إشكالات الرهن الرسمي المنصب على العقار في طور التحفيظ بين مدونة الحقوق العينية وظهير التحفيظ العقاري

إشكالات الرهن الرسمي المنصب على العقار في طور التحفيظ بين مدونة الحقوق العينية وظهير التحفيظ العقاري

 

 

اعداد

رضوان المرابط

طالب باحث بماستر المنازعات والمهن القانونية

 

 

 

 

 

 

 

مقدمة

تشكل القيمة المالية للملكية العقارية، عنصرا محوريا في تحقيق غايات اقتصادية واجتماعية وغيرها، وذلك في إطار يجمع ما بين المصالح الخاصة للأفراد والمصلحة العامة، بحيث يخول حق الملكية للفرد إمكانية تحرير قيمته في شكل أموال سائلة، يمكن استثمارها واستغلالها في مجالات مختلفة لمدة معينة دون خروج حق الملكية من دمته.

وبما أن تمويل الاستثمارات يتطلب أموالا ضخمة، فإنه أصبح من الضروري على المستثمرين، اللجوء إلى الاقتراض من المؤسسات المالية، لكن هذه الاخيرة تشترط تقديم ضمانات كافية للاطمئنان على استرداد ديونها، وإذا كان المشرع المغربي قد اقر فكرة أموال المدين ضمان عام لدائنيه وما يتفرع عنها من وسائل أخرى لتمكين الدائن العادي من حماية حقه في حالة المساس به من قبل المدين، فإن ذلك لا يكفي لبعث الاطمئنان في نفس الدائن، الشيء الذي يدفع به إلى البحث عن ضمان خاص يقوي به مركزه القانوني، لذلك كان اللجوء إلى الضمانات العينية حلا لا مناص منه، لتمكين الدائن من اقتضاء دينه من المال المخصص كضمان له حتى ولو تصرف فيه المدين بأي نوع من أنواع التصرف.    

ويعد الرهن الرسمي من الضمانات العينية التي تخصص لتأمين سداد الدين ويقدم عن طريق عقد رهن بين المدين والدائن، بمقتضاه يحق للدائن في حالة عدم وفاء المدين بالتزامه بيعه جبرا عن طريق القضاء، وحق نزع ملكية العقار محل الرهن، أيا كان حائزه، واستيفاء دينه من الثمن بالأفضلية على سائر الدائنين.

 وينصب الرهن الرسمي على العقار دون المنقول، باستثناء السفن والطائرات، التي يمكن ان يرد عليها بالرغم من انها منقولات، ويتميز الرهن الرسمي بمجموعة من  الخصائص منها انه حق لا يقبل التجزئة ويبقى بأكمله على العقارات المرهونة وعلى كل واحد وكل جزء منها، كما انه لا يتطلب خروج العقار من حيازة المدين، إذ لا يستلزم نقل العقار من حيازة المدين إلى حيازة الدائن، بل يبقى في يد المدين يستعمله ويتصرف فيه كما يشاء، شرط ألا يترتب على ذلك نقص في قيمته، وبهذا يختلف الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي الذي يشترط فيه نقل العقار المرهون من يد الراهن إلى يد الدائن المرتهن أو يد شخص آخر يتفق عليه الطرفان[1].

لكن الاستفادة من القروض مقابل تقديم ضمان عقاري يتوقف على كون ملكيته ترتكز على أرضية صلبة من حيث أوصافها القانونية وحدودها المادية وهو الأمر الذي يوفره نظام التحفيظ العقاري المغربي، غير أن هذا لا يمنع مؤسسات الائتمان من منح قروض مضمونة بعقارات لا تزال في طور التحفيظ، لكن الوضعية العقارية لهذا الأخير مختلفة تماما عن وضعية العقار المحفظ، ذلك أن ما يميز العقار في طور التحفيظ هو التطور السريع الذي يلحقه باستمرار، حيث يتغير وضعه المادي و القانوني موازاة مع الإجراءات المسطرية التي يخضع لها، لهذا تتضرر بعض الحقوق المترتبة عليه، مالم تأخذ بعين الاعتبار مجمل  التغييرات الواقعة او المرتقبة تبعا لوضعية مسطرة التحفيظ.

