarantee of harmonious work and welfare.As the family constitutes the root of every society, its welfare is extremely important for managing the welfare of the society as well as the country.

According to the constitution, among the foundations of the Kingdom we can cite three. First, his Majesty the King Mohammed VI is the Commander of the Faithful; second,Islamis the state religion andfinally, the country is a constitutional monarchy.The preamble to the Constitution is explicit in considering the Kingdom of Morocco as a fully sovereign Islamic state, committed to its national and territorial unity, and to preserving the cohesion and diversity of the components of its national identity, which is united by the fusion of all its components, Arab-Islamic, Amazigh, Saharan-Hassani, African, Andalusian, Hebrew and Mediterranean. The Moroccan identity is characterized by the primacy of the Islamic religion, in light of the attachment of the Moroccan people to the values of openness, moderation, tolerance, dialogue and mutual understanding among all human cultures and civilizations.

In this regard, it is worth noting the strong connection between family issues, as they represent the field of personal status, which remains linked to a person’s faith, lineage, marriage, divorce and inheritance, and the prerogatives of His Majesty the King as the supreme arbiter among its institutions and the guarantor of its stability. Moreover, the king is the commander of the Faithful, to whom all matters related to religious affairs are exclusively entrusted, as well as the Supreme Scientific Council, a constitutional institution headed by His Majesty in his religious capacity, which performs several tasks, especially the most serious and impactful one in the field of personal status and transactions, namely the issuance of fatwas.

Despite the clear provisions of the constitution, His Majesty, in the royal speech that was adopted as a preamble to the Family Code, took care, in his capacity as Commander of the Faithful and in an area that is exclusively entrusted to him by virtue of the Sharia rules (Islamic public order) and the requirements of the constitution, to form a royal advisory committee to reform the personal status code, which drafted a new family code – at the time – that was presented for the first time to the parliament for its civil obligations. He emphasizes that his decision on the family code is based on the principles and determinants established by his grandfather, Prophet Muhammad, based on his famous saying that “he does not licence what is forbidden, nor does he forbid what is permissible.”

These provisions derive their basis from the rules of the tolerant Islamic Sharia and its high divine purposes, and from the Family Code as a legal system that emerged – at the time – from the womb of a deep societal debate to feed the process of rights and freedoms and preserve the specificity of the Moroccan nation, of which the family is the basic nucleus, which is renewed today with a high royal initiative to evaluate the Family Code after 20 years of application to identify gains and overcome obstacles and imbalances that still hinder the process of building a modern Moroccan family with close ties to its identity and constants, to achieve the basic objectives of the rules of Sharia and the law.

Since the Family Code adheres to the provisions of the Shari’ah, the objectives of Islam and the ijtihad in deriving provisions, while being guided by what is required by the times, development and the Kingdom’s commitment to human rights, as internationally recognized, it also stipulates that the Moroccan family – based on shared responsibility, affection, equality, justice, good cohabitation and the proper upbringing of children, is the basic nucleus of society. However, the evolution of society and the nature of positive legislation have made it necessary to assess its impact, the exhaustion of its purposes, and the prospects for reform, which fall within the needs (necessities) rather than luxuries (enhancements).

In this context, we point out that achieving these ambitions in organizing the Moroccan family and giving it the central place it deserves is not only linked to the quality of the legal text, which in turn requires the need to review its requirements to adapt them to the development of Moroccan society and the requirements of sustainable development and to ensure that its texts are in harmony with the progress achieved in our national legislation, but also to pay attention to the mechanisms of its implementation, which remains hostage to the creation of a fair, modern and effective family justice

Moving from the Code’s relationship with the Sharia to its relationship with the judiciary, we have noticed that the latter’s position has changed drastically, as a result of the important reforms to the legal framework governing it and the efforts made at the level of the High Council of the Judiciary and the various courts of the Kingdom, which made it rise to the level of being considered a standard to overcome some of the defects and imbalances that appeared in the Family Code when it was applied judicially. The application of the amendment of the Family Code,in view of the centrality of the legal and judicial dimensions of this issue, led to the establishment of a commission composed of the Ministry of Justice, the High Council of the Judiciary and the Presidency of the Public Prosecution.

Pending the outcome of the draft text submitted to His Majesty the King, who, on Friday, 21 Dhul Hijjah 1445 AH, corresponding to June 28, 2024, kindly instructed the Supreme Scientific Council to study the issues contained in some proposals of the commission in charge of revising the Family Code, based on the principles and provisions of the true Islamic religion and its tolerant purposes, and to submit an advisory opinion on them to His Majesty’s high consideration.

Until then, it remains legitimate to discuss the choices made by the Sharia Chamber of the Court of Cassation, which, while attempting to ensure legal stability, judicial security and reassurance for those affected by the provisions of the Family Code, especially children and the most vulnerable groups, has created controversy in the interpretation of legal texts and Sharia provisions, raising critical questions about the true extent of the concept of fair application of the law.

In order to assess the heavy responsibility that the judiciary has assumed to achieve judicial security in light of the difficulties posed by the text and the consequences of the negative practices prevailing in society, and taking into account many observations, especially with regard to the issues of documenting the betrothal or reconciliation or the issue of proving the marital relationship (Articles 16 and 13 of the Code), the absent penalty for failure to formalize the contract, the different views on the issue of extending the period for hearing the matrimonial suit in relation to the judiciary’s implementation of Article 400 and other topics, we have chosen to discuss with great pride and reverence, the options of the Sharia Chamber of the Court of Cassation, inobstructing explicit legal texts and interpreting ambiguous legal texts, which has been a subject of strong disagreement between with the lower courts.

In the context of the multidimensional horizontal importance of the topic, and in order to address it according to legal as well as practical criteria, since it is not limited to the debate that can be raised on the occasion of studying the choices of the Court of Cassation, but extends to aspects that intersect with the proper implementation of the constitutional legislator’s will, the implications of judicial trends on the drafting of the legal text, will now be tested by the Supreme Scientific Council to consider the appropriateness of these proposals – which reflect in large part the judicial trends – to the proper interpretation of the rules of Islamic Shari’ah.

As a shared concern continues to be brought up, it is acknowledged that consideration should be given to the best interest of the children as well as the vulnerable Groups as well as the issue the that rises from the multiple meanings of legal texts and Sharia provisions.

In order to address the central issue encapsulated in the broad question that encompasses a range of scientific and practical implications of the topic:

In order to address the central issuewe should start by asking the broad question that summarizes a set of scientific and factual preliminaries of the topic:

“Has the Court of Cassation been successful in its interpretation of legal texts, or will its suspension of some texts and its ambiguous reading of others be challenged by the Supreme Scientific Council in view of the consideration of the proposals of the Family Code?”

Considering this issue, this paper is divided into three parts.In the first one, I will argue that the suspension of some legal texts by the Sharia Chamber of the Court of Cassation is the most abhorrent to legal scholars; in the second, I will address the jurisprudential sanctity of Sharia Chamber opinions in relation toreligious truth and legal fiction. Finally, in the third part, I will make a contribution to reform legal texts relating to the Family Code.

Axis One: The Sharia chamber of the Court of Cassation’s suspension of legal texts is anathema to legal scholars

A judicial ruling issued by the Court of First Instance in Eljadida No. 112 dated March 29, 2023, File No. 1271M1611/2022, has renewed the discussion about the direction of the Court of Cassation (Sharia Chamber) regarding the introduction of the hearing (proof) of marital claims, pursuant to Article 400 of the Family Code, knowing that the transitional period set by the legislator for the hearing of such claims has expired and the legislator did not renew it for a reason known only to them.

This approach is supported by a famous decision of the Court of Cassation No. 358/1 dated 21/06/2022 in legal file No. 2022/1/2/372, in which the Marrakech Court of Appeal ruled that the Marrakech Court of First Instance erred in its ruling on the existence of the marital relationship, justifying its decision with the petition of the Public Prosecution, which argued that Article 16 of the Family Code, after the extension, ceased to apply since February 25, 2019.

The Court of Cassation (Sharia Chamber) had another option when it considered in its judgment that… Even assuming the end of the transitional period, and even that there is no stated date for hearing marital claims, then it should have referred to the Maliki’s method of using the learned discretion and the rule of reason based on the values of justice, equality, and good social conduct discerned by Article 400 of the Family Code. As the Court of Appeal did not address the mentioned Article 400, it acted illegally and left its decision subject to cassation.

However, if the Sharia Chamber has legitimate reasons linked to the accomplishment of judicial security or the intent to give an answer to a complicated social situation that stems from behaviors that exclude discipline according to the expressed will laid down in the Family Code (approximately twenty years ago) and where the parties wishing to hear their claims do not respect the formalities and procedures established by the legislator as to the conclusion of a marriage contract, the use of Article 400 by the sharia chamber of the Court of Cassation was unfortunately misplaced, as will be discussed below.

Before that, it is necessary to point out the conditions required for a marriage hearing: 1. The existence of a valid marriage with its legal pillars and legal conditions (i.e. the proof of marriage is a revealing judgment and not the establishment of a valid marriage in which the formality has been violated); 2)the existence of a compelling reason that prevented the marriage contract from being documented in time (discretionary power of the court in deriving the compelling reason / the obligation to explain the decision); 3) Filing the case within the legal deadline (which has expired and has not been extended).

On the other hand the Family Code has clarified the legal/or religious need to follow a judicial procedure and that ends after permission to record the marriage contract as the only way of proving that relation as a marriage legally and religiously bearing in mind that the lawsuit for proving the marriage is an exception provided by the legislator regarding marriage and its stipulated acceptance under Article 16 of the Family Code subject to which hearing the marriage claim is allowed during a transitional period.( For more depth in this regard, see Kashboor (2008), Al-Wasit in Explaining the Family Code:The Marriage Contract and its Effects and Kashboor (2009).Al-Wasit in Explaining the Family Code: Dissolution of the Marriage Contract and its Effects.(2^ndedition)).

Basically, we note that Law 70.03, in Article 16 (initially), granted a transitional period of 5 years for the hearing of the matrimonial action; Article 16 was amended by the unique article of Law 08.09 to extend the period to 10 years (i.e., adding another 5 years); the legislator then extended the exceptional period for the hearing of the matrimonial action by the unique article of Law 102.15 to 15 years.

The will of the legislator has explicitly focused on granting restricted periods of time in an attempt to give the greatest period of time to reform the behavior of individuals in order to overcome the tragic consequences of the arbitrary use of the process of hearing the matrimonial lawsuit, which has become a mechanism to evade the legal requirements and guarantees imposed by the judicial process. Here we list some factual reasons for not documenting the marriage: The lack of administrative documents to draft the marriage contract, carelessness and indifference, and the fraud used by some people to conclude some types of marriages that require prior authorization by the court, in particular, marriages under the age of eligibility, multiple marriages, and attempts to evade authorization for military personnel.

In a direction contrary to the will of the legislator, the orientation of the Sharia chamber of the Court of Cassation – intentionally or unintentionally – legalized the continuation of these behaviors and reopened the door to hell for society after the legislator tried to close it, taking into account the many negatives that accompany their position; however, the protection of society within the framework of the jurisprudence of the Family Code, taking into account this progressive option, was emptied of its judicial content, unfortunately.

In fact, what is surprising is not the orientation of the Sharia Chamber per se, but the explicit dispute over the legitimacy of regulating legal situations between the legislator and the Sharia Chamber of the Court of Cassation, and here I can only go against the orientation of the Court of Cassation, since the rule says that there is no ijtihad with a text.

In this regard, and with reference to the above decision of the Court of Cassation, we find that it tries to justify its approach by the existence of a vacuum in the text, while we are facing a clear will of the legislator through which they refuse to grant a new license to hear the matrimonial lawsuit. On the other hand, what the Sharia Chamber did not realize is that the provisions of the Family Code, which are of a legal nature and which came in light of correct jurisprudence that takes into account the new issues in society, cannot be circumvented by using the scarecrow of Article 400 of the Family Code, whose application remains subject to the existence of a legal vacuum, and not as is the case in this situation, where there is a legal regulation that refuses to grant a new period of time.

With regard to this specific case, i.e. resorting to the application of Article 400 of the Family Code, I can only adopt the profound conclusion of Kashboor (2008), while addressing the issue of the jurisprudence of the Supreme Council (currently the Court of Cassation) under Article 400 of the Family Code, that

what is regulated by the Family Code by explicit legislative texts can never be overlooked by applying provisions derived from Maliki jurisprudence, as the rule is that there is no ijtihad in the presence of an explicit text. We apply the text contained in the Family Code, even if it contradicts the opinions of Maliki jurists, as this is the explicit will of the legislator. (p.27)

This flawed reading of Article 400 of the Family Code by the Sharia Chamber of the Court of Cassation was not the only one. It was preceded by an improper reading of Article 16, which explicitly stipulates the duration of the hearing of the matrimonial claim, after which it becomes impossible to respond to the request of those concerned. Moreover, according to Article 13 of the Code, and contrary to the opinion of the Chamber, notarization is not only considered a means of proof, but also, according to the aforementioned Article 13, a condition for the validity of marriage.

All the guarantees of the progressive code, indicative of its legitimacy, evaporate at the threshold of Article 400 of the Family Code, and the unfavorable interpretation of this article by the Sharia Chamber, contrary to the trial courts, where I commend on this occasion specifically the position of the Public Prosecution, which sought to appeal these rulings and whose demands were of high legal accuracy, which requires the Sharia Chamber to review its position in order to respect the will of the legislator.

In the name of settling the situation – suspicion – the jurisprudence will not accept the legitimization of this situation. Also, in the name of protecting the interest of children the jurisprudence will not accept the legitimization of this situation, and the door of legislative mercy is open by Article 156 of the Moudawana, which states that if the betrothal takes place, and force majeure prevents the marriage contract from being documented, and a pregnancy appears in the betrothed, it is attributed to the would-be husband (under the provisions of suspicion) if the required conditions are met …, a fact which negates any argument for the best interest of the child to settle this ambiguous situation.

Legal jurisprudence will not accept infringement on a legal text, even if the Chamber’s justification is logical, realistic, wise and responsible, and even in the face of a flaw in the text or legislative misjudgment, as this is the will of the legislator – unfortunately – which we must all work to ensure its superiority, and try to reform it by respecting the procedures established by the legislator.

In the face of this situation, and in the midst of the direction of the Sharia Chamber, to which the courts have reluctantly conformed, it is expected that the marriage of minors without contracts will become widespread after the marriage judge refuses to grant permission to the minor p, military personnel, polygyny. Add to this the spread of infectious diseases between spouses because of the absence of medical examination, and the spread of marriage of relatives in the absence of documentation of these relationships that are commonly harmful. With hindsight, it has become legally permissible and by virtue of jurisprudence to restrict these practices even if they are originally permissible; there is no dispute that formality is not a legal element for marriage, but it has become an inevitable legal requirement by the will of the legislator whose choices must be respected whatever the justification.

As long as His Majesty King Mohammed VI, in his capacity as the Commander of the Faithful exclusively empowered to act by the rules of Sharia and the requirements of the Constitution, has emphasized that his decision on the Family Code is based on the principles and determinants established by his grandfather, Prophet Muhammad, (peace be upon him), based on his famous saying “neither forbidding what is haram nor forbidding what is halal”, there is no way to return to the rules of the Sharia in the face of the explicit text, which requires bypassing the state of suspension of legal texts.

Taking into account the proper and accurate concept of jurisprudence, which is issued by the highest judicial body and by two or more chambers, we call for overcoming this legal impasse by having the Court of Cassation, with all chambers – or at least two – in this situation to consider the soundness of the orientation of the Sharia Chamber, which is known for its expertise in many topics, including, but not limited to, the issue of agency in divorce.

Pending interaction with this modest proposal, we now move to the second axis where we reveal the distance between the sharia reading and the specificity of the legal reading of the texts.

Second axis: The jurisprudential sanctity of the chamber’s legal opinions between religious truth and legal fiction

When we talk about Article 94 of the Family Code, we are certainly looking forward to studying the divorce procedure, which constituted a social, human rights and legal revolution in full respect for the Sharia rules and its established provisions, as divorce for schism is considered the most prominent, if not the most prominent, novelty of the Code in terms of the procedures for ending the marital relationship.

In this regard, it is important to note that the Moroccan legislature has regulated divorce for discord as an original procedure in Articles 94 to 97 of the Family Code, where discord – the justification for divorce – is manifested when the spouses or one of them resort to the court to resolve a dispute resulting from discord between them in order to attempt to reconcile, as stipulated in Article 94 of the Family Code.

Before delving into the judicial application of the Sharia Chamber, and before that, the aspects of the organization of the schism procedure, it is advisable to devote a little space to the concept of schism as hostility between two parties or disagreement between two people, including schism between spouses, which was defined by Kashboor (2009) in his commentary on the Family Code as : “The breach of respect for amity between the spouses and the rise of one of them in hostility towards the other in a way that violates their mutual rights and duties and prevents the continuation of the marital relationship as a cohesive and cohesive pact.” (p.)

In legal terminology, as stated in the Practical Guide to the Code, schism is: “deep and persistent disagreement between spouses to the extent that the continuation of the marital relationship is not possible.” The basis for the legality of divorce on the grounds of discord is found in the Holy Quran: ”And if you fear discord between them, send a judge from his family and a judge from hers, if they want to reconcile, God will reconcile between them.” (See A Practical Guide to the Family Code, 2004)

The debate with the Sharia chamber of the Court of Cassation regarding its interpretation of the texts regulating schism finds some of its causes in the development of the use of this procedure – perhaps dramatically and often unjustifiably – in recent years, as the number of applications filed by wives is significantly higher than the number of applications filed by husbands. The reason for this is that since the divorce procedure for schism is a legal complement to other divorce and divorce procedures, it is used when necessary in the case of polygamy, repudiation, promiscuous divorce, divorce for harm and non-fulfillment of mutual obligations between the spouses.