 الأمر الذي يجعلنا نتساءل عن مدى إمكانية ورود رهن رسمي على عقار لازال في طور التحفيظ ومدى سلامة هذا التصور؟ وهل استطاع المشرع المغربي من خلال صدور مدونة الحقوق العينية وظهير التحفيظ العقاري كما تم تتميمه وتغييره بموجب القانون 14.07، أن يحسم الخلاف الفقهي والقضائي الذي كان سائدا حول طبيعة الرهن المنصب على العقار في طور التحفيظ؟ وهل يمكن للرهن المنصب على العقار في طور التحفيظ أن يوفر نفس الامتيازات التي يوفرها الرهن الرسمي المنصب على عقار محفظ، بما يضمن حقوق الدائنين وطلاب التحفيظ على السواء؟ وهل استطاع المشرع كذلك أن يشجع مؤسسات الائتمان على قبول العقار في طور التحفيظ كضمان عقاري للوفاء بالدين؟

للإجابة عن هذه الأسئلة وغيرها سنقسم موضوعنا إلى مبحثين:

المبحث الأول: إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ

المبحث الثاني: أثار مسطرة التحفيظ على حقوق الدائن وحرمانه من مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

 

 

 

المبحث الأول: إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ

لقد اعتبر أحد رجال الفقه القانوني[2] عبارة "رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ " تعبيرا غريبا وتصورا يتنافى مع أسس ومبادئ القانون العقاري وأنه لا يتصور إيقاع رهن رسمي إلا على عقار محفظ له رسم عقاري، بحيث يعمد الدائن المرتهن إلى قيد رهنه في السجل العقاري.

 فأهمية الرهن الرسمي تتجلى في سهولة استرداد الدين في حالة عجز أو رفض المدين عن الوفاء بالتزامه، لكن الوضعية العقارية التي يوجد بها العقار في طور التحفيظ كانت سببا رئيسيا في غرابة تصور ورود الرهن الرسمي على عقار لازال في طور التحفيظ، وهذا ليس مرده شروط مميزة أو خصوصيات يتضمنها عقد الرهن وإنما أساسه هو خضوع العقار لبعض الاحكام الانتقالية، ذلك أن القانون المغربي لم يكن يعرف الرهن الرسمي إلا بعد التأسيس لنظام العقارات المحفظة[3].

لذلك فإن دراسة هذه الامكانية يقتضي منا الوقوف على الجدل الفقهي والقضائي الذي أثير حولها قبل صدور مدونة الحقوق العينية، على أساس أن تناول التدخل التشريعي بعد صدور المدونة، وذلك وفق الشكل التالي:

       المطلب الأول: امكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ قبل صدور المدونة

        المطلب الثاني: إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ بعد صدور المدونة

المطلب الأول: امكانية رهن العقار في طور التحفيظ قبل صدور المدونة

إن المنزلة الوسطى التي يوجد فيها العقار في طور التحفيظ هي السبب الرئيسي في ضبابية الصورة حول طبيعة الرهن المنصب على هذا النوع من العقارات، الامر الذي جعل الفقهاء يختلفون في تحديد طبيعته، بين من ينفي فكرة ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، وبين من يقر بها.

وعليه سنحاول ملامسة الاختلاف الفقهي والقضائي الذي كان سائد حول طبيعة إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، حيث سنتطرق في البداية للاتجاه الرافض لفكرة ورود الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ (الفقرة الأولى)، على أن نتناول الرأي القائل بإمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ (الفقرة الثانية).

 

 

الفقرة الأولى: الاتجاه الرافض لفكرة ورود الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ

قبل دخول المدونة حيز التطبيق، لم يكن المشرع المغربي يشير بتاتا إلى إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، ولذلك فقد نفى العديد من الفقهاء والباحثين أن ينصب الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، فقد اعتبره الأستاذ محمد خيري مجرد وعد بالرهن إلى غاية تأسيس الرسم العقاري^[4]، بينما اعتبره الأستاذ محمد ناجي شعيب رهنا رسميا معلقا على شرط التحفيظ^[5]، ويرى الاستاذ نورالدين لعرج أن الأمر يتعلق بحق شخصي فقط لكنه يتحول إلى حق عيني بعد تأسيس الرسم العقاري^[6].

وبناء على الرأي الذي تبناه أصحاب هذا الاتجاه فالدائن المرتهن ليس له الحق في الاستفادة من مزايا الرهن في حالة عدم تنفيذ المدين للالتزامات التي تقع على عاتقه بموجب عقد القرض، وإنما يجب استصدار حكم في الموضوع قبل مباشرة التنفيذ، ومن جانبه رجح القضاء هذا الرأي إذ قضت المحكمة الابتدائية بأكدير^[7] برفض سلوك الدائن مسطرة تحقيق الرهن الرسمي إذا تبين أن العقار المرهون لا يزال خاضعا لمسطرة التحفيظ.^[8] نفس التوجه سارت عليه المحكمة التجارية بوجدة واعتبرت الرهن المعلن عنه طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري هو مجرد إيداع، وأن مصيره معلق على مآل مطلب التحفيظ، فإذا تحول إلى رسم عقاري أصبح رسميا أما قبل ذلك فلا ينتج أية آثار[9]، وقد بارك المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) توجه محاكم الموضوع، حين أكد ان المؤسسات الائتمانية الدائنة لا يمكنها الدائنة لا يمكنها ان تطالب بتحقيق الرهن قبل صدور الرسم العقاري[10]