There is also the downside to this, which is the simplicity of its formalities and of not requiring much proof of the reasons warranting the end of the marriage apart from the usual grounds for divorce. The Court of Cassation was unambiguous in calling on the lower courts to take into consideration the acceptable causes for divorce due to the presence of enmity, which if the contrary is evidences or the causes do not exist at all then, the application will be turned down. Even the wife’s sole petition for divorce demonstrates a severe and deeply rooted estrangement between the spouses which has many instances in the honorable prophetic history, in particular, the case of the woman who informed the Prophet Muhammad (peace be upon him) of her inability to tolerate her husband, leading her to offer her dowry as compensation. There is no compulsion in marital relations, even if the obstacle is psychological or of another nature, otherwise it becomes marital rape in the name of religion and law.

Discord is the issue of our discussion, either as an original procedure or a precautionary one. In addition to the organized texts on discord as an unique technique, as mentioned in Article 94 , the legislator has cited discord as an alternative procedure in many articles of the code, assuming the life of discord between the spouses in lots of cases, which might be:

1) The case of the husband’s insistence on soliciting polygamy with first rate objective justification and enough sources to help two families, and the spouse’s insistence on not agreeing to the husband’s request, as the last paragraph of Article 45 of the Code stipulates that “… If the husband insists at the request for permission to do polygamy, and the wife to whom the marriage is to be married does not consent, and does now not request a divorce, the courtroom shall automatically observe the technique of discord supplied for in articles ninety four to ninety seven thereafter.”

2) If one of the spouses violates the mutual rights and duties between spouses as stipulated in Article 51, as Article 52 of the Code states that “… If one of the spouses insists on violating the mutual rights and duties of the spouses as defined in Article 51, the other party can demand the fulfillment of what he is obligated to do, or resort to the dissension procedure stipulated in Articles 94 to 97.”

3) If the wife is unable to prove the damage justifying the divorce, Article 100 of the Code stipulates that: “The facts of damage shall be established by all means of proof, including witnesses, who shall be heard by the court. If the wife does not prove the damage and insists on requesting a divorce, she can resort to the dissension procedure.”

4) f the husband refuses to respond to the request for divorce, Article 120 of the Moudawana emphasizes that: “If the spouses agree on the principle of khulȝ, but disagree on the compensation, the matter shall be referred to the court to try to reconcile between them. If reconciliation is not possible, the court shall rule to enforce the khulȝ after assessing the compensation, taking into account the amount of the dowry, the duration of the marriage, the reasons for the request for khulȝ, and the wife’s financial situation. If the wife insists on requesting khulȝ and the husband does not respond, she can resort to the Shism procedure.”

5) The case of the wife’s refusal to return in a retroactive divorce, as Article 124 of the Mudawana states: “The husband may return his wife during the waiting period. If the husband wishes to take his wife back, he shall bear witness to this by two witnesses who shall immediately notify the judge.

Before issuing the reconciliation document, the judge must summon the wife to inform her. If she refuses to reconcile, she can resort to the legal procedure of separation as outlined in Article 94 above.

Either a reconciliation attempt must be made, and either the spouses reconcile, which is certified and the case ends, or if reconciliation is not possible and the rift continues, the court rules on divorce and benefits in accordance with the relevant provisions, as stipulated in Article 97 of the Code of Civil Procedure.

The purpose of the discussions held in the counseling room, including listening to witnesses and those whom the court deems beneficial to hear, is to form the court’s opinion regarding the party at fault in seeking to end the marital relationship. These discussions aim to attempt reconciliation between the parties while also helping the court assess the financial obligations resulting from the termination of the marriage.

In cases where reconciliation is not possible and the discord continues, the court will document this in a report and rule on divorce and financial obligations according to Articles 83, 84, and 85. The court will consider the responsibility of each spouse for the separation when determining what should be awarded to benefit the other spouse. The financial obligations determined in the divorce case are the same as those in the separation case, except for the alimony if requested by the wife. Most courts refrain from awarding alimony in separation cases when the wife is the one filing for divorce, in line with the Supreme Court’s precedent, despite legal provisions referring to alimony in Articles 83, 84, and 85 of the Family Code.

This approach has been consistently upheld by the Supreme Court since 2011 in its decision No. 123 in the legal file No. 553/2/1/2009, reaffirmed by another decision of the Supreme Court No. 195 dated April 21, 2015 in the legal file No. 2014/1/2/408. This highlights our deep disagreement with the questionable orientation of the Sharia Chamber of the Supreme Court, which may have misapplied – or at best, not properly interpreted – the provisions of Article 94 of the Family Code, guided more by religious principles than logical reasoning, with the Quranic rule, “There is no alimony in every separation chosen by the woman, nor in separation by annulment, or by mutual consent, or by mutual cursing.”

Returning to the provisions of the Family Code, especially Article 94, it appears that the alleged sanctity that has been imposed on this deprivation and injustice towards women has become a flawed interpretation and superficial reading of the mentioned article, which was precise in its wording and choices. Perhaps the obsession of the Sharia Chamber in besieging the overwhelming tide of divorce cases pushed it to sacrifice women’s rights and deprive them of their pleasures in pursuit of achieving judicial security, which falls short in front of statistics that placed Morocco at the forefront in the number of divorce cases, rendering this judicial option ineffective.

To dissect the central legal text, we refer to what is stated in Article 94, which stipulates that: “If the spouses or one of them requests the court to resolve a dispute between them that may lead to divorce, the court must make every effort to reconcile them in accordance with the provisions of Article 82 above.”

A careful reading of the mentioned article reveals that the wife did not file for divorce, but as stated in Article 94, she requested the resolution of a dispute that could lead to divorce. The court, with its discretionary power, determines the existence of discord, resorting in such cases to the application of Article 97 of the Family Code, which states: “In case reconciliation is impossible and discord persists, the court shall establish this in a record, decree divorce, and determine entitlements in accordance with Articles 83, 84, and 85 above, taking into account the responsibility of each spouse for the cause of separation in determining what can be ruled in favor of the other spouse.”

How can it be rational, esteemed Sharia room, to deprive the wife of her rights, when she did not ask for divorce but sought resolution to the conflict that threatens separation? And how can it be rational, esteemed Sharia room, to deny the wife her rights, after it has become clear to you that the reason for the discord lies with the husband and not the wife, simply because that woman who may have suffered for many years from abuse, insults, and humiliation, and endured reuniting her family, has reached her breaking point, and her ability to endure has diminished, leading her to seek resolution through the court to avoid separation?

How will jurisprudence, which is considered a stranger to you, be convinced that the solution to achieving judicial security, combating the high divorce rates, and preserving the family is to deprive the wife of pleasure so that she does not apply to the court, when there are cases of violence, threats, and drug use that result in family tragedies that vary from mutilation, dismemberment, burning of organs, and other acts that reflect the magnitude of the tension that exists within some families, waiting for the husband’s initiative to end the marital relationship, which is matched by the latter’s relentless attempts to push the wife to take the initiative, to avoid the right to mut’ah.

Should we call on women in these situations to suffer the same fate? Or in return give up her pleasure as the last thing – or perhaps the first thing – she will get from those who have finished her married life?

The religious truth that calls for holding on to the virtuous or discharging with charity, good cohabitation, respect for the wife and even respect for her relatives, and empowering women with their rights, and even those Sharia rules that deprive women of the right to mut’ah in the event of abuse, have nothing to do with the orientation of the Court of Cassation in the field of divorce for discord, especially the deprivation of mut’ah. The position of the Sharia Chamber is nothing more than a jurisprudential anomaly, which is closer to a legal fantasy, as legal scholars cannot accept the serious legal implications of a flawed reading of the legal text, which does not tolerate the unfortunate interpretation of the Sharia Chamber, whatever its justifications related to achieving judicial security or reducing Morocco’s ranking in the field of ending marital relations.

His Majesty King Mohammed VI, the Commander of the Faithful, who follows in the footsteps of his grandfather, Prophet Muhammad, and who “does not permit what is forbidden and does not forbid what is halal.” In fact, the Sharia Chamber should get insights from the Islamic lawand Sultanic rulings, all of which are synonyms for the system of government in the Islamic world, to conform to the provisions of the Sharia towards women, and the guarantees granted by the Emirate of the Faithful, by which the sisters of men are sheltered.

The third axis: a scientific contribution to the reform of legal texts – proposals to amend the Family Code

This contribution comes in the context of responding to the royal directives of His Majesty King Mohammed VI, may God protect and support him, which call for a review of the family code. In response to His Majesty’s directives, various research structures in Moroccan universities, especially law faculties, have worked with professionals and practitioners to study and research the various practical issues raised by the family code, as well as to propose serious and implementable suggestions.

In this regard, Ibn Tofail University, especially the Faculty of Legal and Political Sciences in Kenitra, proactively engaged with the royal speech on July 30, 2022, at the occasion of the Throne Ascendence Day. His Majesty called for the updating of mechanisms and regulations, aiming at strengthening family concord. This purpose wasreiterated by His Majesty in his message to contributors in the Fifth Islamic Conference of Ministers Responsible for Childhood, in which he stated: “We also worked to strengthen family cohesion through the adoption of an advanced family code that takes into account the best interest of the child and safeguards their rights in all circumstances and conditions, calling for evaluation and assessment to address the shortcomings revealed by experience..”

On March 1, 2022, in close partnership with the judiciary, a symposium, organized at the Sidi Kacem Court of First Instance in partnership with the Kenitra Bar Association and the Association of Young Lawyers in Kenitra, entitled “Family cohesion:Between the provisions of the law and judicial guarantees”, was attended by all judicial officials, administrators, professionals and civil society in the Kenitra Appellate District. This symposium was an important moment for convergence and interaction between all participants and to showcase the extreme duty that the judiciary bears in accomplishing judicial security in mild of the difficult conditions posed by the legal the text and the negative practices popular in society.

In light of the above, and taking into account the many observations raised by reading the texts of the Family Code, especially with regard to the issues of documenting the betrothal or reconciliation, the issue of proving the marital relationship (Articles 16 and 13 of the Code), the absent penalty for failure to formalize the writing, our view on the issue of extending the duration of the hearing of the matrimonial suit in relation to the judicial implementation of Article 400 and other topics, I first chose to present observations on the most prominent issues accompanied by practical proposals and second to propose preliminary drafts for the reformulation of some articles of the Family Code.

I: Notes on the most prominent problems accompanied by practical proposals

The debate about achieving justice and fairness, while respecting the legal texts and the proper application of the rules of correct jurisprudence that takes into account the realization of interest and the elimination of embarrassment for people, is not limited to classical topics, but finds its extension in most of the legal texts in the Code; among the most prominent topics that raise the debate are those related to the duration of the engagement, which neither the Shari’a nor the legislator has worked to limit its duration. However, considering the common harm caused by its length and the resulting facts and events, especially the occurrence of pregnancy during that stage, it seems reasonable – perhaps – to move towards limiting this period in order to motivate the betrothed to determine their final position as well as to try to overcome the obstacles, most of which are psychological. (See the judgment issued by the Court of First Instance of Al Hoceima on 22.03.2007, file no. 536/2006, published in “Selected Judicial Work in the Application of the Family Code”, 2009, p. 6.).

In the same context, another case can be mentioned regarding the legal term for the termination of alimony for a girl, whether it is related to marriage or work (i.e. reaching the age of maturity with the ability to earn). Although this principle has religious and moral significance, it remains vague in terms of the ability to earn, especially since the ability is available to everyone – assumed and fundamental – unless there is a health or legal obstacle preventing it. However, in my opinion, it is necessary to link it to the girl’s efforts to find work. Here, the issue of discretionary power arises again, especially in the case of a girl refusing a certain job due to its mismatch with her educational qualifications. Does this latter case fall under the circumstances that warrant the termination of alimony for her, or does the expansion remain a protection for a gender-sensitive approach?

Enhancing the rights of children, especially those with special needs (disabled), is a concern that leaves its mark on the Family Code, especially when concluding a marriage contract. However, we can only demand that the legislator increase the level of protection and make bold choices that allow for tightening other procedures of polygamy or reconciliation whenever a child with special needs is involved. Among the proposals that can be put forward, we can cite the following:

1. Make reconciliation sessions three if there is a disabled child.

2. Provide for the obligation to resort to medical expertise for the needs of the disabled child when assessing alimony.

3. Extend the court’s prerogative in rejecting the request for permission to polygymy whenever the interest of the disabled child is feared.

In contrast to previous cases where demands were made to the legislator to add new provisions in order to achieve balance between unequal or distorted legal positions, this positive/progressive approach requires dealing with objectivity – sometimes – that aligns with legislative philosophy. Through reading the provisions of the Family Code, we have noticed a disparity in legislative positions that is difficult to justify or overlook, necessitating discussion in the light of family interests rather than its components.

In this context, there is a need to clarify the ambiguity surrounding Article 41 of the Family Code, which requires court permission for polygamy based on objective and exceptional justifications, as well as proof of sufficient resources to support two families. Here, the term “two families” raises a broad question about whether it is a legislative direction or a linguistic error that has crept into the text, as the legislator used the phrase “two families” instead of “families” which denotes plurality, given that religious rules limit polygamy to four, not two (two families).

In light of our commitment to realism as the basis for proposals, and in invoking the requirements of Article 114 of the Family Code, which states: “Spouses may agree to terminate the marital relationship without conditions, or with conditions that do not conflict with the provisions of this Code, and do not harm the interests of the children. When this agreement is reached, the parties or one of them may submit a request for divorce to the court, accompanied by it for authentication. The court shall attempt to reconcile between them, and if reconciliation is not possible, it shall authorize the divorce and authenticate it.” I express reservations about the text that seeks to dismantle what has been built through a fragile agreement between spouses outside the court’s walls with calm and wisdom. An agreement that encompasses all obligations between the parties, as well as the rights and duties of each towards the children, in order to avoid exposing the secrets of their marital life in court. This leads me to oppose reconciliation in cases where there is an agreement to terminate the marital relationship, despite the positives it offers, such as the possibility for both parties to reconsider their decision during the reconciliation session(s).

In any case, even if this procedure is maintained, which contributes to revealing marital secrets more than resolving conflicts and pushing the parties to reconsider their decision to divorce, I urge the legislator to limit it to:

1.One session in casechildren are involved.

2. Providing for a special session related to the agreement on divorce after the failure of the reconciliation attempt, to search for an agreement on visitation, custody, alimony and mut’ah, etc. This measure is expected to contribute to reducing the volume of issues presented to the judiciary even after the termination of the marital relationship.

Moving on to judicial divorce, which the legislator chose to regulate in Article 117 of the Code, stating: “A mature woman may divorce herself, while a woman below the legal age of maturity requires the consent of her legal guardian for divorce.” It is evident that the legislator has emphasized protecting minors in this case, especially since this provision contradicts Article 22 of the Family Code, which grants married couples the civil capacity to exercise their rights and obligations related to the effects of marriage.

In the search for guarantees that tend to create fairness between the situation of the minor who is undergoing divorce and the situation of the divorced husband, who trusted the agreement and accepted its effects before being surprised by its fragmentation, by maintaining the positive side of the minor/adult (ending the marital relationship) and subtracting the negative side (the obligation to pay the khulȝ Where the divorce is enforced and the minor is exempted from the payment, I am inclined to implement the requirements of the coerced divorce in Article 116 of the Family Code, which would be the most secure solution that establishes trust in the provisions of the agreement and the law instead of destroying it, while allowing the minor to recover what she has been divorced with.

It is evident from the examplesabovethat the issues raised by the texts of the Family Law are numerous and diverse, necessitating a new approach in light of the judicial reasoning and the shortcomings of implementation, as well as the social evolution and the interests of society. The academic contributions in the field have shed light on these matters, which have often been unjustly described as impractical and unrealistic. This has led us to focus on a technical-legal aspect related to proposing initial drafts for the reformulation of certain articles of the Family Law as a contribution to the development of legal texts that combine content with the art/science of legal drafting, which will be addressed in the following section.(For more depth on the subject, please refer to the valuable reference, by Al-Sharqani (2023), Civil Law, National Press and Paper,p. 4)

II: Proposal for preliminary drafts to reformulate some articles of the Family Code

Proposed amendments to the article	Articles of the Law
The issue of the maximum duration of the engagement

Article 6:

The parties are in a period of engagement until the marriage contract is witnessed, and either party has the right to renounce it.

The betrothal shall not be considered an end in itself, and if the parties do not set a deadline for the conclusion of the marriage contract, the betrothal shall be terminated by the passage of … years from the date of dating, unless one of the parties expresses its renunciation before the above-mentioned time limit is reached.

Article 6:

The parties are considered to be in a period of engagement until the marriage contract is witnessed, and either party has the right to renounce it.

Proposed amendments to the article

Articles of the Law

The problem of determining the minimum age of marriage for minors

20:Article

The family judge in charge of marriage may authorize the marriage of a boy or girl below the age of eligibility stipulated in article 19 above by a reasoned decision stating the interest and justifiable reasons therefor, after hearing the minor’s parents or legal representative and using a medical expert or conducting social research.

However, in all cases, marriage authorization may not be granted to a minor under the age of 16 years.

The decision to grant the request for authorization to marry a minor is not subject to appeal

20:Article

The family judge in charge of marriage may authorize the marriage of a boy and a girl under the age of eligibility provided for in article 19 above by a reasoned decision stating the interest and the reasons justifying it, after hearing the minor’s parents or legal representative and seeking medical expertise or conducting social research.

The decision to respond to the request for permission to marry a minor is not subject to appeal.

Why Article 2 allows Muslims to marry Muslim women and Article 332 prevents inheritance between Muslims and non-Muslims

Note:

Note: This situation can be overcome without prejudice to the rules of inheritance by exploiting the provisions of Article 49, which regulates the management of assets acquired between spouses during their marriage, by adding a provision making this agreement compulsory in the case of marriage provided for in Article 2, paragraphs 3 and 4 of the Family Code, according to the following formula:
Article 49:

Each of the spouses shall have a separate financial estate from that of the other, but they may, in the context of the management of the funds acquired during the marriage, agree on their investment and distribution.