الفقرة الثانية: الاتجاه القائل بإمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ

 يذهب هذا التوجه الفقهي^[11] إلى أن العقار في طور التحفيظ يمكن أن يكون محلا للرهن الرسمي، ويخضع لجميع أحكامه بما في ذلك مسطرة التنفيذ الخاصة، كما أن القضاء كذلك اقر بهذه الامكانية، إذ قضى رئيس المحكمة التجارية بمراكش في أمر استعجالي^[12] بعدم اختصاصه في النظر في طلب المدعي تحقيق الرهن طبقا للفصل 149 من قانون المسطرة المدنية، بعلة أن المدعي عليه سلوك مسطرة الإنذار العقاري دون غيرها.

وبناء على ما سبق فإن إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، قبل صدور مدونة الحقوق العينية، أثارت جدلا واسعا بين رجال الفقه، وتباين في بعض الاحكام القضائية الصادرة حولها، ومرد ذلك بحسب اعتقادنا ليس بالدرجة الأولى غياب نص تشريعي يقر بإمكانية ذلك، لكن السبب الرئيسي يتجلى في وضعية العقار في طور التحفيظ، على اعتبار ان مسطرة التحفيظ لا تزال جارية، وأن ملكيته لا زالت غير ثابتة، وذلك يعني أنها قد تنتقل إلى الغير، وبالتالي يصعب تصور رهن رسمي مخصص لضمان دين منصب على عقار لم تثبت ملكيته بصفة نهائية، ويوجد في وضعية غير مستقرة، الامر الذي يجعل وصف الرهن المنصب على ذلك العقار بالرهن الرسمي يتنافى مع أسس ومبادئ القانون العقاري.

المطلب الثاني: إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ بعد صدور المدونة

عرفت سنة 2011 تطورا تشريعيا كبيرا طال مجالات متعددة، ويعد المجال العقاري من المجالات التي نالت نصيبا مهما من الاهتمام، بحيث صدر القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية[13]، والقانون رقم 14.07 المعدل والمتمم لظهير التحفيظ العقاري^[14]، وقد جاءت هذه القوانين بمجموعة من التعديلات و المستجدات في الميدان العقاري، لكن ما يهمنا في هذا الإطار هو الإضافة التي جاءت بها مدونة الحقوق العينية، المتمثلة في التنصيص على إمكانية ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ،(الفقرة الأولى)، لكن بالنظر إلى النصوص الاخرى المؤطرة لهذه الإمكانية، فإن هذه الإضافة تبقى جد محدودة    ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: التنصيص على إمكانية ورود الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ

تميز مدونة الحقوق العينية بين نوعين من الرهون، الأول يسمى الرهن الرسمي، فيما يسمى الثاني الرهن الحيازي، ومن أوجه التميز بينهما أنه بالنسبة للنوع الأول يبقى العقار المرهون في يد المدين الراهن عكس الثاني، حيث يستفيد الدائن المرتهن من وضع يده على العقار المرهون، كما يختلفان أيضا في طبيعة العقار محل الضمان بحسب ما إذا كان محفضا أم غير ذلك، على اعتبار أن النوعين يمكن أن ينصبا على عقار محفظ له رسم عقاري، في حين لا يمكن تصور رهن رسمي على عقار غير محفظ.

 أما العقار في طور التحفيظ ومدى إمكانية تصور ورود الرهن الرسمي عليه، فقد جاء في المادة 165 من مدونة الحقوق العينية:" الرهن الرسمي حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين"، من خلال هذا النص يتضح جليا أن الرهن الرسمي يمكن أن يرد على العقار في طور التحفيظ، والضاهر أن المشرع يهدف من خلال هذا المقتضى إلى إدراج العقار في طور التحفيظ، ضمن الأموال التي يمكن أن تكون محل ضمان عيني للوفاء بالدين، وأن إجراءات التحفيظ لا تعني تجميده، وذلك من أجل تمكين طلاب التحفيظ من استغلال عقاراتهم التي لا تزال في طور التحفيظ ، وبعبارة أخرى  فبالرغم من كون مسطرة التحفيظ لا تزال جارية،  ونعلم جيدا بطولها وتعقيداتها التي يمكن أن تمتد لعدة سنوات، إلا أن ذلك لا يجب أن يحول دون استغلال العقار واستثماره[15].

ولإيجاد حل لهذه المعادلة وتحقيق نوع من التوازن بين حرية طالب التحفيظ في التصرف في العقار في طور التحفيظ والمتصرف إليهم، فقد خول المشرع لكل من اكتسب حقا عينيا على العقار موضوع مسطرة التحفيظ الخيار بين إجرائين لإثبات الحق المذكور قانونا منصوص عليهما في الفصلين 83 و84 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تتميمه وتغييره، وذلك للحفاظ على حقوق هؤلاء من الضياع نتيجة الأثر التطهيري لقانون التحفيظ العقاري.

الفقرة الثانية: محدودية الإضافة التي جاءت بها مدونة الحقوق العينية

باستقرائنا للمقتضيات المؤطرة لأحكام الرهن الرسمي يتضح أن التدخل التشريعي الجديد المتمثل في مقتضيات المادة 165 من المدونة التي نصت جليا على أن الرهن الرسمي يقع على العقار في طور التحفيظ، لم يكن على القدر الكافي من الوضوح لحسم الخلاف الذي كان سائدا، بل قد يزيد هذا النص التشريعي الجديد من احتدام النقاش أكثر مما كان عليه، بسبب الاثار المترتبة عليه.

ذلك أن النص الذي أضفى صفة الرسمية على الرهن المتعلق بالعقار في طور التحفيظ لم تواكبه باقي النصوص الأخرى المنظمة للأحكام العامة للرهن الرسمي، فعديدة هي فصول مدونة الحقوق العينية التي لا تزال تربط بعض أثار هذا الرهن بالرسم العقاري دون غيره.

 فإذا رجعنا إلى المادة ^[16]168 تنص على وجوب تقيد الرهن بالرسم العقاري، وتنص المادة 169 على أن كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري يحتفظ برتبته وصلاحيته، وجاء في الفقرة الأولى من المادة 174 " ينعقد الرهن الاتفاقي كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري". إلى غير ذلك من المواد التي تربط هذا الرهن بالرسم العقاري.^[17] نهيك عن أن المادة 214^[18] التي تجعل من الشهادة الخاصة سندا للتنفيذ تحيل على الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تتميمه وتغيره، الذي ينص على أن تسليم هذه الشهادة يكون في الرسوم العقارية فقط.

وعليه فإن هذه النصوص لا تدع لنا أي مجال للشك في أن الرهن الرسمي الوارد على العقار في طور التحفيظ لا ينتج أثاره إلا بعد تقييده بالرسم العقاري، الامر الذي يجعل هذا الرهن بدون فائدة، مادام أن الدائن المرتهن لا يمكنه الاستفادة من مزايا الرهن الرسمي إذا كانت مسطرة التحفيظ لاتزال جارية بشأنه، مما يعني أن الإضافة التي جاءت بها مدونة الحقوق العينية جد محدودة لأن أهمية الرهن الرسمي تتجلى في سهولة التنفيذ على عقار المدين حال عدم وفائه بالتزامه.

نخلص مما سبق أنه بالرغم من أن المشرع يجيز بنص صريح ورود الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ، لكنه لم يكن موفقا في إضفاء الصبغة الرسمة عليه، مادام أنه لا ينتج أثاره إلا بعد تقييده بالرسم العقاري.

المبحث الثاني: أثار مسطرة التحفيظ على حقوق الدائن وحرمانه من مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

تتجلى أهمية الضمانات العينية في الحفاظ على حقوق المستفيدين منها، فالرهن الرسمي الوارد على العقار المحفظ إذا تم تقييده بالرسم العقاري، يعتبر ضمانة قوية للدائن المرتهن، تجعله في مركز قوي تجاه الدائنين الاخرين، وفي حالة ما رفض المدين الوفاء بالتزامه أو عجزه عن ذلك، يكون من حق الدائن المرتهن سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي واستفاء دينه من ثمن البيع بالأولوية على باقي الدائنين، ونتساءل هل يمكن للرهن المنصب على العقار في طور التحفيظ، أن يوفر نفس الامتيازات التي يوفرها الرهن الرسمي المنصب على العقار المحفظ؟  وهل تبقى الحقوق الرهنية للدائن المرتهن في مأمن مما قد تعرفه مسطرة التحفيظ من تغيرات وتحولات؟  

  سنحاول الإجابة عن هذه الأسئلة وفق الشكل التالي:

     المطلب الأول: أثار مسطرة التحفيظ على حقوق الدائن المرتهن

     المطلب الثاني: حرمان الدائن المرتهن من سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

 

المطلب الاول: أثار مسطرة التحفيظ على حقوق الدائن المرتهن

ينص الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تعديله وتتميمه بموجب القانون رقم 14.07 " بغض النظر عن المسطرة المقررة في الفصل 84 من هذا القانون، مكن لصاحب حق وقع إنشاؤه أو تغييره أو الإقرار به أثناء مسطرة التحفيظ أن يطلب نشره بالجريدة الرسمية بعد إيداع الوثائق المثبتة للحق بالمحافظة العقارية"، وبذلك يكون المشرع قد أوجد لكل من يدعي حقا على العقار موضوع مسطرة التحفيظ امكانية اشهاره بمطلب التحفيظ من أجل ترتيبه والتمسك به في مواجهة الغير، لكن هذا الإيداع لا يمكن أن يرقى إلى مرتبة التقييد بالرسم العقاري كما هو الأمر بالنسبة للعقار المحفظ، بمعنى أن حقوق الدائن المرتهن تبقى معلقة على مآل مطلب التحفيظ، وأنها ستتأثر بمقتضيات مسطرة التحفيظ.