In the case of the marriage provided for in Article 2, paragraphs 3 and 4 of the Family Code, the agreement on the management of the acquired funds shall be compulsory.

Article 2:

The provisions of this Code shall apply to:

1- …………:

3-Relationships in which one of the parties is Moroccan

4-Relationships between two Moroccans, one of whom is a Muslim

…………………………….

Article 332:

There is no inheritance between a Muslim and a non-Muslim

The reconciliation clause in divorce agreements is removed in cases where there are no children involved.

Article 114:

Spouses may agree to terminate their marital relationship without conditions or with conditions that do not contradict the provisions of this code, and do not harm the interests of the children.

Upon reaching this agreement, the parties or one of them shall submit a divorce request to the court, for authentication.

In case there are children, the court shall attempt to reconcile between them if possible. If reconciliation is not possible, the court shall grant permission for divorce and authenticate it.

Article 114:

Spouses may agree to terminate their marital relationship without conditions or with conditions that do not contradict the provisions of this code, and do not harm the interests of the children.

Upon reaching this agreement, the parties or one of them shall submit a divorce request to the court, for approval.

The court shall attempt to reconcile between them if possible, and if reconciliation is not possible, it shall grant permission for the divorce to be witnessed and documented

Deletion of the divorce made under intoxication or anger within the requirements of unacceptable divorce

Article 90:

A request for divorce under coercion shall not be accepted.

Article 90:
A request for permission to divorce a drunken, coerced, or angry spouse will not be accepted if the condition is applicable.

Protecting minors from polygyny.

Article 40:

Polygyny is prohibited if there is fear of unfairness between wives, and it is also prohibited in the event of a condition from the wife not to marry her, or if the wife to be polygamous or polygamous is a minor.

Article 40:

Polygamy is prohibited if there is fear of unfairness between wives, and it is also prohibited in the event of a condition from the wife not to marry her.

Removing the contradiction between Article 94 of the Family Code and the directive of the Court of Cassation to deprive the applicant for divorce of alimony

Article 94:

If the spouses or one of them requests the court to resolve a dispute between them that they fear may lead to discord, the court must make every effort to reconcile the parties in accordance with the provisions of Article 82 above.

The filing for divorce shall not be considered a reason to hold the applicant responsible for the separation. Instead, the court, upon determining through the request submitted to it to resolve the dispute, the existence of discord, must, in accordance with the requirements of Article 97 thereafter, determine the party responsible for the separation in order to arrange the necessary consequences.

Article 94:

If the spouses or one of them request the court to resolve a dispute between them that they fear may lead to discord, it is incumbent upon the court to make every effort to reconcile the parties in accordance with the provisions of Article 82 above.

A proposal related to adding an attempt to agree on divorce after the failure of reconciliation if there are children

Article 83:

In cases where reconciliation between the spouses is not possible, and there are children involved, the court will attempt to reach an agreement regarding divorce. If an agreement is reached between the spouses, a record will be drawn up and signed by both parties, and attested to by the court.

If no agreement is reached between the spouses, the court will determine an amount that the husband must deposit with the court within a period of thirty days to fulfill the obligations towards the wife and children that are required to be supported as stipulated in the following two articles.

Article 83:
In cases where reconciliation between the spouses is not possible, the court shall determine an amount that the husband must deposit with the court within a period of thirty days to fulfill the financial obligations towards the wife and children that he is legally required to support, as stipulated in the following two articles.

Conclusions

In this study, we can conclude that the annulment of a legal text by the Sharia Chamber of the Court of Cassation is considered the most detestable of solutions among legal experts. This necessitates the application of the correct concept of judicial interpretation through decisions of the Court of Cassation in all its chambers, taking into consideration the seriousness, sensitivity, and implications of the texts that have been annulled by the mentioned chamber. Furthermore, there is a desire to overcome this situation, which makes the fair application of the law with constitutional reference a gray area in terms of the separation of powers, especially legislative powers responsible for enacting laws.

The realistic and social pressure faced by the Sharia Chamber of the Court of Cassation may have been a reason for its inclination towards sometimes strange and sometimes strict choices, revealing a deep gap between it and lower courts, as well as between it and the clear will of the legislator in numerous legal texts with a Sharia nature. These texts have been subject to ambiguous interpretations, especially concerning Article 94, the extension of the period for hearing marital claims, and the application of Article 400 of the Family Code, to cite a few.

The concerns and orientations of the Sharia Chamber at the Court of Cassation, which are expected to be reflected – even partially – in the draft amendment of the Family Code, especially regarding the protection of vulnerable parties – particularly children – have justified a series of judicial decisions that we have previously discussed in this study. These considerations could have been considered without opening the gates of hell on society after the legislator had closed them with conviction, awareness, and understanding of the serious consequences that could result from this decision. This shifts us from a state of explicit conflict between the philosophy of legal security and the guarantees of judicial security to the legitimacy of those choices and orientations that will now be under the scrutiny of the Supreme Scientific Council initiatedby the royal referral of the draft amendment of the Family Code to the aforementioned council.

In light of this situation marked by anticipation, and taking into account the necessity of acknowledging the pressure that the courts of the Kingdom bear due to their involvement in complex family relationships and the ambiguity of legal texts, at times, I can only call on the Sharia Chamber at the Court of Cassation to open up to the academic actor with their religious and legal references, in order to avoid orientations of the Sharia Chamber that may have serious legal consequences due to a unique interpretation of the legal text that cannot be understood regardless of its justifications related to achieving judicial security. Our guiding light in both legal jurisprudence and Sharia law is His Majesty King Mohammed VI, the Commander of the Faithful, who follows the guidance of his grandfather, our Prophet Muhammad.

In conclusion, I hope that this contribution will aid in improving the anticipated text and reducing the issues faced by the judiciary. I have chosen to approach this process by discussing various legal texts and preparing initial drafts for legal projects, which can be presented to legislators for consideration. It is my wish that some of these drafts will be considered and implemented, at least in part.

Bibliography

El Fakhoury, I. (2019). Moroccan Family Law. Jossour Press.

Kashboor, M. (2008). Al-Wasit in explaining the family code:The marriage contract and its effects. National Book House.

Legal and Judicial Information Dissemination Association (2004).A Practical Guide to the Family Code:Annotations and Guides Series. Fedala Press.

Al-Sharqani, M. (2003).Civil Law. National Press.

Research Group on Family and Development and Private Law Department (2007). Proceedings of the National Conference Family: Between Legislation, Judiciary and Development. Faculty of Legal, Economic and Social Sciences, Moulay Ismail University, Meknes: Merzak Press.

ترجمة البحث الى اللغة العربية

توجهات محكمة النقض تحت رقابة المشروعية

الإحالة الملكية لمشروع تعديل مدونة الأسرة على المجلس العلمي الأعلى نموذجا –

الدكتور : نبيل الكط

أستاذ باحث بكلية العلوم القانونية والسياسية بالقنيطرة

جامعة ابن طفيل (المغرب)

الكلمات المفاتيح:

رقابة المشروعية، تعطيل النصوص القانونية، توحيد الفكر والفتوى، استقرار الأوضاع القانونية، تحقيق الأمن القضائي، الطمأنينة لدى المخاطبين بأحكام مدونة الأسرة، تأمين انسجام النصوص مع التقدم، انعكاسات التوجهات القضائية على صناعة النص القانوني، رقابة المجلس العلمي الأعلى، توجهات الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، التنزيل السليم لإرادة المشرع الدستوري، التفسير السليم لقواعد الشريعة الإسلامية، الحقيقة الدينية والخيال القانوني، القراءة المعيبة للنص القانوني، عدالة أحكام الشرع اتجاه المرأة، ضمانات إمارة المؤمنين، محاصرة ارتفاع نسب التطليق، الحفاظ على الأسرة، حرمان الزوجة من المتعة، إعادة صياغة بعض مواد مدونة الأسرة، الإعمال السليم لقواعد الاجتهاد الصائب، النظام العام الإسلامي، القراءات الملتبسة لبعض النصوص القانونية، الاختلاف بين محكمة النقض وبين المحاكم الأدنى درجة، إفرازات العلاقات الأسرية المتأزمة، ضبابية النصوص القانونية.

ملخص:

تقديم:

لقد خص الله سبحانه وتعالى هذا البلد الأمين، مغرب القيم والتسامح والتقاليد والتعدد، بنعم عديدة أبرزها إمارة المؤمنين عماد الحقوق والحريات والدود عن الدين، والتي أسند لها بحكم الدستور المغربي لسنة 2011 ^{^[1]} رئاسة المجلس العلمي الأعلى الذي يعتبر المسؤول الأول عن توحيد الفكر والفتوى في المغرب، لاسيما في مجال حساس يعد عصب المجتمع وعماد توازنه وازدهاره، ألا وهي الأسرة، النواة الأساسية للمجتمع^{^[2]} .

يعد جلالة الملك محمد السادس دام له النصر والتمكين، بحكم النظام العام الإسلامي أو السياسة الشرعية أو الأحكام السلطانية وكلها مرادفات لنظام الحكم في العالم الإسلامي، أميرا للمؤمنين، وهي المكانة التي تبوأها جلالته، بحكم الدستور المغربي الذي، جعل الإسلام دين الدولة^{^[3]} الذي يعد – والملكية الدستورية – من بين ثوابته الجامعة^{^[4]}.

ولقد كان تصدير الدستور صريحا في اعتبار المملكة المغربية دولة إسلامية ذات سيادة كاملة، متشبثة بوحدتها الوطنية والترابية، وبصيانة تلاحم وتنوع مقومات هويتها الوطنية، الموحدة بانصهار كل مكوناتها، العربية – الإسلامية والأمازيغية، والصحراوية الحسانية، والغنية بروافدها الإفريقية والأندلسية والعبرية والمتوسطية، كما أن الهوية المغربية تتميز بتبوإ الدين الإسلامي مكانة الصدارة فيها ، وذلك في ظل تشبث الشعب المغربي بقيم الانفتاح والاعتدال والتسامح والحوار، والتفاهم المتبادل بين الثقافات والحضارات الإنسانية جمعاء.

بهذا الخصوص، تجدر الإشارة إلى الاتصال القوي بين موضوعات الأسرة، باعتبارها تمثل مجال الأحوال الشخصية الذي يظل لصيقا بعقيدة الإنسان ونسبه وزواجه وطلاقه وميراثه^{^[5]}، وبين اختصاصات جلالة الملك باعتباره من جهة، الحكم الأسمى بين مؤسساتها وضامن استقرارها، ومن جهة أخرى، كأمير للمؤمنين، والذي ينعقد له حصريا كل ما يتعلق بالشؤون الدينية^{^[6]}، بالإضافة إلى المجلس العلمي الأعلى^{^[7]} باعتباره مؤسسة دستورية يرأسها جلالته، بصفته الدينية، والتي تنهض بمهام عديدة، ولاسيما، الأكثر جسامة وأثرا على مجال الأحوال الشخصية وكذا المعاملات وهي مهمة إصدار الفتوى^{^[8]}.

وبالرغم من صراحة أحكام الدستور، أبى النظر السديد لجلالته، في الخطاب الملكي السامي الذي اعتمد كديباجة لمدونة الأسرة^{^[9]}، إلا أن يحرص بصفته أميرا للمؤمنين وفي مجال مخول له حصريا بحكم القواعد الشرعية^{^[10]} (النظام العام الإسلامي) ومقتضيات الدستور، بأن يشكل لجنة استشارية ملكية لإصلاح مدونة الأحوال الشخصية والتي وضعت مشروعا لمدونة جديدة للأسرة – آنذاك – ، عرض لأول مرة على البرلمان لما يتضمنه من التزامات مدنية، علما بأن مقتضياته الشرعية هي من اختصاص أمير المؤمنين، ويؤكد على أن حسمه في مدونة الأسرة يعود إلى منطلقات ومحددات أرساها جده المصطفى نبينا وسيدنا محمد صلى الله عليه وسلم عمادها قوله المأثور بأنه ” لا يحل حراما ولا يحرم حلالا ” ^{^[11]}.

تنهل هذه المقتضيات أساسها من قواعد الشريعة الإسلامية السمحة ومقاصدها الإلاهية الراقية ومن مدونة الأسرة كنظام قانوني^{^[12]} انبعث – آنذاك – من رحم نقاش مجتمعي عميق ليغذي مسار الحقوق والحريات وصون خصوصية الأمة المغربية التي تعد الأسرة نواتها الأساسية^{^[13]}، والذي يتجدد اليوم بمبادرة ملكية سامية، بهدف تقييم مدونة الأسرة بعد 20 سنة من التطبيق للوقوف على المكتسبات وتجاوز العوائق والاختلالات التي لازالت تكبح مسار بناء أسرة مغربية عصرية ذات ارتباط وثيق بهويتها وثوابتها، لتحقيق المقاصد الأساسية لقواعد الشرع والقانون^{^[14]}.

فإذا كانت مدونة الأسرة قد التزمت بأحكام الشرع ومقاصد الإسلام السمحة والاجتهاد في استنباط الأحكام، مع الاهتداء بما يقتضيه العصر والتطور والتزام المملكة بحقوق الإنسان، كما هو متعارف عليها دوليا، والتي حصن الدستور المغربي توجهاتها وعزز مسارها، بنصه على أن الأسرة المغربية – القائمة على المسؤولية المشتركة والمودة والمساواة والعدل والمعاشرة بالمعروف والتنشئة السليمة للأطفال – نواة المجتمع الأساسية، فإن سنة تطور المجتمع وطبيعة التشريع الوضعي، جعلت تقييم أثرها واستنفاذها لمقاصدها والتطلع لآفاق الإصلاح المرجوة، يندرج ضمن الحاجيات ( الضروريات) وليس الكماليات (التحسينيات).

في هذا السياق، نشير إلى أن بلوغ هذه الطموحات في تنظيم الأسرة المغربية ومنحها المكانة المركزية التي تستحقها، لا يقترن بجودة النص القانوني فقط، والذي يتطلب بدوره ضرورة إعادة النظر في مقتضياته لملاءمتها مع تطور المجتمع المغربي ومتطلبات التنمية المستدامة وتأمين انسجام نصوصه مع التقدم الحاصل في تشريعنا الوطني^{^[15]}، وإنما يجب العمل كذلك على إيلاء الاهتمام لآليات تفعيله، والتي تظل رهينة بإيجاد قضاء أسري عادل وعصري وفعال^{^[16]}.

وبالانتقال من علاقة المدونة بقواعد الشرع إلى علاقتها بالقضاء، استرعى اهتمامنا أن موقع هذا الأخير، قد تغير جدريا، نتيجة الإصلاحات المهمة التي همت الإطار القانوني المنظم له وكذا حجم المجهودات المبذولة على مستوى المجلس الأعلى للسلطة القضائية ومختلف محاكم المملكة، وهو ما جعله يرتقي إلى مرتبة اعتباره معيارا لتجاوز بعض العيوب والاختلالات التي ظهرت بمدونة الأسرة عند تطبيقها قضائيا^{^[17]}، كما توجت هذه المجهودات بعطف ملكي سامي تجلى في إسناده – حفظه الله – مهمة الإشراف العملي على إعداد هذا الإصلاح الهام لمدونة الأسرة، بشكل جماعي ومشترك، لكل من وزارة العدل والمجلس الأعلى للسلطة القضائية ورئاسة النيابة العامة، وذلك بالنظر لمركزية الأبعاد القانونية والقضائية لهذا الموضوع^{^[18]}.

وفي انتظار مآل مشروع النص الذي رفع إلى جلالة الملك، والذي تفضل، يومه الجمعة 21 ذي الحجة 1445 ه، الموافق ل 28 يونيو 2024 بإصدار توجيهاته السامية للمجلس العلمي الأعلى، قصد دراسة المسائل الواردة في بعض مقترحات الهيئة المكلفة بمراجعة مدونة الأسرة، استنادا إلى مبادئ وأحكام الدين الإسلامي الحنيف، ومقاصده السمحة، ورفع فتوى بشأنها للنظر السامي لجلالته^{^[19]}.

وحتى ذلك الحين، يظل من المشروع مناقشة خيارات الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، والتي إن حاولت ضمان استقرار الأوضاع القانونية وتحقيق الأمن القضائي والطمأنينة لدى المخاطبين بأحكام قواعد مدونة الأسرة – لاسيما _ الأطفال والفئات الأكثر هشاشة، إلا أنها خلقت الجدل في تفسير النصوص القانونية والأحكام الشرعية، مما طرح أسئلة مفصلية حول المدى الحقيقي لمفهوم التطبيق العادل للقانون.

وفي سبيل الوقوف عند المسؤولية الجسيمة التي تحملها القضاء لتحقيق الأمن القضائي في ضوء الصعوبات التي يطرحها النص وإفرازات الممارسات السلبية السائدة في المجتمع، وأخذا بعين الاعتبار العديد من الملاحظات، لاسيما فيما يتعلق بموضوعات توثيق الخطبة أو الصلح أو إشكالية إثبات العلاقة الزوجية (المواد 16 و13 من المدونة) والجزاء الغائب عن تخلف شكلية الكتابة، واختلاف وجهات النظر حول مسألة تمديد مدة سماع دعوى الزوجية في علاقته بإعمال القضاء للمادة 400 وغيرها من الموضوعات، فقد اخترنا مناقشة خيارات الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، بكثير من الاعتزاز والتوقير، لكن وفي المقابل، بالكثير من التوجس والتحفظ حول تعطيلها لنصوص قانونية صريحة، وقراءتها الملتبسة لبعض النصوص القانونية، الأمر الذي كان محل اختلاف مستحكم بينها وبين محاكم الموضوع.