هذا ما سنعمل على ملامسته من خلال التطرق بداية لإشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ (الفقرة الأولى)، ثم الوقوف على بعض أثار مسطرة التحفيظ على الحقوق الرهنية للدائن (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: اشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ

لقد خول المشرع العقاري لكل من اكتسب حقا عينيا على العقار موضوع مسطرة التحفيظ الخيار بين إجرائين لإثبات الحق المذكور قانونا منصوص عليهما في الفصلين 83 و84 من ظهير التحفيظ العقاري كما تم تتميمه وتغيره، وهما الإيداع طبقا للفصل 84 ونشر الخلاصة الإصلاحية طبقا للفصل 83[19]، وبما أن عبارة "حق" لم تحصر الحقوق التي يمكن إشهارها في مطلب التحفيظ فإنه بذلك تتبدد أول غرابة حول إمكانية ورود الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ، وذلك بناء على ما جاء في الفصلين المذكورين.

وعليه فإن الدائن الذي يرغب في إشهار حقوقه الرهنية إما أن يسلك مسطرة الفصل 83، فيكتسب بذلك صفة طالب التحفيظ في حدود ذلك الحق، وإما أن يودع عقد الرهن طبقا للفصل 84 وهذه الصيغة لا تمكن الدائن نهائيا من اتخاذ أي إجراء بشأن مسطرة التحفيظ لانعدام الصفة لديه.

ويبقى الاشكال المطروح هو أنه بالرغم من ايداع عقد الرهن بالمحافظة العقارية لا يمكن اعتباره رهنا رسميا إلا بعد تأسيس الرسم العقاري، ويعني ذلك ان تقييد الرهن سيبقى معلقا على نتيجة التحفيظ  وعليه فإن حقوق الدائن المرتهن تظل عموما متسمة بعدم الاستقرار خلال مسطرة التحفيظ، فإذا كان العقار موضوع تعرضات فمن المؤكد أن الرهن سيتأثر بنتيجة دعوى التعرض، وإذا حصل أن تراخى طالب التحفيظ  في اتباع إجراءات التحفيظ، أو لم يحضر عمليات التحديد رغم استدعائه وإنذاره، فإن المحافظ سيكون مضطرا لتوقيف إجراءات التحفيظ، بل ربما إلغاء المطلب بكامله ويمكن ان يفقد صاحب الرهن نتيجة لذلك الحقوق المقررة له في عقد الرهن[20].

الفقرة الثانية: أثار إجراءات التحفيظ على الحقوق الرهنية للدائن المرتهن

تتخلل مسطرة التحفيظ العقاري مجموعة من الاحكام الانتقالية مند إيداع مطلب التحفيظ بالمحافظة العقارية إلى غاية تأسيس الرسم العقاري، وهذه الاحكام المتعلقة بمقتضيات مسطرة التحفيظ يمكن أن تتعارض مع خصائص الرهن الرسمي وأحكامه (أولا)، كما أن ضمان الرهن الرسمي قد ينتهي نتيجة استحقاق المال المضمون من قبل الغير أو حالة الغاء مطلب التحفيظ أو رفضه(ثانيا).

أولا: تعارض خصائص الرهن الرسمي بمقتضيات مسطرة التحفيظ

 من أوجه تعارض خصائص الرهن الرسمي بمقتضيات التحفيظ العقاري عدم قابلية الرهن الرسمي للتجزئة، وكما أشرنا سابقا فإن خاصية عدم تجزئة الرهن أن العقار يبقى بأكمله ضمانا لأداء جميع الدين بحيث أن كل جزء منه يبقى مرهونا ولا يتحلل من هذا التحمل إلا بالوفاء بمجموع المبلغ الذي يضمنه حق الرهن، وهذا الالتزام يمنع على المدين الراهن التصرف بما يضر بحقوق الدائن المرتهن، إذ لا يمكن الانتقاص من الضمان، ولو تم أداء الجزء الأكبر من الدين.