وفي سياق الأهمية الأفقية متعددة الأبعاد للموضوع، ومن أجل ملامسته وفق معايير قانونية وكذا عملية، مادام أنه لا يقتصر فقط على النقاش الذي يمكن أن يثار بمناسبة دراسة اختيارات محكمة النقض، بل يمتد الأمر إلى مظاهر للتقاطع مع التنزيل السليم لإرادة المشرع الدستوري، وانعكاسات التوجهات القضائية على صناعة النص القانوني، الذي سيكون اليوم على محك رقابة المجلس العلمي الأعلى، للنظر في مدى ملاءمة تلك المقترحات – التي تعكس في جزء كبير منها ما استقرت عليه التوجهات القضائية – للتفسير السليم لقواعد الشريعة الإسلامية.

ومن منطلق معالجة إشكالية مركزية والمتمثلة في السؤال العريض الذي يختزل مجموعة من الإرهاصات العلمية والواقعية للموضوع:

“هل كانت محكمة النقض موفقة في تفسيرها للنصوص القانونية أم أن تعطيلها لبعض النصوص وقراءتها الملتبسة لنصوص أخرى سيواجه بالإلغاء والتصدي من طرف المجلس العلمي الأعلى بمناسبة النظر في مقترحات مدونة الأسرة “

في ضوء تلك الإشكالية ارتأيت في محور أول أن أكشف عن تعطيل الغرفة الشرعية بمحكمة النقض لبعض النصوص القانونية أبغض الحلال عند أهل القانون، على أن أعمـــــد، في المحور الثاني إلى تناول، القداسة الفقهية لآراء الغرفة الشرعية بين الحقيقة الدينية والخيال القانوني، قبل أن ننتقل في إطار، المحور الثالث، و الأخير، لطرح مساهمة أكاديمية في إصلاح النصوص الشرعية – مدونة الأسرة نموذجا – .

المحور الأول:تعطيل الغرفة الشرعية بمحكمة النقض لنصوص قانونية أبغض الحلال عند أهل القانون

لقد أعاد حكم قضائي صادر عن المحكمة الابتدائية بالجديدة عدد 112 بتاريخ 29/03/2023 بالملف رقم 1271م1611/2022 النقاش حول توجه محكمة النقض (الغرفة الشرعية) بخصوص الأخذ بسماع (ثبوت) دعوى الزوجية، إعمالا للمادة 400 من مدونة الأسرة^{^[20]}، علما أن الفترة الانتقالية التي حددها المشرع لسماع مثل هذه الدعاوى قد انتهت ولم يعمد المشرع إلى تجديدها لعلة لا يعلمها إلا هو^{^[21]}؟

يجد هذا التوجه سنده، في قرار شهير لمحكمة النقض عدد 358/1بتاريخ 21/ 06/ 2022 بالملف الشرعي رقم 2022/1/2/372 ^{^[22]} والذي جاء فيه ما يكبح توجه محكمة الاستئناف بمراكش التي رأت بأن المحكمة الابتدائية بمراكش جانبت الصواب فيما قضت به من قيام العلاقة الزوجية، معللة قرارها بملتمس النيابة العامة التي دفعت بأن العمل بالمادة 16 من مدونة الأسرة، بعد التمديد، توقف منذ عشية يوم 2019/2/25^{^[23]} .

لقد كان لمحكمة النقض (الغرفة الشرعية) خيار آخر حينما اعتبرت في قضاءها/ قرارها على أنه “… ثم إنه حتى على فرض انتهاء الفترة الانتقالية، ودونما وجود نص يحدد تاريخ سماع دعوى الزوجية فإنه يرجع حينئذ للنظر فيها، طبقا للمادة 400 من مدونة الأسرة إلى المذهب المالكي، والاجتهاد القضائي الذي يراعى فيه قيم العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، ولما لم تعتمد (محكمة الاستئناف) المادة 400 المذكورة، فإنها قد خرقت القانون وعرضت قرارها للنقض …”.

لكن، ولإن كانت للغرفة الشرعية مبررات تتعلق بتحقيق الأمن القضائي أو تحاول مواجهة وضعية متأزمة قائمة بالمجتمع نتيجة إفرازات لسلوك يرفض الانضباط لإرادة المشرع الصريحة المعبر عنها منذ إصدار مدونة الأسرة (ما يقارب 20 سنة) والذي يمتنع من خلاله المطالبون بسماع دعواهم عن احترام الشكليات والمسطرة التي وضعها المشرع لإبرام عقد الزواج^{^[24]}، فإن إعمال الغرفة الشرعية بمحكمة النقض – لفزاعة – المادة 400 كان للأسف في غير محله كما سيتم العمل على بسطه أدناه.

وقبل ذلك، لا بأس أن أشير إلى الشروط المتطلبة في دعوى سماع (ثبوت) الزوجية وهي : 1 . قيام زواج صحيح بأركانه الشرعية وشروطه القانونية (أي أن ثبوت الزوجية حكم كاشف وليس منشأ لزواج صحيح تخلفت فيه الشكلية^{^[25]}) 2. وجود سبب قاهر حال دون توثيق عقد الزواج في وقته (سلطة تقديرية للمحكمة في استنباط السبب القاهر / إلزامية تعليل القرار )، وأهم شرط والذي تم اسقاطه من طرف محكمة النقض وهو 3. تقديم الدعوى داخل الأجل القانوني (والذي انتهى ولم يتم العمل على تمديده).

في مقابل ذلك، فقد حسمت مدونة الأسرة في ضرورة إتباع مسطرة قضائية دقيقة تنتهي بالإذن بتوثيق عقد الزواج كوسيلة وحيدة لإثبات تلك العلاقة بشكلها القانوني / الشرعي^{^[26]}، علما أن دعوى سماع الزوجية أو إثبات الزوجية هي استثناء قيده المشرع من حيث الزواج وشروط قبوله بالمادة 16 من مدونة الأسرة^{^[27]}، وأهمها أنه يعمل بسماع دعوى الزوجية في فترة انتقالية لا تتعدى عشر سنوات ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ.

وكملاحظة غاية في الأهمية، نشير إلى أن القانون 70.03 قد عمد في المادة 16 (في بادئ الأمر)، على منح مهلة انتقالية لا تتعدى 5 سنوات لسماع دعوى الزوجية، وقد تم تعديل المادة 16 بموجب المادة الفريدة من القانون 08.09 لتصبح المدة 10 سنوات (أي إضافة 5 سنوات أخرى)، ثم قام المشرع بعد ذلك بتمديد المهلة الاستثنائية لسماع دعوى الزوجية بالمادة الفريدة من القانون 102.15 لتصبح 15 سنة^{^[28]}.

إن إرادة المشرع قد، انصرفت بشكل صريح إلى إعطاء مدد مقيدة حاولت منح أكبر مهلة لإصلاح سلوك الأفراد حتى يتم تجاوز الإفرازات المأساوية للاستغلال التعسفي لمسطرة سماع دعوى الزوجية، إذ أصبحت آلية للتهرب من الشروط القانونية والضمانات التي تفرضها المسطرة القضائية، وهنا نورد بعض الأسباب الواقعية لعدم توثيق الزواج من قبيل عدم التوفر على الوثائق الإدارية لتوثيق عقد الزواج، التهاون واللامبالاة، والتحايل الذي يلجأ إليه بعض الأشخاص لإبرام بعض أنواع الزيجات التي تتطلب إذنا مسبقا من طرف المحكمة، ونخص بالذكر، الزواج دون سن الأهلية والزواج في إطار التعدد ومحاولة التهرب من الإذن بالنسبة للعسكريين … .

وفي اتجاه معاكس لإرادة المشرع، شرعن توجه الغرفة الشرعية بمحكمة النقض – عن قصد أو غير قصد – الاستمرار في هذه السلوكيات وفتح من جديد باب جهنم على المجتمع بعد أن حاول المشرع إغلاقه^{^[29]}، أخذا بعين الاعتبار السلبيات العديدة التي ترافق موقفه^{^[30]}، إلا أن حماية المجتمع في إطار الاجتهاد الذي عرفته أحكام المدونة، أخذا بعين الاعتبار هذا الخيار التقدمي، قد أفرغ من محتواه قضائيا للأسف الشديد^{^[31]}.

ما يثير الاستغراب في الحقيقة، ليس توجه الغرفة الشرعية في حد ذاته، وإنما التنازع الصريح حول شرعية تنظيم الأوضاع القانونية بين المشرع والغرفة الشرعية بمحكمة النقض، وهنا لا يسعني إلا أن أذهب خلاف توجه محكمة النقض مادام أن القاعدة تقول بأنه لا اجتهاد مع وجود النص.

في هذا الصدد، وبالعودة لقرار محكمة النقض المشار إليه أعلاه، نجدها تحاول تبرير توجهها بوجود فراغ في النص والحال أننا أمام إرادة صريحة للمشرع يرفض من خلالها منح رخصة زمنية جديدة لسماع دعوى الزوجية، ومن جهة أخرى، فإن ما لم تنتبه له الغرفة الشرعية أن أحكام مدونة الأسرة ذات الصبغة الشرعية والتي جاءت في ظل الاجتهاد الصائب الذي يراعي ما استجد من أقضية في المجتمع لا يجوز الالتفاف عليه بإعمال فزاعة المادة 400 من مدونة الأسرة التي يظل تطبيقها رهينا بوجود فراغ قانوني، وليس كما هو عليه الأمر في نازلة الحال، حيث هنالك تنظيم قانوني يقضي برفض منح مهلة جديدة.

بخصوص هذه الحالة تحديدا، أي اللجوء إلى إعمال المادة 400 من مدونة الأسرة، لا يسعني إلا أن أتبنى وبشكل كاربوني ما ذهب إليه الدكتور محمد الكشبور^{^[32]} من استنتاج عميق، وهو يعالج موضوع اجتهادات المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) في إطار المادة 400 من مدونة الأسرة، مفاده أن ” ما نظمته مدونة الأسرة بنصوص تشريعية صريحة لا يمكن مطلقا التغاضي عنه بتطبيق أحكام مستمدة من الفقه المالكي، إذ القاعدة أنه لا اجتهاد هنا في مورد نص صريح. ونطبق النص المضمن في مدونة الأسرة ولو خالف آراء فقهاء المذهب المالكي، إذ أن هذه هي الإرادة الصريحة للمشرع.”.

هذه القراءة المعيبة للمادة 400 من مدونة الأسرة من طرف الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، لم تكن هي الوحيدة، بل سبقتها قراءة غير سليمة^{^[33]} للمادة 16 التي نصت صراحة على مدة سماع دعوى الزوجية والتي بانتهائها يصبح من المتعذر الاستجابة لطلب المعنيين بالأمر، أضف إلى ذلك أنه وحسب المادة 13 من المدونة وخلاف ما ذهبت إليه الغرفة المذكورة، لا يعتبر التوثيق وسيلة للإثبات فقط، بل يعد بحكم المادة 13 المشار إليها أعلاه، شرطا من شروط صحة الزواج^{^[34]}.

إن كل ضمانات المدونة التقدمية، المؤشر على شرعيتها، تتبخر على أعتاب المادة 400 من مدونة الأسرة، والتفسير اللا محمود لهذه المادة من طرف الغرفة الشرعية خلافا لمحاكم الموضوع، حيث أشيد بهذه المناسبة تحديدا بموقف النيابة العامة التي سعت إلى استئناف هذه الأحكام وكانت مطالبها على قدر عال من الدقة القانونية^{^[35]}، الأمر الذي يستدعي مراجعة الغرفة الشرعية لموقفها احتراما لإرادة المشرع.

فلن يقبل الفقه باسم تسوية الأوضاع – شبهة – شرعنة هذه الوضعية، ولن يقبل الفقه باسم حماية مصلحة الأطفال شرعنة هذه الوضعية، والحال أن باب الرحمة التشريعية مفتوح بالمادة 156 من المدونة، والتي تنص على أنه إذا تمت الخطوبة، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة، ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط المتطلبة …^{^[36]}، وهو ما يعدم أي احتجاج بالمصلحة الفضلى للطفل من أجل تسوية هذه الوضعية الملتبسة.

كما لن يقبل الفقه القانوني التعدي على نص قانوني ولو كان مبرر الغرفة الشرعية منطقيا وواقعيا وحكيما ومسؤولا، بل وحتى أمام عيب في النص أو سوء تقدير تشريعي، فهذه إرادة المشرع – للأسف – والتي علينا جميعا العمل على ضمان سموها، ومحاولة إصلاحها باحترام المسطرة التي وضعها المشرع.

وأمام هذا الوضع، وفي خضم توجه الغرفة الشرعية الذي انضبطت له – على مضض – محاكم الموضوع، والذي ينتظر معه تفشي زواج القاصرات دون عقود بعد أن يرفض قاضي الزواج منح القاصر الإذن، وتفشي زواج العسكريين دون إذن، وزواج المتعددين دون إذن، وتفشي الأمراض المعدية بين الزوجين نتيجة غياب الفحص الطبي، وتفشي زواج الأقارب في غياب توثيق هذه العلاقات التي شاع ضررها، فقد صار من الجائز شرعا وبحكم الاجتهاد تقييدها حتى ولو كانت مباحة من حيث الأصل، فلا جدال أن الشكلية ليست بركن شرعي للزواج، لكنها أصبحت شرطا قانونيا لا محيد عنه بحكم إرادة المشرع الذي يجب احترام اختياراته مهما كانت المبررات.

ومادام أن جلالة الملك محمد السادس بصفته أميرا للمؤمنين وفي مجال مخول له حصريا بحكم القواعد الشرعية (النظام العام الإسلامي) ومقتضيات الدستور، قد أكد على أن حسمه في مدونة الأسرة يعود إلى منطلقات ومحددات أرساها جده المصطفى نبينا وسيدنا محمد صلى الله عليه وسلم عمادها قوله المأثور بأنه ” لا يحل حراما ولا يحرم حلالا “، فلا مجال للعودة لقواعد الشرع أمام صراحة النص، مما يستدعي تجاوز حالة تعطيل النصوص القانونية.

وأخذا بعين الاعتبار، المفهوم السليم والدقيق للاجتهاد القضائي، وهو الصادر عن أعلى هيئة قضائية وبغرفتين أو أكثر، فإننا ندعو لتجاوز هذا الاحتباس القانوني من خلال بت محكمة النقض بجميع الغرف – أو على الأقل غرفتين – في هذه الوضعية للنظر في مدى سلامة توجه الغرفة الشرعية المشهود لها بالحنكة في موضوعات عديدة، نشير من بينها على سبيل المثال لا الحصر إلى مسألة الوكالة في الطلاق … .

وفي انتظار التجاوب مع هذا المقترح المتواضع، سوف ننتقل إلى الكشف عن المسافة بين القراءة الشرعية وخصوصية القراءة القانونية للنصوص، وهو ما سيكون موضوع المحور الثاني.

المحور الثاني: القداسة الفقهية لآراء الغرفة الشرعية بين الحقيقة الدينية والخيال القانوني

عندما نتحدث عن المادة 94 من مدونة الأسرة، فالأكيد أننا نتوخى دراسة مسطرة الشقاق، التي شكلت ثورة اجتماعية وحقوقية وقانونية في احترام تام للضوابط الشرعية وأحكامها المرعية، حيث يعتبر التطليق للشقاق أبرز مستجدات المدونة على صعيد مساطر إنهاء العلاقة الزوجية إن لم يكن أبرز مستجدات المدونة على الإطلاق.

في هذا الصدد، لا بأس أن نشير إلى أن المشرع المغربي قد نظم التطليق للشقاق كمسطرة أصلية في المواد 94 إلى97 من مدونة الأسرة، حيث يتجلى الشقاق – المبرر للتطليق – في لجوء الزوجين أو أحدهما إلى المحكمة لحل نزاع ناتج عن الشقاق الحاصل بينهما، قصد القيام بمحاولة إصلاح ذات البين، كما نصت على ذلك المادة 94 من مدونة الأسرة^{^[37]}.

وقبل الخوض في التطبيق القضائي للغرفة الشرعية، وقبله لمظاهر تنظيم مسطرة الشقاق، لا بأس أن نخصص مساحة بسيطة لمفهوم الشقاق باعتباره العداوة بين فريقين أو الخلاف بين اثنين، ومن ذلك الشقاق بين الزوجين، وقد عرفه الدكتور محمد الكشبور^{^[38]} في شرحه لمدونة الأسرة بأنه : “اختلال احترام الود بين الزوجين وارتفاع أحدهما عن الآخر معاداة له بشكل يخل بالحقوق والواجبات المتبادلة بينهما، ويحول دون استمرار العلاقة الزوجية بما تشكله من ميثاق ترابط وتماسك”.

والشقاق في الاصطلاح القانوني كما جاء في الدليل العملي للمدونة^{^[39]} هو: “ الخلاف العميق والمستمر بين الزوجين لدرجة يتعذر معه استمرار العلاقة الزوجية“، والأصل في مشروعية التطليق للشقاق قوله تعالى في محكم كتابه العزيز: “وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا“.^{^[40]}.

ويجد النقاش المزمع خوضه مع الغرفة الشرعية بمحكمة النقض بخصوص تفسيرها للنصوص المنظمة للشقاق، بعض أسبابه، في تطور استعمال هذه المسطرة – ولربما بشكل مهول وغير مبرر أحيانا كثيرة – خلال السنوات الأخيرة، إذ يلاحظ ارتفاع مهم لعدد الطلبات المقدمة من طرف الزوجات، قياسا لعدد الطلبات المقدمة من طرف الأزواج، لاسيما وأن مسطرة التطليق للشقاق تشكل رافدا قانونيا لمساطر أخرى للطلاق والتطليق، حيث يتم اللجوء إليها عند الاقتضاء بمناسبة التعدد، والرجعة، والطلاق الخلعي، والتطليق للضرر وعدم تنفيذ الالتزامات المتبادلة بين الزوجين.

وهنا تجدر الإشارة إلى خطورة هذه المسطرة التي تتميز بسهولة إجراءاتها الشكلية ولا تحتاج إلى أي إثبات للأسباب الموجبة لإنهاء العلاقة الزوجية، على خلاف باقي أسباب التطليق الأخرى، وهنا كان موقف محكمة النقض واضحا في ثني المحاكم الأدنى درجة على البحث في الأسباب الموضوعية لطلب التطليق للشقاق والتي سيؤدي عدم إثباتها – أو عدم وجودها أصلا – إلى رفض الطلب، حيث اعتبرت – وعن حق – على أن تقدم الزوجة بطلب التطليق يعبر لوحده عن وجود خلاف عميق ومستحكم بين الزوجين^{^[41]}، وهو الموقف الذي له تطبيقات عديدة في الممارسة النبوية الشريفة، ولاسيما قصة المرأة التي صرحت للنبي صلى الله عليه وسلم بعدم إطاقتها لزوجها مما جعلها تفتدي نفسها بما منحه إياها كمهر(صداق)، إذ لا إكراه في المعاشرة الزوجية ولو كان المانع نفسيا أو ذو طابع آخر، وإلا تحول الأمر إلى اغتصاب زوجي باسم الشرع والقانون.

إن الشقاق موضوع قراءتنا هذه، إما أن يكون مسطرة أصلية وإما مسطرة احتياطية^{^[42]}، فبالإضافة إلى النصوص المنظمة للشقاق كمسطرة أصلية، السابق الإشارة إليها بالمادة 94 وما يليها، فقد أحال المشرع على مسطرة الشقاق كمسطرة بديلة في العديد من مواد المدونة، لافتراضه قيام شقاق بين الزوجين في حالات عديدة وهي:

1) حالة إصرار الزوج على طلب التعدد مع وجود المبرر الموضوعي الاستثنائي والموارد الكافية لإعالة أسرتين، وإصرار الزوجة على عدم الموافقة على طلب الزوج، حيث نصت الفقرة الأخيرة من المادة 45 من المدونة على أنه ” … فإذا تمسك الزوج بطلب الإذن بالتعدد، ولم توافق الزوجة المراد التزوج عليها، ولم تطلب التطليق طبقت المحكمة تلقائيا مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 بعده.”.

2) حالة إخلال أحد الزوجين بالحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين كما نصت عليها المادة 51، حيث أشارت المادة 52 من المدونة على أنه ” … عند إصرار أحد الزوجين على الإخلال بالحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين كما حددتها المادة 51، فيمكن للطرف الآخر المطالبة بتنفيذ ما هو ملزم به، أو اللجوء إلى مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المواد 94 إلى 97 بعده. “.

3) حالة عجز الزوجة عن إثبات الضرر المبرر للتطليق، حيث نصت المادة 100 من المدونة على أنه: ” تثبت وقائع الضرر بكل وسائل الإثبات بما فيها الشهود، الذين تستمع إليهم المحكمة في غرفة المشورة. إذا لم تثبت الزوجة الضرر، وأصرت على طلب التطليق، يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق.”.

4) حالة امتناع الزوج عن الاستجابة لطلب الخلع، حيث تؤكد المادة 120 من المدونة على أنه: ” إذا اتفق الزوجان على مبدإ الخلع، واختلفا في المقابل، رفع الأمر إلى المحكمة لمحاولة الصلح بينهما، وإذا تعذر الصلح، حكمت المحكمة بنفاذ الخلع بعد تقدير مقابله، مراعية في ذلك مبلغ الصداق، وفترة الزواج، وأسباب طلب الخلع، والحالة المادية للزوجة. إذا أصرت الزوجة على طلب الخلع، ولم يستجب لها الزوج، يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق.”.

5) حالة رفض الزوجة للرجعة في الطلاق الرجعي، حيث تشير المادة 124 من المدونة على أنه: ” للزوج أن يراجع زوجته أثناء العدة. إذا رغب الزوج في إرجاع زوجته المطلقة رجعيا أشهد على ذلك عدلين ويقومان بإخبار القاضي فورا.

يجب على القاضي قبل الخطاب على وثيقة الرجعة، استدعاء الزوجة لإخبارها بذلك، فإذا امتنعت ورفضت الرجوع، يمكنها اللجوء إلى مسطرة الشقاق المنصوص عليها في المادة 94 أعلاه. “.

وسواء تعلق الأمر بالمسطرة الأصلية أو الاحتياطية، فيجب إجراء محاولة الصلح، فإما أن يتم الصلح بين الزوجين فيقع الإشهاد على ذلك وتنتهي القضية، وإما أن يتعذر الإصلاح ويستمر الشقاق فتحكم المحكمة بالتطليق والمستحقات طبقا للمقتضيات ذات الصلة، كما تنص على ذلك المادة 97 من المدونة.

إن الهدف من المناقشات التي تتم بغرفة المشورة، بما في ذلك الاستماع إلى الشهود ولمن ترى المحكمة فائدة في الاستماع إليه، هو تكوين قناعة المحكمة بشأن الطرف المتعسف في الدفع نحو إنهاء العلاقة الزوجية^{^[43]}، اعتبارا لكون المناقشات تستهدف من جهة محاولة الإصلاح بين الطرفين، ومن جهة أخرى تكوين قناعة المحكمة بشأن عناصر تقدير المستحقات المترتبة عن إنهاء العلاقة الزوجية.

بناء على ما سبق، وفي حالة تعذر الإصلاح واستمرار الشقاق، تثبت المحكمة ذلك في محضر، وتحكم بالتطليق وبالمستحقات طبقا للمواد 83 و84 و85 أعلاه، مراعية مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق في تقدير ما يمكن أن تحكم به على المسؤول لفائدة الزوج الآخر، والمستحقات التي يحكم بها في ملف الشقاق هي ذاتها التي يحكم بها في ملف الطلاق، ما عدا مستحق المتعة متى كان الطلب مرفوعا إلى المحكمة من طرف الزوجة، حيث جرى عمل أغلب المحاكم على عدم الحكم بمستحق المتعة في حكم الشقاق متى كانت الزوجة هي من تقدمت بالطلب مجاراة لما استقر عليه عمل محكمة النقض في هذا الصدد، مع أن المقتضيات القانونية تحيل على المستحقات المنصوص عليها في المواد 83 و84 و85 من المدونة ومن بينها مستحق المتعة.

يشكل هذا التوجه المستقر عليه من طرف محكمة النقض منذ سنة 2011 في قرارها عدد 123 بالملف الشرعي رقم 553 /2/1/2009 والذي تكرس بمناسبة قرار آخر لمحكمة النقض عدد 195 الصادر بتاريخ 21 ابريل 2015 بالملف الشرعي عدد 2014/1/2/408 ^{^[44]}، نقطة خلافنا العميق، مع التوجه اللامحمود للغرفة الشرعية بمحكمة النقض، والتي لربما أساءت تطبيق – وفي أحسن الأحوال لم تحسن قراءة مقتضيات المادة 94 من مدونة الأسرة – مسترشدة بشكل قرآني يغيب قواعد المنطق، بالقاعدة الفقهية،” لا متعة في كل فراق تختاره المرأة ولا في الفراق بالفسخ ولا المختلعة ولا الملاعنة ”.

لكن وبالعودة لمقتضيات مدونة الأسرة لاسيما المادة 94 منها، يظهر على أن القدسية المزعومة التي أصبغت على هذا الحرمان والحيف الذي طال المرأة، يصبح عبارة عن تفسير معيب وقراءة سطحية لمنطوق المادة المذكورة التي كانت دقيقة في عباراتها واختياراتها، أو لربما أن هاجس الغرفة الشرعية في محاصرة المد الجارف لحالات طلب التطليق للشقاق، دفعها للتضحية بحقوق المرأة وحرمانها من متعتها، في أفق تحقيق أمن قضائي تبخر على أعتاب الإحصائيات التي بوأت المغرب مركز الصدارة في عدد حالات إنهاء العلاقات الزوجية، مما يجعلنا أمام حالة عدم نجاعة هذا الخيار القضائي.

وفي محاولة لتفكيك النص القانوني المركزي، نحيل إلى ما جاء في المادة 94 المذكورة أعلاه، والتي نصت على أنه : ” إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه .” .

وبالقراءة المتأنية للمادة المذكورة يظهر على أن الزوجة، لم تتقدم بطلب التطليق للشقاق، وإنما كما جاء في المادة 94 فقد تقدمت بطلب حل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق، والمحكمة بما لها من سلطة تقديرية، هي من تبين لها وجود شقاق، حيث تلجأ والحالة هذه لإعمال المادة 97 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه : ” في حالة تعذر الإصلاح واستمرار الشقاق، تثبت المحكمة ذلك في محضر، وتحكم بالتطليق وبالمستحقات طبقا للمواد 83 و 84 و 85 أعلاه، مراعية مسؤولية كل من الزوجين عن سبب الفراق في تقدير ما يمكن أن تحكم به على المسؤول لفائدة الزوج الآخر.”.

فكيف يعقل، أيتها الغرفة الشرعية الموقرة، أن تحرم الزوجة من متعتها، وهي لم تطلب الفرقة وإنما طلبت حل النزاع الذي يخاف منه الشقاق؟

وكيف يعقل، أيتها الغرفة الشرعية الموقرة، أنك ستحرمين الزوجة من متعتها، بعدما تبين لك أن سبب الفراق يعود للزوج وليس للزوجة، لا لشيء إلا لأن تلك المرأة التي عانت – لربما – خلال سنين عديدة من الضرب والسب والشتم والقذف والصبر على جمع شمل عائلتها، قد انهارت قواها، وانطفأت قدرتها على التحمل ولجأت للمحكمة من أجل طلبت حل النزاع الذي يخاف منه الشقاق؟

كيف، سيقتنع الفقه القانوني، الذي يعتبر غريبا عنك، لا يأخذ رأيه ولا يستشار أهله، ولا يسمع نداءه، ولا ينصت لمناجاته، بأن الحل في تحقيق الأمن القضائي، وفي محاصرة ارتفاع نسب التطليق، وفي الحفاظ على الأسرة، هو حرمان الزوجة من المتعة حتى لا تتقدم بطلب إلى المحكمة، لكي تزيد الضحية من سعة صبرها، والحال أن هنالك حالات من العنف والتهديد والتعاطي للمخدرات، ترتب مآسي عائلية تختلف بين التشويه وتقطيع الجثث وحرق الأعضاء إلى غير ذلك من الأفعال التي تعكس حجم الاحتقان الذي يوجد داخل بعض الأسر، في انتظار مبادرة الزوج لإنهاء العلاقة الزوجية، والذي يقابله، محاولات هذا الأخير الحثيثة لدفع الزوجة لأخذ المبادرة، للتنصل من مستحق المتعة؟

فهل ندعو المرأة في هذه الأوضاع لأن تلقى نفس المصير ؟ أو تتخلى في المقابل على متعتها كآخر شيء – أو لربما أول شيء- ستحصل عليه ممن أجهز على حياتها الزوجية؟^{^[45]}

إن الحقيقة الدينية التي تدعو إلى الإمساك بالمعروف أو التسريح بإحسان، وبحسن المعاشرة وباحترام الزوجة بل واحترام أقاربها كذلك^{^[46]}، وبتمكين المرأة من حقوقها، و حتى تلك القواعد الشرعية التي تقضي بحرمان المرأة من مستحق المتعة حالة تعسفها، لا علاقة لها إطلاقا بتوجه محكمة النقض في مجال التطليق للشقاق، ولاسيما حرمان المرأة من المتعة، حيث لا يعدو أن يكون موقف الغرفة الشرعية نشازا فقها، وهو أقرب للخيال قانونا، إذ لا يمكن أن يقبل أهل القانون ترتيب آثار قانونية خطيرة على قراءة معيبة للنص القانوني والذي لا يحتمل التفسير اللا محمود للغرفة الشرعية مهما كانت مبرراتها المرتبطة بتحقيق الأمن القضائي أو تخفيض تصنيف المغرب في مجال إنهاء العلاقات الزوجية^{^[47]}.

إن منارتنا جميعا فقها قانونيا وقضاءا شرعيا، هو جلالة الملك محمد السادس، أمير المؤمنين الذي يسير على هدي جده المصطفى نبينا وسيدنا محمد صلى الله عليه وسلم والذي ” لا يحل حراما ولا يحرم حلالا “، بل إن لنا في إمارة المؤمنين ضمانة ماسية تتجلى في اختصاصاتها المركزية والتي يعتبر الدب عن الحريم،أعظمها، فعودي أيتها الغرفة الشرعية للنظام العام الإسلامي أو السياسة الشرعية أو الأحكام السلطانية وهي كلها مرادفات لنظام الحكم في العالم الإسلامي، لتقفي ونقف معك جميعا، على عدالة أحكام الشرع اتجاه المرأة، وضمانات إمارة المؤمنين، التي تحتمي بها شقائق الرجال.

المحور الثالث: مساهمة علمية في إصلاح النصوص الشرعية –مقترحات لتعديل مدونة الأسرة نموذجا-

تأتي هذه المساهمة في سياق التفاعل مع التوجيه الملكي السامي لجلالة الملك محمد السادس نصره الله وأيده، والقاضي بإعادة النظر في مدونة الأسرة،علما أنه وتجاوبا مع التوجيه السامي لجلالته حفظه الله، عملت مختلف البنيات البحثية بالجامعات المغربية، ولاسيما كليات الحقوق على إعداد أنشطة علمية بمعية مختلف الشركاء من مهنيين وممارسين لدراسة وبحث مختلف الإشكاليات العملية التي تثيرها مدونة الأسرة، وكذا التقدم بمقترحات جدية وقابلة للتطبيق^{^[48]}.

في هذا الصدد، تفاعلت جامعة إبن طفيل، وتحديدا كلية العلوم القانونية والسياسية بالقنيطرة، بشكل استباقي مع الخطاب الملكي السامي بتاريخ 30 يوليوز 2022 بمناسبة عيد العرش المجيد، والذي دعا من خلاله جلالته حفظه الله لتحيين الآليات والتشريعات المتعلقة بالأسرة^{^[49]}، مما يؤكد على أن الهدف منها نصا وتطبيقا هو تعزيز التماسك الأسري، وهو الهدف الذي أكده جلالة الملك في رسالته الموجهة إلى المشاركين في المؤتمر الإسلامي الخامس للوزراء المكلفين بالطفولة، والتي جاء فيها قوله السامي: “…كما عملنا على تعزيز تماسك الأسرة، من خلال اعتماد مدونة متقدمة للأسرة تراعي المصلحة الفضلى للطفل وتصون حقوقه في كل الظروف والأحوال داعين إلى مواكبتها بالتقييم والتقويم لمعالجة النقائص التي أبانت عنها التجربة …”.

وبناء على هذه المحددات المولوية، تم العمل بشراكة وثيقة مع الجسم القضائي على إعداد ندوة نظمت أشغالها برحاب المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم بمعية هيئة المحامين بالقنيطرة وجمعية اتحاد المحامين الشباب بالقنيطرة، اختير لها عنوان “تماسك الأسرة بين أحكام القانون وضمانات القضاء”، وذلك بتاريخ 1 مارس 2022، والتي شهدت حضور جميع المسؤولين القضائيين والإداريين والمهنيين والمجتمع المدني بالدائرة الاستئنافية للقنيطرة، وقد شكلت هذه الندوة لحظة مهمة للالتقائية والتجاوب بين جميع المتدخلين وكذا الوقوف عند المسؤولية الجسيمة التي يتحملها القضاء لتحقيق الأمن القضائي في ضوء الصعوبات التي يطرحها النص وإفرازات الممارسات السلبية السائدة في المجتمع.

ومن خلال ما سبق، وأخذا بعين الاعتبار العديد من الملاحظات التي تثيرها قراءة نصوص مدونة الأسرة لاسيما فيما يتعلق بموضوعات توثيق الخطبة أو الصلح أو إشكالية إثبات العلاقة الزوجية (المواد 16 و13 من المدونة) والجزاء الغائب عن تخلف شكلية الكتابة، ووجهة نظرنا حول مسألة تمديد مدة سماع دعوى الزوجية في علاقته بإعمال القضاء للمادة 400 وغيرها من الموضوعات، فقد اخترت التقدم بملاحظات حول أبرز الإشكاليات مشفوعة بمقترحات عملية (أولا) قبل أن أنتقل لطرح مقترح مسودات أولية لإعادة صياغة بعض مواد مدونة الأسرة (ثانيا).

أولا: ملاحظات حول أبرز الإشكاليات مشفوعة بمقترحات عملية

إن النقاش حول بلوغ العدالة والإنصاف، في ظل احترام النصوص الشرعية، والإعمال السليم لقواعد الاجتهاد الصائب الذي يراعي تحقيق المصلحة ورفع الحرج عن الناس، لا يقتصر على موضوعات كلاسيكية، وإنما يجد امتداده في أغلب النصوص القانونية بالمدونة، ومن بين أبرز الموضوعات التي تطرح النقاش تلك المتعلقة بمدة الخطبة التي لم يعمل لا الشرع ولا المشرع على تسقيف مدتها، لكن وفي ضوء ما شاع من ضرر جراء طولها أحيانا وما ينتج عن ذلك من وقائع وأحداث لاسيما حصول حمل خلال تلك المرحلة^{^[50]}، فيظهر من الوجيه – لربما – التوجه نحو تسقيف تلك المدة حتى يتم تحفيز الخطيبين على تحديد موقفهما النهائي وكذا محاولة تجاوز العقبات التي تكون أغلبها نفسية^{^[51]}.