أحيانا يتوجب على طالب التحفيظ من أجل متابعة مسطرة التحفيظ وتتويجها بتأسيس الرسم العقاري أن يتخذ كل الإجراءات التي تقتضيها المسطرة، ومن ذلك قد يكون مطالبا بتقليص مساحة مطلب التحفيظ تحت طائلة إلغاء مطلبه، كما هو الامر في حالة وجود فرق في المساحة دون أن يتوفر على ما يثبت به ملكية المساحة الزائدة، في هذه الحالة تصطدم رغبة طالب التحفيظ بالتحمل الذي يشمل كل العقار والذي لا يقبل التجزئة كما سلف، وإن افترضنا ان الجزء المستخرج يبقى مشمولا بالتحمل فإن عدم إمكانية تصور رهن رسمي على عقار أصبح غير محفظ هو ما يجعل هذ الوضعية الشائكة معقدة[21]. 

ويطرح الاشكال كذلك في حالة لجوء طالب التحفيظ إلى إبرام الصلح مع المتعرض بجزء من العقار موضوع التحفيظ، قصد التشطيب على التعرض الكلي ضد مسطرة التحفيظ، في هذه الحالة يتضرر الدائن من هذا الاجراء الذي تتوقف عليه متابعة مسطرة التحفيظ، ذلك انه يفترض من المدين رد التعرض الصادر من الغير، وليس المصالحة عليه، كما أنه لا يمكن تتبع الجزء المتصالح به الذي انتقل إلى المتعرض بالاتفاق، لأن حق التتبع يقع على الحائز المقيد بالرسم العقاري والحال أن المتعرض أضحى يحوز حقا غير محفظ، وبالتالي لا يمكن أن تطبق عليه احكام الرهن الرسمي_[22].

وبناء على ما سبق فإن مقتضيات مسطرة التحفيظ تتعارض مع بعض خصائص الرهن الرسمي مما قد يضر بحقوق الدائن المرتهن خصوصا في الحالات التي تٌنقص فيه إجراءات التحفيظ من قيمة الضمان، فالرهن لا يمكن أن يوقف أي اجراء من إجراءات التحفيظ مالم تصبح بياناته نهائية بتأسيس الرسم العقاري.

ثانيا: انتهاء ضمان الرهن الرسمي

يعد استحقاق المال المضمون من طرف الغير أكبر خطر يهدد حقوق الدائن المرتهن ذلك أن الحكم بصحة التعرض الكلي يعدم ضمان الدين ولا يبقي له محل، ومما يزيد في اضعاف حقوق الدائن المرتهن هو أن الدائن المرتهن ليس باستطاعته الدفاع عن حقوقه أثناء جريان دعوى التحفيظ امام محكمة التحفيظ العقاري إذا كانت حقوقه مودعة أما إذا كانت معلنة عن طريق الاشهار فله الدفاع عنها أمام المحكمة[23].

وينتهي ضمان الرهن الرسمي كذلك في حالة إلغاء أو رفض مطلب التحفيظ لأي سبب من الأسباب، حيث يجد الدائن نفسه أمام دين بدون ضمان خاص، ورغم أن حقوق الدائن تتأثر مباشرة بمثل هذه القرارات، إلا أنه ليس باستطاعته الطعن فيها إذا كانت حقوقه مودعة، اعتبار لنظام مسطرة التحفيظ الذي لا يتيح ذلك[24].

وعليه فإن الدائن لا يبقى له أمام هذه الحالات امتياز ولا رتبة يستفيد منها بموجب الرهن لأنه أصبح بدون موضوع ولم يعد له احتمال الاستفادة من الأفضلية في استحقاق الدين على العقار المرهون، بحيث يصبح في وضع يتساوى فيه مع كافة الدائنين الذين يرجعون مجتمعين على الضمان العام لأموال المدين بعد أداء الديون الممتازة.

المطلب الثاني: حرمان الدائن المرتهن من تحقيق الرهن الرسمي وأثاره على مستقبل الائتمان العقاري 

تتجلى أهمية الرهن الرسمي في كونه آلية قانونية تخول للدائن إمكانية سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي على العقار المرهون في حالة عدم وفاء المدين الراهن عن التزامه، لكن ذلك يتوقف على الحصول على شهادة خاصة بالرهن، وبما أن الأمر يتعلق بعقار لازال في طور التحفيظ، فإن ذلك يحرم الدائن من الاستفادة من هذه المسطرة (الفقرة الأولى)، وعليه فإن ذلك سيجعل مؤسسات الائتمان ترفض العقار في طور التحفيظ كضمان عقاري للوفاء بالدين، مما سيؤثر على مستقبل الاتمان العقاري ببلادنا (الفقرة الثانية).

الفقرة: الأولى: حرمان الدائن من مسطرة تحقيق الرهن الرسمي

إذا كان تحقيق الرهن الرسمي لا يثير اشكال إذا تعلق الامر بالنسبة للعقار المحفظ بحيث يمكن للدائن استصدار شهادة خاصة بالرهن من طرف المحافظ العقاري تمكنه من مباشرة مسطرة التنفيذ، فإنه بالنسبة للعقار في طور التحفيظ يثير اشكال على اعتبار أن المحافظ العقاري لا يسلم الشهادة الخاصة بالرهن إلا إذا كان ذلك الرهن مقيد بالرسم العقاري كما أشرنا سابقا، وعليه فإنه لا مجال للحديث عن وجود شهادة خاصة دون وجود رهن رسمي مقيد، ولا مجال للحديث عن هذا الأخير دون وجود رسم عقاري، أي أن كلا من الشهادة الخاصة والرهن الرسمي يرتبطان وجودا وعدما بكون العقار المرهون محفضا[25].

وأما فيما يخص الشهادة التي يسلمها المحافظ العقاري إلى الدائن المرتهن عندما يتعلق الامر برهن وارد على عقار في طور التحفيظ فهي  ليست سوى شهادة عادية[26] تفيد بان العقار مطلب للتحفيظ وأنه تم إيداع عقد رهن عليه، ولا يمكن اعتبارها سند للتنفيذ، وهذا ما درج عليه العمل القضائي بحيث إنه يأخذ بعين الاعتبار وضعية العقار قبل مباشرة إجراءات التنفيذ، ويكرس ذلك ما جاء في منطوق الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بوجدة[27]:" …حيث إن المدعي استند في دعواه على الشهادة المستخرجة من مطلب التحفيظ…لكن وحيث إن تقييد الرهن على عقار موضوع مطلب التحفيظ هو مجرد إيداع طبقا لمقتضيات الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري وأن مصيره يبقى معلقا على مآل المطلب ذاته، فإن تحول إلى رسم في اسم المدين الراهن أصبح الرهن رسميا منتجا بآثاره القانونية، أما قبل ذلك فلا ينتج أي آثار، وحيث أنه وللعلة أعلاه فإن طلب تحقيق الرهن ولإذن ببيع العقار الذي لم يتحول بعد مطلبه إلى رسم عقاري في اسم المدين الراهن يجعل الطلب سابقا لأوانه ويتعين رده"، وهذا ما أكده الجلس الأعلى(محكمة النقض حاليا) في قرار له [28]:" إن الرهن الرسمي الواقع على العقار في طور التحفيظ هو رهن رسمي، لكن لا يمكن تحقيقه قبل تأسيس الرسم العقاري".

بناء على ما سبق يتضح جليا أن الرهن الوارد على العقار في طور التحفيظ لا يرقى إلى درجة الرهن الرسمي لأن مصيره يكون مرتبطا بمصير مطلب التحفيظ، وبالتالي يحرم الدائن المرتهن من حقه في سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي على العقار المرهون في حالة عدم فاء المدين بالتزامه.

والضاهر ان هذا المنطق لم يحترمه المشرع المغربي عندما أقر استثناء فريدا لفائدة القرض العقاري والسياحي، يسمح بموجبه بإمكانية تسليم الشهادة الخاصة بالرهن على عقار في طور التحفيظ وهذه الحالة منصوص عليها في الفصل 11 من مرسوم 17 دجنبر 1968 الذي ينص على ما يلي:" خلافا لمقتضيات الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ فإن المحافظ يعمل على تسليم شهادة خاصة بالرهن حتى ولو  تعلق الامر بعقار في طور التحفيظ وفي جميع الحالات فإن هذه الشهادة تعتبر سندا تنفيذيا ويجب أن تحمل عبارة شهادة مسلمة طبق الأصل وبقصد التنفيذ" .

ونعتقد أن المشرع يهدف من خلال هذا الاستثناء إلى تشجيع مؤسسات تدعم  المجال القروي بغاية مواكبة التقدم الحضري والاندماج الاقتصادي والاجتماعي والسياحي وتشجيع القروض المتعلقة بالسكن، لكن ما يلاحظ على هذا الاستثناء أنه يشكل تمييزا بين الدائنين وعدم تسويتهم بنفس الاحكام ويضرب بقواعد المنافسة الشريفة ولا يوحد بين القواعد المطبقة على الرهن الرسمي الوارد على العقار في طور التحفيظ، ذلك أنه مهما كانت الأسباب والمؤيدات التي أدت بالمشرع المغربي لربط تحقيق الرهن الرسمي بالعقار المحفظ دون سواه لا يمكنها أبدا ان تكون موضوعية ومقنعة مادامت هناك إمكانية لتحقيق الرهن على العقار في طور التحفيظ لفائدة مؤسسة دائنة بعينها.