في نفس السياق، يمكن الإشارة إلى حالة أخرى تتعلق بأجل سقوط النفقة شرعا بالنسبة للبنت سواء تعلق الأمر بواقعة زواج أو عمل (أي ببلوغ سن الرشد مع القدرة على الكسب^{^[52]}؟) والحال أن هذا المقتضى، وإن كانت له حمولة ودلالة دينية وأخلاقية، فإنه يظل فضفاضا في شقه الثاني المتعلق بالقدرة على الكسب، لاسيما أن القدرة متوفرة للجميع – مفترضة وهي الأصل – ما لم يقم مانع صحي أو قانوني يحول دون ذلك، لكن يشترط – في اعتقادي المتواضع – اقترانه بسعي البنت إلى الحصول على عمل، وهنا تطرح من جديد أزمة عنصر السلطة التقديرية، بخصوص حالة رفض البنت لعمل معين بسبب عدم ملاءمته لمؤهلاتها العلمية، فهل تندرج هذه الحالة الأخيرة ضمن الحالات الموجبة لإسقاط النفقة عنها أم يظل التوسع حماية لمقاربة النوع سيد الموقف؟

إن تعزيز حقوق الأطفال، وخصوصا، ذوي الاحتياجات الخاصة (المعاق)، هو هاجس بصم مدونة الأسرة لاسيما عند إبرام عقد الزواج^{^[53]}، لكن لا يسعنا إلا أن نطالب المشرع بالرفع من منسوب الحماية والقيام بخيارات جريئة، تسمح بتشديد باقي المساطر الأخرى من تعدد أو صلح كلما تعلق الأمر بوجود طفل من ذوي الاحتياجات الخاصة ومن بين المقترحات التي يمكن التقدم بها، على سبيل المثال لا الحصر:

جعل جلسات الصلح ثلاثا إن كان هنالك طفل معاق.
النص على الزامية اللجوء إلى خبرة طبية لاحتياجات الطفل المعاق عند تقدير النفقة.
بسط يد المحكمة في رفض طلب الإذن بالتعدد كلما خيف على مصلحة الطفل المعاق.

…………… .

هذا وخلاف الحالات السابقة التي عملت من خلالها على توجيه مطالب للمشرع بإضافة بنود جديدة في سبيل تحقيق التوازن بين المراكز القانونية غير المتكافئة أو المختلة، فإن هذه المقاربة الإيجابية/التقدمية تستدعي التعامل معها بموضوعية – أحيانا – تلاءم الفلسفة التشريعية، حيث ظهر لنا من خلال قراءة نصوص المدونة وجود تباين في المواقف التشريعية يصعب تبريره أو القفز عليه، مما يستدعي مناقشته في ضوء مصلحة الأسرة وليس مكوناتها.

يندرج في هذا السياق، ضرورة رفع اللبس الذي يعتري المادة 41 من مدونة الأسرة والتي ترهن الحصول على إذن من المحكمة بالتعدد بضرورة إثبات المبرر الموضوعي والاستثنائي، وكذا إثبات وجود الموارد الكافية لإعالة أسرتين^{^[54]}، وهنا يطرح مصطلح الأسرتين سؤالا عريضا حول مدى تعلق الأمر بتوجه تشريعي، أم خطأ لغوي تسرب إلى النص، حيث استعمل المشرع عبارة ” أسرتين ” بدل ” أسر ” التي تفيد الجمع، مادام أن القواعد الشرعية سقفت التعدد في أربع وليس إثنتين (أسرتين)^{^[55]} ؟

وفي إطار تشبثنا بالواقعية كأساس للمقترحات، واستحضارا لمقتضيات المادة 114 من مدونة الأسرة التي نصت على أنه : ” يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدإ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط، أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال. عند وقوع هذا الاتفاق يقدم الطرفان أو أحدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه. تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإذا تعذر الإصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه.”^{^[56]}، فإنني أبدي تحفظا حول النص الذي ذهب إلى هدم ما تم بناؤه من اتفاق هش بين الزوجين خارج أسوار المحكمة بهدوء وحكمة بين الزوجين واتفاق على جميع الالتزامات بين الطرفين وحقوق وواجبات كل منهما اتجاه الأبناء، وذلك رغبة منهما في تجنب طرح أسرار حياتهما الزوجية بالمحكمة^{^[57]}، مما يجعلني أنتصب ضد إجراء الصلح في حالة الاتفاق على إنهاء العلاقة الزوجية، رغم ما يحوزه من إيجابيات تتجلى أهمهما في التشبت بإمكانية عدول الطرفين عن قرارها خلال جلسة (أو جلسات) الصلح؟

هذا وفي جميع الأحوال، وحتى وإن تم الإبقاء على هذا الإجراء، الذي يساهم في إفشاء أسرار الحياة الزوجية أكثر من ثنيه لطرفي النزاع ودفعه لهما للعدول عن قرار الفرقة، فإني أناشد المشرع لحصره في:

1. جلسة واحدة في حالة وجود أطفال.

2. القيام بالنص في الأحوال العادية – أي حالات التطليق والطلاق خارج مؤسسة الطلاق الاتفاقي- على جلسة خاصة تتعلق بالاتفاق على الطلاق، وذلك بعد فشل محاولة الصلح، وذلك في سبيل البحث على إيجاد تسوية اتفاقية للزيارة والحضانة والنفقة والمتعة …، وهو الإجراء الذي ينتظر منه المساهمة في التقليص من حجم الإشكاليات المطروحة على القضاء حتى بعد إنهاء العلاقة الزوجية.

وبالانتقال إلى الطلاق الخلعي، الذي اختار أن ينظمه المشرع بالمادة 117 من المدونة والتي جاء فيها على أنه : “تخالع الراشدة عن نفسها، والتي دون سن الرشد القانوني إذا خولعت وقع الطلاق، ولا تلزم ببذل الخلع إلا بموافقة النائب الشرعي.”، حيث نرى على أن المشرع قد غالى في حماية القاصر – في هذه الحالة – لاسيما وأن هذا المقتضى يتعارض مع صراحة المادة 22 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها على أنه : ” يكتسب المتزوجان طبقا للمادة 20 أعلاه، الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات. … “^{^[58]}.

وفي سبيل البحث عن ضمانات تميل إلى إحداث الإنصاف بين وضعية القاصر (ة) المخالعة وبين وضعية الزوج المخلوع الذي وثق في الاتفاق وقبل آثاره قبل أن يفاجئ بتجزيئه، بالإبقاء على الجانب الإيجابي للقاصر/ الراشدة (إنهاء العلاقة الزوجية) وطرح الجانب السلبي (الالتزام ببذل الخلع)، حيث ينفذ الطلاق و تعفى القاصر من البذل، فإنني أميل إلى إعمال مقتضيات المخالعة المكرهة الواردة بالمادة 116 من مدونة الأسرة والتي ستكون أكثر الحلول تحقيقا للحماية الآمنة التي تكرس الثقة في أحكام الاتفاق والقانون عوض هدمها، مع سماحها للقاصر المخالعة باسترجاع ما خالعت به^{^[59]}.

يظهر من خلال النماذج السابقة على أن الإشكالات التي تطرحها نصوص مدونة الأسرة عديدة ومتنوعة، مما يستدعي مقاربة جديدة في ضوء ما أفرزه الاجتهاد القضائي وما أبانت عنه عيوب التطبيق وما يستلزمه التطور الاجتماعي ومصلحة المجتمع، والأكيد ما جادت به المساهمة الأكاديمية في المجال التي لطالما وصفت – عن غير حق – بغير العملية والواقعية، وهو ما دفعنا إلى تخصيص جانب تقنو – قانوني يتعلق بطرح مسودات أولية لإعادة صياغة بعض مواد مدونة الأسرة كمساهمة في صناعة النصوص القانونية^{^[60]} التي تجمع بين المضمون وفن/ علم الصياغة القانونية^{^[61]}، وهو ما سيتم تناوله في المحور الموالي (ثانيا).

ثانيا : مقترح مسودات أولية لإعادة صياغة بعض مواد مدونة الأسرة

التعديلات المقترحة على المادة	مواد القانون
إشكالية المدة القصوى للخطبة
المادة 6: يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل من الطرفين حق العدول عنها. لا تعتبر الخطبة هدفا في حد ذاتها، فإن لم يحدد الطرفان أجلا لإبرام عقد الزواج، انفسخت الخطبة بمرور … سنوات من تاريخ التواعد، ما لم يعبر أحد الطرفين عن عدوله عنها، قبل بلوغ الأجل المشار إليه أعلاه.	المادة 6: يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل من الطرفين حق العدول عنها.
التعديلات المقترحة على المادة	مواد القانون
إشكالية تحديد السن الأدنى لزواج القاصر
المادة 20: لقاضي الأسرة المكلف بالزواج ، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. غير أنه لا يجوز، وفي جميع الأحوال، منح إذن الزواج لقاصر يقل سنه عن 16 سنة. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل للطعن.	المادة 20: لقاضي الأسرة المكلف بالزواج ، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل للطعن.
إشكالية إباحة المادة 2 زواج المسلم بالكتابية ومنع المادة 332 التوارث بين المسلم وغير المسلم
ملحوظة: يمكن تجاوز هذا الوضع دون المساس بقواعد الإرث وذلك من خلال استغلال مقتضيات المادة 49 التي تنظم تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين خلال فترة الزوجين وذلك بإضافة مقتضى يجعل هذا الاتفاق إجباريا في حالة الزواج المنصوص عليه في المادة 2 الفقرتين 3 و 4 من مدونة الأسرة، وذلك وفق الصيغة التالية: المادة 49 : لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها. في حالة الزواج المنصوص عليه في المادة 2 الفقرتين 3 و 4 من مدونة الأسرة، يكون الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة إجباريا.	المادة 2: تسري أحكام هذه المدونة على : …………: 3 – العلاقات التي يكون فيها أحد الطرفين مغربيا؛ 4-العلاقات التي تكون بين مغربيين أحدهما مسلم؛ ……………………………. المادة 332: لا توارث بين مسلم وغير مسلم، …. .
حذف مسطرة الصلح في الطلاق الاتفاقي حالة عدم وجود أطفال
المادة 114: يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدإ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة ، ولا تضر بمصالح الأطفال. عند وقوع هذا الاتفاق، يقدم الطرفان أو احدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه. في حالة وجود أطفال ، تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإذا تعذر الصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه.	المادة 114: يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدإ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة ، ولا تضر بمصالح الأطفال. عند وقوع هذا الاتفاق ، يقدم الطرفان أو احدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه. تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإذا تعذر الإصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه.
حذف طلاق السكران والغضبان ضمن مقتضيات الطلاق غير المقبول
المادة 90: لا يقبل طلب الإذن بطلاق المكره.	المادة 90: لا يقبل طلب الإذن بطلاق السكران الطافح والمكره وكذا الغضبان إذا كان مطبقا.
حماية القاصر (ة)من التعدد بها أو التعدد عليها
المادة 40: يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها، أو كانت الزوجة المراد التعدد عليها أو التعدد بها قاصرا.	المادة 40: يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها.
رفع التناقض بين المادة 94 من مدونة الأسرة وتوجه محكمة النقض بحرمان طالبة التطليق من المتعة
المادة 94: إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه شقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه. لا يعد التقدم بطلب التطليق سببا لتحميل مقدمه المسؤولية عن الفراق، بل يجب على المحكمة التي تبين لها من خلال الطلب المقدم إليها لحل النزاع، وجود شقاق، أن تحدد طبقا لمقتضيات المادة 97 بعده ، المسؤول عن الفرقة، قصد ترتيب الآثار اللازمة.	المادة 94: إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه شقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه.
مقترح يتعلق بإضافة محاولة للاتفاق على الطلاق بعد فشل الصلح إذا كان هنالك أطفال
المادة 83: إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، وفي حالة وجود أطفال قامت المحكمة بمحاولة للتوصل لاتفاق حول الطلاق ، فإذا وقع الاتفاق بين الزوجين حرر محضر به يوقعه الطرفان ويتم الإشهاد به من طرف المحكمة. أما إذا تعذر الاتفاق بين الزوجين، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالانفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين.	المادة 83: إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالإنفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين.

التعديلات المقترحة على المادة

مواد القانون

إشكالية المدة القصوى للخطبة

المادة 6:

يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل من الطرفين حق العدول عنها.

لا تعتبر الخطبة هدفا في حد ذاتها، فإن لم يحدد الطرفان أجلا لإبرام عقد الزواج، انفسخت الخطبة بمرور … سنوات من تاريخ التواعد، ما لم يعبر أحد الطرفين عن عدوله عنها، قبل بلوغ الأجل المشار إليه أعلاه.

المادة 6:

يعتبر الطرفان في فترة خطبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل من الطرفين حق العدول عنها.

التعديلات المقترحة على المادة

مواد القانون

إشكالية تحديد السن الأدنى لزواج القاصر

المادة 20:

لقاضي الأسرة المكلف بالزواج ، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي.

غير أنه لا يجوز، وفي جميع الأحوال، منح إذن الزواج لقاصر يقل سنه عن 16 سنة.

مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل للطعن.

المادة 20:

مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل للطعن.

إشكالية إباحة المادة 2 زواج المسلم بالكتابية ومنع المادة 332 التوارث بين المسلم وغير المسلم

ملحوظة: يمكن تجاوز هذا الوضع دون المساس بقواعد الإرث وذلك من خلال استغلال مقتضيات المادة 49 التي تنظم تدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين خلال فترة الزوجين وذلك بإضافة مقتضى يجعل هذا الاتفاق إجباريا في حالة الزواج المنصوص عليه في المادة 2 الفقرتين 3 و 4 من مدونة الأسرة، وذلك وفق الصيغة التالية:

المادة 49 :

لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة الآخر، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها.

في حالة الزواج المنصوص عليه في المادة 2 الفقرتين 3 و 4 من مدونة الأسرة، يكون الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة إجباريا.

المادة 2:

تسري أحكام هذه المدونة على :

…………:

3 – العلاقات التي يكون فيها أحد الطرفين مغربيا؛

4-العلاقات التي تكون بين مغربيين أحدهما مسلم؛

…………………………….

المادة 332:

لا توارث بين مسلم وغير مسلم، …. .

حذف مسطرة الصلح في الطلاق الاتفاقي حالة عدم وجود أطفال

المادة 114:

يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدإ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة ، ولا تضر بمصالح الأطفال.

عند وقوع هذا الاتفاق، يقدم الطرفان أو احدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه.

في حالة وجود أطفال ، تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإذا تعذر الصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه.

المادة 114:

عند وقوع هذا الاتفاق ، يقدم الطرفان أو احدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه.

تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن، فإذا تعذر الإصلاح، أذنت بالإشهاد على الطلاق وتوثيقه.

حذف طلاق السكران والغضبان ضمن مقتضيات الطلاق غير المقبول

المادة 90:

لا يقبل طلب الإذن بطلاق المكره.

المادة 90:

لا يقبل طلب الإذن بطلاق السكران الطافح والمكره وكذا الغضبان إذا كان مطبقا.

حماية القاصر (ة)من التعدد بها أو التعدد عليها

المادة 40:

يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها، أو كانت الزوجة المراد التعدد عليها أو التعدد بها قاصرا.

المادة 40:

يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها.

رفع التناقض بين المادة 94 من مدونة الأسرة وتوجه محكمة النقض بحرمان طالبة التطليق من المتعة

المادة 94:

إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه شقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه.

لا يعد التقدم بطلب التطليق سببا لتحميل مقدمه المسؤولية عن الفراق، بل يجب على المحكمة التي تبين لها من خلال الطلب المقدم إليها لحل النزاع، وجود شقاق، أن تحدد طبقا لمقتضيات المادة 97 بعده ، المسؤول عن الفرقة، قصد ترتيب الآثار اللازمة.

المادة 94:

مقترح يتعلق بإضافة محاولة للاتفاق على الطلاق بعد فشل الصلح إذا كان هنالك أطفال

المادة 83:

إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، وفي حالة وجود أطفال قامت المحكمة بمحاولة للتوصل لاتفاق حول الطلاق ، فإذا وقع الاتفاق بين الزوجين حرر محضر به يوقعه الطرفان ويتم الإشهاد به من طرف المحكمة.

أما إذا تعذر الاتفاق بين الزوجين، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالانفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين.

المادة 83:

إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة والأطفال الملزم بالإنفاق عليهم المنصوص عليها في المادتين المواليتين.

خلاصات ختامية

من خلال هذه الدراسة المتواضعة، نستنتج، على أن تعطيل نص قانوني من طرف الغرفة الشرعية بمحكمة النقض يعد ” أبغض الحلال عند أهل القانون” وهو ما يستلزم إعمال المفهوم السليم للاجتهاد القضائي الذي يكون بقرارات لمحكمة النقض بجميع غرفها، وذلك أخذا بعين الاعتبار خطورة وحساسية وامتداد النصوص التي تم تعطيلها من طرف الغرفة المذكورة، وتطلعا كذلك، لتجاوز هذه الوضعية التي تجعل من التطبيق العادل للقانون ذوو المرجعية الدستورية، منطقة تماس مع استقلال السلط، لاسيما التشريعية التي يعود لها اختصاص سن القوانين.

إن الضغط الواقعي والاجتماعي الذي تعاني منه الغرفة الشرعية بمحكمة النقض كان سببا – لربما – في ميلها إلى اتخاذ خيارات غريبة أحيانا ومتشددة أحيانا أخرى، أظهرت فجوة عميقة، بينها وبين المحاكم الأدنى درجة (محاكم الموضوع)، وبينها وبين إرادة المشرع الواضحة في نصوص قانونية – ذات صبغة شرعية – عديدة، والتي كانت موضوع قراءات ملتبسة، لاسيما ما يتعلق بالمادة 94، وتمديد مدة سماع دعوى الزوجية، وإعمال المادة 400 من مدونة الأسرة … .

إن هواجس وتوجهات الغرفة الشرعية بمحكمة النقض، التي ينتظر أن تنعكس – ولو جزئيا – بمسودة مشروع إصلاح مدونة الأسرة، خاصة ما يتعلق بحماية الأوضاع الهشة – لاسيما الأطفال – والتي كانت مبررا لاتخاذ مجموعة من الخيارات القضائية التي سبق لنا الوقوف عندها بهذه الدراسة المتواضعة، كان بالإمكان مراعاتها دون فتح باب جهنم على المجتمع بعد أن أغلقه المشرع عن قناعة ووعي وإدراك بالآثار الوخيمة التي يمكن أن تترتب عن هذا القرار، وهو ما ينقلنا من حالة التنازع الصريح بين فلسفة الأمن القانوني وضمانات الأمن القضائي، إلى مستوى مشروعية تلك الخيارات والتوجهات التي ستكون اليوم تحت مجهر رقابة المجلس العلمي الأعلى، بمناسبة الإحالة الملكية لمشروع تعديل مدونة الأسرة على المجلس المذكور.

وأمام هذا الوضع الموسوم بالترقب، وأخذا بعين الاعتبار ضرورة الإقرار بحجم الضغط الذي تتحمله محاكم المملكة بمناسبة بتها في إفرازات العلاقات الأسرية المتأزمة وضبابية النصوص القانونية، أحيانا أخرى، وهنا لا يسعني إلا دعوة الغرفة الشرعية بمحكمة النقض للانفتاح على الفاعل الأكاديمي بمرجعيته الدينية والقانونية، حتى نتجنب توجهات للغرفة الشرعية، ترتب آثار قانونية خطيرة بفعل قراءة فريدة للنص القانوني، لا يمكن استيعابها مهما كانت مبرراتها المرتبطة بتحقيق الأمن القضائي، منارتنا جميعا فقها قانونيا وقضاءا شرعيا، جلالة الملك محمد السادس، أمير المؤمنين الذي يسير على هدي جده المصطفى نبينا وسيدنا محمد صلى الله عليه وسلم.

وفي الأخير، أتمنى أن تجد، هذه المساهمة المتواضعة في تجويد النص المرتقب وتقليص حجم الإشكاليات المطروحة على القضاء، والتي آثرت أن تكون عملية من خلال مناقشة بعض النصوص القانونية وإعداد وصياغة مسودات أولية لمشاريع نصوص قانونية، طريقها للمشرع لكي يأخذ بها، أو على أقل تقدير البعض منها، إن حالفها الحظ في ذلك.

لائحة المراجع

إدريس الفاخوري، قانون الأسرة المغربي، مطبعة الجسور ش م م، الطبعة 2019.2020.
محمد الكشبور، ” الوسيط في شرح مدونة الأسرة “، الكتاب الأول عقد الزواج وآثاره، دار الكتاب الوطني، سنة 2008.
دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، مطبعة فضالة، العدد 1، 2004.
محمد الشرقاني، القانون المدني، المطبعة والوراقة الوطنية، سنة 2003.

أشغال الندوة الوطنية المنظمة من طرف مجموعة البحث في الأسرة والتنمية وشعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة مولاي إسماعيل مكناس يومي 25 و 26 ماي 2007، تحت عنوان ” الأسرة بين التشريع والقضاء ومتطلبات التنمية”، عدد خاص، مرزاق للطباعة، الطبعة الأولى، سنة 2008.

– ظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ الدستور، الجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011) ، ص 3600. ↑
– ينص الفصل 32 من الدستور المغربي على ما يلي : ” الأسرة القائمة على علاقة الزواج الشرعي هي الخلية الأساسية للمجتمع .
تعمل الدولة على ضمان الحماية الحقوقية والاجتماعية والاقتصادية للأسرة، بمقتضى القانون، بما يضمن وحدتها واستقرارها والمحافظة عليها .

تسعى الدولة لتوفير الحماية القانونية، والاعتبار الاجتماعي والمعنوي لجميع الأطفال ، بكيفية متساوية، بصرف النظر عن وضعيتهم العائلية .

التعليم الأساسي حق للطفل وواجب على الأسرة والدولة … . “. ↑
– ينص الفصل الثالث من الدستور المغربي على ما يلي: ” الإسلام دين الدولة، والدولة تضمن لكل واحد حرية ممارسة شؤونه الدينية. “. ↑
– ينص الفصل الأول من الدستور المغربي على ما يلي : ” …. تستند الأمة في حياتها العامة على ثوابت جامعة، تتمثل في الدين الإسلامي السمح، والوحدة الوطنية متعددة الروافد، والملكية الدستورية، والاختيار الديمقراطي. “. ↑
– تتوزع نصوص مدونة الأسرة الأربعمائة إلى سبعة كتب ، تتعلق : أولها بالزواج.، ثانيها بانحلال ميثاق الزوجية ، ثالثها بالولادة ونتائجها، الرابع بالأهلية والنيابة الشرعية، الخامس بالوصية، السادس بالمواريث، السابع بالمقتضيات الانتقالية. هذا بالإضافة إلى بعض القرارات الصادرة عن وزير العدل بالخصوص وما لم تتضمنه هذه المدونة يرجع فيه إلى الفقه المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف. ↑
– ينص الفصل 42 من الدستور المغربي على ما يلي: ” الملك رئيس الدولة، وممثلها الأسمى، ورمز وحدة الأمة، وضامن دوام الدولة واستمرارها، والحكم الأسمى بين مؤسساتها، يسهر على احترام الدستور، وحسن سير المؤسسات الدستورية، وعلى صيانة الاختيار الديمقراطي، وحقوق وحريات المواطنين والمواطنات والجماعات، وعلى احترام التعهدات الدولية للمملكة . الملك هو ضامن استقلال البلاد وحوزة المملكة في دائرة حدودها الحقة …. “. ↑
– ينص الفصل 41 من الدستور المغربي على ما يلي : “الملك أمير المؤمنين وحامي حمى الملة والدين، والضامن لحرية ممارسة الشؤون الدينية.
يرأس الملك ، أمير المؤمنين ، المجلس العلمي الأعلى ، الذي يتولى دراسة القضايا التي يعرضها عليه.

يعتبر المجلس الجهة الوحيدة المؤهلة لإصدار الفتاوى التي تعتمد رسميا، في شأن المسائل المحالة إليه ، استنادا إلى مبادئ الدين الإسلامي الحنيف ، ومقاصده السمحة “. ↑
– تجب الإشارة إلى أن أغلب التعديلات التي عرفتها مدونة الأسرة هي أحكام ذات طبيعة اجتهادية تبنى في جزئها الأكبر على المصلحة والمصلحة هي مناط الأحكام في الشريعة الإسلامية، وفي سياق مسار اعتماد مقتضياتها تجب الإشارة إلى أنه وبعد فشل الحكومة في طرح الخطة على البرلمان وعدم انعقاد اللجنة التي كونها الوزير الأول، التمست الحكومة في 27 فبراير 2001 التحكيم الملكي،حيث أعلن ملك البلاد محمد السادس نصره الله تشكيل لجنة استشارية ملكية لإصلاح مدونة الأحوال الشخصية، وقد تشكلت من أفاضل العلماء و الخبراء، من الرجال والنساء، متعددة المشارب ومتنوعة التخصصات، بإجراء مراجعة جوهرية لمدونة الأحوال الشخصية، تكللت بوضعها مشروعا لمدونة جديدة للأسرة يتضمن ما تم الإجماع عليه، علما أن ما اختلف فيه فقد تم حسمه في إطار التحكيم الملكي. ↑
– لقد اعتبرت مدونة الأسرة بأن ديباجتها لا يمكن أن تكون إلا استلهاما تاما لخطاب جلالة الملك بمناسبة افتتاح السنة التشريعية الثانية من الولاية السابعة. ↑
– لمزيد من التعمق يرجى العودة إلى أحكام النظام العام الإسلامي أو الأحكام الشرعية أو الأحكام السلطانية، وكلها مرادفات لقواعد ونظام الحكم في العالم الإسلامي. ↑
– قال جلالة الملك في خطابه الذي اعتمد كديباجة لهذا القانون، بأن الإصلاحات التي ذكرنا أهمها، لا ينبغي أن ينظر إليها على أنها انتصار لفئة على أخرى، بل هي مكاسب للمغاربة أجمعين. وقد حرصنا على أن تستجيب للمبادئ والمرجعيات التالية: لا يمكنني بصفتي أميرا للمؤمنين، أن أحل ما حرم الله وأحرم ما أحله. ↑
– ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004) بتنفيذ القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة كما ثم تعديله بكل من:
– القانون رقم 65.21 يقضي بتغيير وتتميم المادة 15 من القانون 70.03 بمثابة مدونة الأسرة . منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 29 يوليو 2021.

– القانون رقم 102.15 يقضي بتعديل المادة 16 من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة. منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 25 يناير 2016.

– القانون رقم 08.09 المعدلة بموجبه المادة 16 من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة. منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 26 يوليو 2010. ↑
– على إثر الحراك الاجتماعي بين مؤيد ومعارض لخطة إدماج المرأة في التنمية خاصة الشق المتعلق بإعادة النظر في مدونة الأحوال الشخصية وفشل الحكومة في طرح الخطة على البرلمان وعدم انعقاد اللجنة التي كونها الوزير الأول (رئيس الحكومة في دستور 2011)، التمست الحكومة في 27 فبراير 2001 التحكيم الملكي.
لقد أعلن ملك البلاد محمد السادس نصره الله تشكيل لجنة استشارية ملكية لإصلاح مدونة الأحوال الشخصية والتي وضعت مشروعا لمدونة جديدة للأسرة (قانون رقم 70.03 صادر بتاريخ 3 فبراير 2004) يتضمن ما تم الإجماع عليه، علما أن ما اختلف فيه قد تم حسمه في إطار التحكيم الملكي. وتحتوي مدونة الأسرة على 400 مادة، وما لم تتضمنه هذه المدونة يرجع فيه إلى الفقه المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف. ↑
– لقد كانت توجيهات جلالة الملك واضحة إلى السيد رئيس الحكومة واللجنة المكلفة بإعداد مسودة المشروع، بخصوص منهجية عملها، والتي حدد مبادئها في الخطاب الملكي السامي المؤرخ في 10 أكتوبر 2003 أمام البرلمان، وجدد التأكيد عليها في خطاب العرش في 30 يوليوز 2022. ↑
– وحرصا منها على المساهمة في تشريح الاختلالات والتقدم بمقترحات فقد تجاوبت جامعة إبن طفيل وتحديدا كلية العلوم القانونية والسياسية بالقنيطرة، بشكل استباقي مع الخطاب الملكي السامي بتاريخ 30 يوليوز 2022 بمناسبة عيد العرش المجيد، والذي دعا من خلاله جلالته حفظه الله لتحيين الآليات والتشريعات المتعلقة بالأسرة، حيث تم العمل بشراكة وثيقة مع الجسم القضائي على إعداد ندوة نظمت أشغالها برحاب المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم بمعية هيئة المحامين بالقنيطرة وجمعية اتحاد المحامين الشباب بالقنيطرة، اختير لها عنوان ” تماسك الأسرة بين أحكام القانون وضمانات القضاء “، وذلك بتاريخ 1 مارس 2022، والتي شهدت حضور جميع المسؤولين القضائيين والإداريين والمهنيين والمجتمع المدني بالدائرة الاستئنافية للقنيطرة، وقد شكلت هذه الندوة لحظة مهمة للالتقائية والتجاوب بين جميع المتدخلين. ↑
– وحرصا من جلالته على توفير الشروط الكفيلة بحسن تطبيق مدونة الأسرة، وجه رسالة ملكية إلى وزير العدل، وقد أوضح فيها أن هذه المدونة، مهما تضمنت من عناصر الإصلاح، فإن تفعيلها يظل رهينا بإيجاد قضاء أسري عادل وعصري وفعال، لاسيما وقد تبين من خلال تطبيق المدونة الحالية، أن جوانب القصور والخلل لا ترجع فقط إلى بنودها، ولكن بالأحرى إلى انعدام قضاء أسري مؤهل، ماديا وبشريا ومسطريا، لتوفير كل شروط العدل والإنصاف، مع السرعة في البت في القضايا، والتعجيل بتنفيذها. ↑
– أنظر بهذا الخصوص الرسالة الملكية السامية الموجهة إلى السيد رئيس الحكومة والمتعلقة بإعادة النظر في مدونة الأسرة، تفعيلا للقرار السامي الذي أعلن عنه جلالته في خطاب العرش لسنة 2022. ↑
– للإشارة فلم تقتصر الجهات المعنية بهذا الورش المهم على لجنة الإشراف المذكورة أعلاه، بل ضمت كذلك، (تنفيذا للتعليمات المولوية الموجهة للمؤسسات المذكورة والقاضية بأن تشرك بشكل وثيق في هذا الإصلاح الهيئات الأخرى المعنية بهذا الموضوع بصفة مباشرة)، المجلس العلمي الأعلى والمجلس الوطني لحقوق الإنسان والسلطة الحكومية المكلفة بالتضامن والإدماج الاجتماعي والأسرة، مع الانفتاح أيضا على هيئات وفعاليات المجتمع المدني والباحثين والمختصين. ↑
– وهو ما يعكس الحرص الملكي على أن تتم التعديلات في ضوء محددات تؤطرها مقاصد الشريعة الإسلامية، وخصوصيات المجتمع المغربي، وأن يتم الاعتماد على فضائل الاعتدال، والاجتهاد المنفتح، والتشاور والحوار، وإشراك جميع المؤسسات والفعاليات المعنية. ↑
– تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على أن : ” كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف”. ↑
– يطرح تطبيق النص أكثر من سؤال حول تنازع الشرعية بين الأمن القانوني والأمن القضائي، فالمشرع يرى في بعض الأحيان وحالة سماع دعوى الزوجية خير مثال، على أن الترخيص لتسوية أوضاع معينة هو ظرف استثنائي محدود زمنيا على أساس أن الرخصة التشريعية محصورة في الحالات السابقة على دخول مدونة الأسرة حيز النفاذ، إلا أن الممارسة العملية كشفت استمرار نزيف الزواج دون توثيق هذا التصرف وفق ما ينص عليه القانون، مما يجعل الهدف من سن القاعدة القانونية وتحقيق مبتغاها على محك التطبيق القضائي، الذي قد يرى في تفسير النص، أو حتى تجاوزه، تقنية للتعامل مع الحالات المعروضة عليه، تسمح بها المساحة الشاسعة، لمفهوم التطبيق العادل للقانون، في ظل موقف تشريعي صارم لمدونة الأسرة، ثم تكييفه قضائيا على أنه صمت تشريعي؟ فهل نحن أمام واقعية في التعامل مع ظاهرة اجتماعية تتحدى النص القانوني بمؤيدات ذات طبيعة شرعية؟ أم أننا أمام ممارسة قضائية سيكون لها انعكاس سلبي على مفهوم الردع الذي تتميز به القاعدة القانونية؟ ↑
– للاضطلاع على مجموعة من القرارات القضائية ذات الصلة بالموضوع، راجع الموقع الرسمي: www.juriscassation.cspj.ma . ↑
– لقد عمد القانون 70.03 في المادة 16 في بادئ الأمر، على منح مهلة انتقالية لا تتعدى 5 سنوات لسماع دعوى الزوجية، وقد تم تعديل المادة 16 بموجب المادة الفريدة من القانون 08.09، لتصبح المدة 10 سنوات (أي إضافة 5 سنوات أخرى) تجاوبا مع الأوضاع التي ظلت معلقة، ثم قام المشرع بعد ذلك بتمديد المهلة الاستثنائية لسماع دعوى الزوجية بالمادة الفريدة من القانون 102.15 لتصبح 15 سنة، ليقرر المشرع بعدها التوقف عن منح مهل جديدة. ↑
– إن الإشكالات التي تعاني منها العلاقات الأسرية ليس مردها فقط عيب في النص القانوني، بل في كثير من الأحيان يكون الإشكال ناتجا عن اختلاف التفسير والتأويل للنص بين المحاكم، أو تطور في الفهم القانوني للنص محل الإشكال، كما لا يمكن إغفال بعض الممارسات المجتمعية التي أصبحت تفرغ النصوص القانونية من مضمونها أو أصبحت تستغل – بحسن أو سوء نية – بعض النصوص من أجل تحقيق بعض الأغراض التي لم تكن قطعا هدفا للمشرع عند سنه لها. ↑
– للمزيد من التعمق حول أركان الزواج وضوابطها القانونية والشرعية، أنظر المرجع القيم للدكتور، إدريس الفاخوري، قانون الأسرة المغربي، مطبعة الجسور ش م م، الطبعة 2019.2020، ص 43 وما يليها. ↑
– لمزيد من التعمق بهذا الخصوص، راجع المرجع القيم لأستاذنا، محمد الكشبور، ” الوسيط في شرح مدونة الأسرة “، الكتاب الأول عقد الزواج وآثاره، دار الكتاب الوطني، سنة 2008، ص 9 وما يليها.
كما يمكن الإطلاع لنفس المؤلف على ” الوسيط في شرح مدونة الأسرة “، الكتاب الثاني، انحلال ميثاق الزوجية وآثاره، الطبعة الثانية، 2009. ↑
– تنص المادة 16 من مدونة الأسرة على أنه : ” تعتبر وثيقة عقد الزواج الوسيلة المقبولة لإثبات الزواج.إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة. تأخذ المحكمة بعين الاعتبار وهي تنظر في دعوى الزوجية وجود أطفال أو حمل ناتج عن العلاقة الزوجية، وما إذا رفعت الدعوى في حياة الزوجين, يعمل بسماع دعوى الزوجية في فترة انتقالية لا تتعدى خمسة عشر سنة ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز النفاذ”. ↑
– نشير إلى أن التعديلات التي همت المادة 16 من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة كما ثم تعديله، الصدر بتنفيذه الظهير شريف رقم 1.04.22 بتاريخ في 12 من ذي الحجة 1424 (3فبراير 2004) تتجلى في كل من:
1.القانون رقم 102.15 يقضي بتعديل المادة 16 من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة. منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 25 يناير 2016.