ويبقى أن نضيف أن الدائن المرتهن الذي لم يتمكن من الحصول على الشهادة الخاصة عندما يكون قرضه مضمونا برهن منصب على عقار في طور التحفيظ، فإنه في حال حلول أجل استحقاق الدين ورغبته في التنفيذ على العقار لا يبقى له سوى طرق باب قضاء الموضوع بعد توجيه إنذار عقاري للمدين لاستصدار حكم نهائي ببيع العقار المرهون وتحديد الثمن الذي سينطلق منه المزاد، ويكون بذلك الحكم القضائي هو سند للتنفيذ الجبري على العقار لا الشهادة الخاصة التي يضل مفعولها في ضمان الرتبة التي يحكمها تاريخ الإيداع ويكون لها اعتبار عند تسجيل الحق في الرسم العقاري بعد انشائه. 

الفقرة الثانية: أثار حرمان الدائن من تحقيق الرهن الرسمي على مستقبل الائتمان العقاري

نظرا لضعف الضمانات التي يوفرها العقار في طور التحفيظ فإن مؤسسات الائتمان غالبا ما تتوانى عن منح قروض مضمونة بهذه العقارات وحتى إن فعلت فإنها لا تبدأ في منح المدين تسبيقات عن مبالغ القروض إلا إذا تأكدت من أن مسطرة التحفيظ أوشكت على نهايتها وان أجل التعرضات قد مر[29].

وقد كان لتواتر الاجتهاد القضائي الرافض لتحقيق الرهن الرسمي على هذا النوع من العقارات وقع مباشر على تطور بعض العمليات البنكية، فقد قل عدد الرهون بنسبة 42.2 في  المائة في الأربع سنوات المتوالية ما بين سنة 2009 إلى سنة 2012[30]، وهذا لا يخدم تطلعات الدولة خصوصا في القطاع الفلاحي، وكذا القطاعات الأخرى التي تعتمد على الاقتراض لغرض تطوير مشاريعها وترجع الأسباب في ذلك إلى حرمان الدائنين من تحقيق الرهن الرسمي إذا تعلق الامر بالعقار في طور التحفيظ[31]، مما يعدم ثقة البنوك، ويؤثر سلبا على تشجيع الائتمان العقاري وإنماء عمليات القروض والسلفات، بما يخدم التنمية الفلاحية والعمرانية وتشجيع الاستثمار ببلادنا.

خاتمة

امام هذه الإشكالات القانونية التي تحول دون التطبيق السليم لأحكام الرهن الرسمي المنصب على العقار في طور التحفيظ، وخاصة أنه لا يوفر أهم ضماناته المتمثلة في سهولة تحقيقه، واستيفاء الدائن لدينه حالة عدم وفاء المدين بالتزامه، فإنه إذن لا قيمة  لإيداع الرهن على عقار في طور التحفيظ إلا في حفظ رتبة الحق ولا أهمية لعمليات الاشهار في إضفاء الصبغة الرسمة على الرهن كاملة غير منقوصة، مما يعطي الانطباع على أن العقار في طور التحفيظ أقرب إلى العقار غير المحفظ منه إلى العقار المحفظ في مسألة ضمان الدين، الأمر الذي يدل على ضعف وقصور النصوص المؤطرة لهذه الامكانية التي اقرها المشرع بنص صريح كما أن المقتضيات المنظمة لمسطرة التحفيظ هي الأخرى لم تكن على القدر الكافي من الدقة و الوضوح  لحفظ الضمانات العينية، مما يؤثر سلبا على تنشيط الائتمان والاستثمار بشكل عام ،وبالتالي على الاقتصاد الوطني.

تم بحمد الله وعونه.

 

 

 

 

 

 

المراجع المعتمدة:

أولا: الكتب

• عبد الكريم شهبون: الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم 39.08، الطبعة الأولى 2015، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء.
• يوسف مختري: حماية الحقوق الواردة على العقار في طور التحفيظ، الطبعة الأولى 2016، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، التوزيع مكتبة الرشاد سطات.

ثانيا: المقالات والبحوث

• الإشكالات العملية لمسطرة تحقيق الرهن الرسمي، بحث لنيل الماستر في القانون الخاص. منشور بمجلة القانون والاعمال الالكترونية بالموقع، www.droitetentreprise.com
• الرفة وتاب: رصد لبعض الإشكالات العملية المرتبطة بشهادة التقيد الخاصة، مقال منشور بالموقع الالكتروني الخاص بوزارة العدل، www. Adala.com.
• حسن فتوخ: الرهن الرسمي واشكالاته بالنسبة للعقار في طور التحفيظ، مقال منشور بالموقع الالكتروني محكمتي، mahkamty.com.
• نور الدين لعرج: مدى إمكانية ورود رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ، ص:3 منشور بموقع عدالة الالكتروني التابع لوزارة العدل. www. Adala.com.
• محمد خيري: العقار في طور التحفيظ والشهادة الخاصة، مقال منشور بمجلة الحدث القانوني، العدد 15 أبريل 1999.
• محمد ناجي شعيب: تعليق على ضوء الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بوجدة بتاريخ 24/12/2002 تحت عدد 616، منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد 7 ابريل 2003.