2.القانون رقم 08.09 المعدلة بموجبه المادة 16 من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة. منشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 26 يوليو 2010. ↑
– من بين المبررات هو حماية حق الطفل في النسب، في حالة عدم توثيق عقد الزوجية ، لأسباب قاهرة ، باعتماد المحكمة البينات المقدمة في شأن إثبات البنوة، مع فتح مدة زمنية في خمس سنوات لحل هذه القضايا العالقة في هذا المجال، رفعا للمعاناة والحرمان عن الأطفال في مثل هذه الحالة، وبخلاف ذلك، نرى بتحفظ شديد، على أن حماية حق الطفل في النسب يمكن ضمانها بآليات أخرى وفرتها المدونة دون الجنوح إلى سماع دعوى الزوجية خارج الأجل القانوني الذي حدده المشرع؟ وذلك تفاديا لاستعمال وسيلة غير مشروعة قصد بلوغ نتيجة مشروعة. ↑
– والتي لا يختلف المتخصصون من أكاديميين وقضاة ومحامون بوجودها. ↑
– رغم أنه يلاحظ محاولات جادة من طرف المحاكم الأدنى درجة للتشبت بحرفية النص. ↑
– أنظر المقال المحكم لأستاذنا، محمد الكشبور، ” اجتهادات المجلس الأعلى في إطار المادة 400 من مدونة الأسرة “، أشغال الندوة الوطنية المنظمة من طرف مجموعة البحث في الأسرة والتنمية وشعبة القانون الخاص بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة مولاي إسماعيل مكناس يومي 25 و 26 ماي 2007، تحت عنوان ” الأسرة بين التشريع والقضاء ومتطلبات التنمية “، عدد خاص، مرزاق للطباعة، الطبعة الأولى، سنة 2008، الصفحة 27 وما يليها. ↑
– لازال السؤال مطروحا هل هو توجه مقصود أو قراءة معيبة؟. ↑
-.ما يجدر الانتباه إليه، هو نص آخر غاية في الأهمية ينضاف إلى المادة 16 وهو المتعلق بالمادة 13 من مدونة الأسرة التي نصت على أنه : ” يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط التالية :
1. أهلية الزوج والزوجة ،

2. عدم الاتفاق على إسقاط الصداق ،

3. ولي الزواج عند الاقتضاء ،

4. سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه،

5. انتفاء الموانع الشرعية .”. ↑
– مثاله مطالب النيابة العامة بمناسبة استئنافها للحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 8/ 11/2021. للاضطلاع على مجموعة من القرارات القضائية ذات الصلة بالموضوع، راجع الموقع الرسمي: www.juriscassation.cspj.ma . ↑
– تنص المادة 156 من مدونة الأسرة على أنه: ” إذا تمت الخطوبة، وحصل الإيجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل بالمخطوبة ، ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية:
إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما، ووافق ولي الزوجهة عليها عند الاقتضاء.

إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة.

إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما.

تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن. إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه، أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب.”. ↑
– تنص المادة 94 من مدونة الأسرة على أنه : ” إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق، وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات لإصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 أعلاه”. ↑
– محمد الكشبور، مرجع سابق. ↑
– أنظر بهذا الخصوص، دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، مطبعة فضالة، العدد 1 ، 2004. ↑
– سورة النساء الآية 35. ↑
-درج العمل القضائي على اعتبار مجرد ادعاء الشقاق يرتب الحكم بالتطليق بحيث لا يمكن أن تنتهي هذه المسطرة بحكم يقضي برفض الطلب، هذا مع العلم أنه سبق لبعض محاكم الدرجة الأولى أن قضت برفض الطلب لانعدام الشقاق بمفهومه القانوني لكن لم يكن التأييد حليفها بعد الطعن أمام محاكم الدرجة الثانية التي قعدت لعدم إمكانية انتهاء مسطرة التطليق للشقاق بحكم يقضي برفض الطلب. ↑
– للإشارة فإن، دعوى الشقاق تنقسم إلى مسطرة أصلية ومسطرة إحتياطية.
فبخصوص دعوى الشقاق مسطرة أصلية : نشير إلى أن المشرع المغربي قد نظم التطليق للشقاق مسطرة أصلية في المواد 94 إلى97 من مدونة الأسرة، حيث يتمثل الشقاق المبرر للتطليق في لجوء الزوجين أو أحدهما إلى المحكمة لحل نزاع ناتج عن الشقاق، قصد القيام بمحاولة إصلاح ذات البين، كما نصت على ذلك المادة 94.

فإما أن يتم الصلح بين الزوجين فيقع الإشهاد على ذلك وتنتهي القضية، وإما أن يتعذر الإصلاح ويستمر الشقاق فتحكم المحكمة بالتطليق والمستحقات طبقا للمقتضيات ذات الصلة كما تنص على ذلك المادة 97 من المدونة.

ويفترض بناء على مقتضيات نصوص هذه المدونة وجود شقاق حقيقي بين الزوجين واستمرار هذا الشقاق، وإثبات هذا الشقاق من مدعيه من الزوجين تحت طائلة الحكم برفض الطلب.

أما بالنسبة لدعوى الشقاق كمسطرة احتياطية: فبالإضافة إلى النصوص المنظمة للشقاق كمسطرة أصلية، أحال المشرع على مسطرة الشقاق كمسطرة بديلة في العديد من مواد المدونة، لافتراضه قيام شقاق بين الزوجين في حالات معينة سيتم تناولها بعده. ↑
– أخذا بعين الاعتبار خصوصية قواعد مدونة الأسرة، ومعايير تحديد التعسف الوارد بها، لا يسعنا إلا أن نستشهد بمفهوم التعسف الوارد في قانون الالتزامات والعقود (ظهير 9 رمضان 1331، 12 أغسطس 1913، كما تم تغييره وتتميمه)، الذي اعتبر – ضمنيا – بأن التعسف في استعمال الحق هو إقرار بوجود الحق الذي تمت مباشرته بشكل يشد عن مقتضيات الفصل 94 منه، والتي جاء فيها على أنه : ” لا محل للمسؤولية المدنية، إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار ما كان له الحق في فعله.
غير أنه إذا كان من شأن مباشرة هذا الحق أن تؤدي إلى إلحاق ضرر فادح بالغير، وكان من الممكن تجنب هذا الضرر أو إزالته من غير أذى جسيم لصاحب الحق، فإن المسؤولية المدنية تقوم إذا لم يجر الشخص ما كان يلزم لمنعه أو لإيقافه.”. ↑
– للاضطلاع على مجموعة من القرارات القضائية ذات الصلة بالموضوع، راجع الموقع الرسمي: www.juriscassation.cspj.ma . ↑
– نصت المادة 51 من مدونة الأسرة، كمثال، على أنه : ” الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين: 1. المساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد، وإحصان كل منهما وإخلاصه للآخر، بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل. 2. المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة. 3. تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال. 4. التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل. 5. حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف. 6. حق التوارث بينهما. “. ↑
– علما بوجود حالات عنف متصاعد من طرف بعض الزوجات اللواتي يقمن في المقابل بجرائم بشعة اتجاه أسرهن سواء الأطفال أو الزوج تتطلب تحرك علم الاجتماع وعلم النفس وعلم الإجرام وعلم الضحية، لتفسير هذه الظواهر الدخيلة على الجنس الذي وصف تاريخيا ب ” اللطيف “. ↑
– يطرح الفصل 110 من الدستور أشكالا حقيقيا حول مفهوم التطبيق العادل للقانون وهل يعني حقا تجاوز النص القانوني لبلوغ العدالة، أم أن أقصى مظاهر تحقيق العدالة هي الوقوف عند أعتاب المشرع الذي له سلطة التشريع والذي لا يجوز تجاوز إرادته بل التطبيق السليم لها، لاسيما إن كانت صريحة، وفي هذا السياق جاء في الفصل المذكور على أنه ” لا يلزم قضاة الأحكام إلا بتطبيق القانون، ولا تصدر أحكام القضاء إلا على أساس التطبيق العادل للقانون. … “. ↑
– وهو فعلا ما عملت كلية العلوم القانونية والسياسية بالقنيطرة ، جامعة إبن طفيل (كمثال) على تنزيله بتاريخ 14 دجنبر 2023 من خلال ندوة وطنية تحت عنوان” آفاق إصلاح مقتضيات مدونة الأسرة في ضوء التطبيقات القضائية”. ↑
– لقد جاء في المنطوق الملكي السامي” إذا كانت مدونة الأسرة قد شكلت قفزة إلى الأمام فإنها أصبحت غير كافية، لأن التجربة أبانت أن هنالك عدة عوائق تقف أمام استكمال هذه المسيرة وتحول دون تحقيق أهدافها”، حيث دعا جلالة الملك – آنذاك – إلى ” اعتماد الاعتدال والاجتهاد المنفتح والتشاور والحوار وإشراك جميع المؤسسات والفعاليات المعنية”، كما شدد حفظه الله على أن ” مدونة الأسرة ليست مدونة للرجل كما أنها ليست خاصة بالمرأة وإنما هي مدونة للأسرة كلها “. ↑
– تظل الخطبة وعدا بالزواج وليست بزواج تكريسا لحكم القانون وما جرى عليه العمل القضائي.
أنظر بهذا الخصوص الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالحسيمة بتاريخ 22.03.2007 الملف عدد 536/2006، منشور ب ” المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة “، الجزء الأول، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد 10 فبراير 2009ن ص 6. ↑
– هنالك مناداة فقهية وكذا قضائية للتوجه إلى توثيق عقد التواعد في إطار الخطبة باعتباره كوسيلة للإثبات، وذلك أخذا بعين الاعتبار لما يمكن أن ينتج عن هذه العلاقة (الوضعية) من آثار، لاسيما في حالة وفاة أحد الخطيبين أو تراجعه عن وعده بالزواج، وفي هذا الصدد نورد مقتضيات المواد 7 و8 و9 التي تكرس القاعدة التي مفادها أن الوعد (المجرد) لا ينشئ التزاما والاستثناءات الواردة عليه، حيث يمكن معاينة ترتيب هذه العلاقة لآثار في حاالات محددة وضيقة.
جاء في المادة 7 من مدونة الأسرة على أنه : ” مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض. غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر، يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض.”.

كما جاء في المادة 8 من مدونة الأسرة على أنه : ” لكل من الخاطب والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا، ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله. ترد الهدايا بعينها أو بقيمتها حسب الأحوال.”.

في حين جاء في المادة 9 من مدونة الأسرة على أنه : ” إذا قدم الخاطب الصداق أو جزء منه، وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها، فللخاطب أو ورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما، وإلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه.

إذا لم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ الذي حول إلى جهاز، تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى فيه.”. ↑
– جاء في قضاء المجلس الأعلى بتاريخ 19.04.2066 الملف عدد 6/2/1/2005 ما يلي:” لكن ردا على ما ورد في وسائل النقض فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ثبت لها أن نفقة البنت المحضونة لم تعد واجبة على والدها المطلوب في النقض، لكونها اختارت العيش مع زوجها في بلد بلجيكا وينفق عليها بمقتضى عقد مدني لم يقع الطعن فيه من الطرفين، وإذ هي رتبت على هذا العقد الأثر القانوني وصرحت في تعليل قرارها بأن دعواها في مواجهة والدها في مواجهة والدها والرامية إلى إلزامه بالإنفاق عليها لم تعد قائمة على أساس وأنه لا محل للتمسك بسبقية الفصل لما تقتضيه طبيعة دعاوى النفقة، معتبرة كذلك أن أجرة حضانتها لم تعد تلزمه لعدم وجود ما يبررها، تكون قد أقامت قضاءها على أساس وما بالوسائل غير قائم على أساس.”.
وفي قرار آخر صادر عن نفس المجلس بتاريخ 27.4.05 الملف عدد 432/2/1/2004، أكدت على أنه : ” … لكن حيث إن قرار المحكمة معلل بما فيه الكفاية ولم يخرق القانون عندما استند إلى رأي ابن عاصم بأن النفقة تستمر في الإناث إلى حين الدخول على الأزواج وتنقطع بذلك، فإن تأيمت قبل البلوغ رجعت لها النفقة، أما إذا كانت بالغة فتنقطع نفقتها على والدها، كما أن نفقة البنت … التي طلبت لأول مرة يبتدئ سريانها من تاريخ الطلب وبذلك تكون الوسيلة في شقيها على غير أساس.”.

أنظر بهذا الخصوص” المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة “، الجزء الأول، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد 10 فبراير 2009ن ص 381 و 382. ↑
– تنص المادة 23 من مدونة الأسرة على أنه: ” يأذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بزواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية ذكرا كان أم أنثى، بعد تقديم تقرير حول حالة الإعاقة من طرف طبيب خبير أو أكثر.
يطلع القاضي الطرف الآخر على التقرير وينص على ذلك في محضر. يجب أن يكون الطرف الآخر راشدا ويرضى صراحة في تعهد رسمي بعقد الزواج مع المصاب بالإعاقة .”. ↑
– جاء في المادة 41 من مدونة الأسرة على أنه : ” لا تأذن المحكمة بالتعدد:
– إذا لم يثبت لها المبرر الموضوعي الاستثنائي.

– إذا لم تكن لطالبه الموارد الكافية لإعالة الأسرتين، وضمان جميع الحقوق من نفقة و إسكان ومساواة في جميع أوجه الحياة .”. ↑
– تتسع مبادئ الشريعة لكل مصلحة حقيقية جديدة للناس، كما تعتبر هذه القواعد الأساس الذي تقوم عليه الأحكام الجزئية، التي تتلاءم وعدم استقرار أحوال الشعوب التي لا تجري على نسق واحد وإنما تتبدل وتتغير حسب الأزمنة والأمكنة.
يلاحظ بأن الفقهاء المتأخرين أفتوا في كثير من القضايا بعكس ما أفتى به أئمة المذاهب الأقدمون، وعللوا هذا الاختلاف بأنه اختلاف زمان وفساد الأخلاق، ولو تأخر المتقدمون من الأئمة إلى هذا الزمن ورأوا ما رأى المتأخرون لقالوا بمثل ما قال به المتأخرون ولعدلوا عن كثير من أقوالهم التي أفتوا بها في زمنهم.

وفي هذا الصدد نورد نماذج لقضية أجرة معلم القرآن : فالإمام أبو حنيفة كان لا يرى أخذ الأجرة على تعاليم القرآن وكذلك على الإمامة في الصلاة، ولكن مع مضي الزمن وتطوره وتغير أحوال الناس أفتى المتأخرون من أتباعه بجواز ذلك، لأن ترك المعلم بدون أجرة يعرضه للضياع واتخاذه حرفة وصناعة يعرض الدين والقرآن للضياع.

كما أن هنالك قضية الإبل الضالة : فقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عن التقاطها لأنه لا يخشى عليها، في حين أن سيدنا عثمان أمر بالتقاطها وبيعها على خلاف ما أفتى به الرسول، فإذا جاء صاحبها أعطي ثمنها وهو ما سار عليه سيدنا عمر معتبرا أنه لا يختلف مع روح الشريعة ومقاصدها خاصة حفظ أموال الناس الذي يعد من الضروريات في عهد فسدت فيه أخلاق الناس وامتدت أيديهم إلى الحرام.

وفي جميع الأحوال يظل رأي المجلس العلمي الأعلى هو السبيل الأنجع لإعطاء فتوى تحترم معايير تفسير النص الشريعي والتمييز بين النصوص القابلة للملاءمة من تلك التي لايجوز المساس بها ولو اقتضت بذلك المصلحة التي تعد مناط التشريع الإسلامي. ↑
– الطلاق تصرف قانوني أناطه المشرع – من حيث المبدأ – بالزوج وحده وفقا لشروط معينة (أهمها الحصول على إذن من المحكمة)، وليس هنالك من الناحية الشرعية أو القانونية ما يمنع الزوج من أن يفوض (ينقل ملكيته) الطلاق الذي يملكه إلى زوجته فتوقعه هي نفسها بالنيابة عنه، كما لا يوجد مانع قانوني يمنع الزوج من أن يتفق مع زوجته على تطليقها مقابل بدل تدفعه له، وهو ما يصطلح على تسميته بالخلع، بل وحتى بدون مقابل، وهذا هو الطلاق الاتفاقي. ↑
– ^{لقد جاء في الدليل العملي للمدونة أن الغاية من}^{استحداث هذا النوع من الطلاق هي الاستجابة لرغبة الزوجين اللذين لا يودان إشهار أسباب الخلاف بمساطر ومرافعات قضائية، بالإضافة إلى ما يحققه الاتفاق الودي من مرونة في العلاقات لاسيما إزاء الأطفال}^.
أنظر بهذا الخصوص، دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، مطبعة فضالة، العدد 1 ، 2004. ↑
–^{جاء في المادة 20}من مدونة الأسرة على أنه : ” لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن.”. ↑
– جاء في المادة 116 من مدونة الأسرة على أنه : ” للزوجة استرجاع ما خالعت به، إذا أثبتت أن خلعها كان نتيجة إكراه أو إضرار الزوج بها، وينفذ الطلاق في جميع الأحوال. “. ↑
– للاضطلاع على تقنيات إعداد النصوص القانونية وفقا لمعايير الهندسة القانونية، انظر ” دليل صياغة النصوص القانونية ” الطبعة الأولى2015 سلسلة الوثائق القانونية المغربية، الأمانة العامة للحكومة. ↑
-حسب الأستاذ محمد الشرقاني هنالك مستويين للنظر إلى القاعدة القانونية:

1 القانون / فن : باعتباره مجموعة من القواعد الملزمة و الضابطة لسلوك الأفراد داخل المجتمع.

2 القانون / علم : باعتباره نوعية المعرفة التي نكونها عن هده القواعد.

لمزيد من التعمق في الموضوع، يرجى الاطلاع على المرجع القيم، للأستاذ محمد الشرقاني، القانون المدني، المطبعة والوراقة الوطنية، سنة 2023، ص 4. ↑