البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات: دراسة في المقاربة التشريعية التونسية

23 مارس, 2026

هذا البحث منشور في مجلة القانون والأعمال الدولية — الإصدار رقم 62 الخاص بشهر فبراير 2026

رابط تسجيل الإصدار في DOI: https://doi.org/10.63585/COPW7495

للنشر والاستعلام: mforki22@gmail.com | واتساب: 00212687407665

القانون — البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات: دراسة في المقاربة التشريعية التونسية الدكتورة : هاجر بلقاسم فطناسي أستاذ مشارك بكلية الحقوق بجامعة طيبة

البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات: دراسة في المقاربة التشريعية التونسية

الدكتورة : هاجر بلقاسم فطناسي

أستاذ مشارك بكلية الحقوق بجامعة طيبة، تخصص القانون الخاص , المملكة العربية السعودية

الملخص:

لئن كان التشريع التونسي قد استقر كغيره من التشاريع لفترة غير بعيدة على النظر إلى البنوك كمركز قوة باعتباره مصدر التمويل بالنسبة للمؤسسات النشطة في ظروف عادية، والدائن الذي يساعد بشكل كبير على انقاذ المؤسسة و انتشالها من الصعوبات الاقتصادية التي تعترضها بالنسبة للمؤسسات المتعثرة، فإن صفة التاجر الذي لا يقهر التي ارتبطت بتجار المال سرعان ما تزعزعت بالأزمة المالية لسنة 2008/2009 التي هزت عرش البنوك و المؤسسات المالية الكبرى في العالم و التي نجم عنها إعادة التفكير من جديد في وضعية هذه المؤسسات و كيفية التعاطي معها. وبعد أن كان زاوية النظر للبنوك والمؤسسات المالية واحدة لا يرى فيها هذه المؤسسات سوى في جانبها الإيجابي، فقد أسقطت هذه الأزمة وتداعياتها عن المؤسسات المالية الكبرى في العالم قناع أنها “أكبر من أن تكون في حالة افلاس”، فالبنوك مثل غيرها من المؤسسات الاقتصادية يمكن بدورها أن تكون محل لصعوبات تؤثر على نشاطها بل تهدد حتى وجودها. ولم يخرج المشرع التونسي عن هذا السياق الدولي في تعاطيه مع الأزمة المالية العالمية التي تزامنت مع الثورة التونسية والتي كان وقع أثرها الاقتصادي سلبي على المؤسسات الاقتصادية التونسية بما فيها البنوك والمؤسسات المالية وخاصة العمومية، فقد أصبح الاستقرار المالي مهددا بسبب هذه العوامل الداخلية والخارجية. ويعد القانون عدد 48 لسنة 2016 المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية الأول في تاريخ التشريعات البنكية التونسية الذي تناول وضعية البنوك المتعثرة وخصص لها أحكاما خاصة ونظاما مستقلا، أسوة بالقوانين المقارنة التي قامت جميعها بتحديث تشريعاتها بعد الأزمة التي عرفتها العديد من البنوك على المستوى الدولي، وذلك قصد تعزيز آليات الاستقرار المالي من خلال تركيز مسار إجرائي لمعالجة الصعوبات التي قد تعترض المؤسسات البنكية كضبط نظام خاص لتصفية البنوك والمؤسسات المالية المتعثرة. وقد استند المشرع بهذا النظام الجديد إلى رؤية منهجية تروم إلى تحقيق التوافق التشريعي بين النظام البنكي التونسي والممارسات الفضلى والمعايير الدولية. ويمكن حصر الآليات التي اتخذها المشرع التونسي تجاه الصعوبة المصرفية في صنفين: آليات تدخل استباقية وآليات تدخل علاجية.

الكلمات المفتاحية: بنك ومؤسسات مالية-تعثر-إنقاذ-البنك المركزي التونسي.

Banks and financial institutions complaining of difficulties: a study of the Tunisian legislative approach

Dr. Hajer Belgacem Fatnassi

Associate Professor, Faculty of Law, Taibah University, Private Law

Abstract

Although Tunisian legislation, like other legislation, has not long relied on viewing banks as a center of power, a source of financing for institutions operating under normal circumstances, and a creditor who greatly helps save the institution and extricate it from the economic difficulties it faces for troubled institutions, the characteristic of the invincible merchant that was associated with financial merchants was quickly shaken by the financial crisis of 20082009, which shook the throne of the world’s major banks and financial institutions, resulting in a new rethinking of the status of these institutions and how to deal with them. After the view of banks and financial institutions was the same, in which these institutions were only seen in their positive side, this crisis and its repercussions have removed the mask from the major financial institutions in the world that they are “too big to be fail”, as banks, like other economic institutions, can in turn be the subject of difficulties that affect their activity and even threaten their existence. The Tunisian legislator did not deviate from this international context in dealing with the global financial crisis that coincided with the Tunisian revolution, the economic impact of which was negative on Tunisian economic institutions, including banks and financial institutions, especially public ones. Financial stability has become threatened due to these internal and external factors. Law No. 48 of 2016 relating to banks and financial institutions is the first in the history of Tunisian banking legislation to address the situation of troubled banks and allocate special provisions and an independent system for them, similar to comparative laws, all of which updated their legislation after the crisis experienced by many banks at the international level This is intended to strengthen financial stability mechanisms by focusing on a procedural approach to addressing the difficulties that banking institutions may encounter, such as establishing a special system for liquidating troubled banks and financial institutions. The legislator based this new system on a systematic vision aimed at achieving legislative compatibility between the Tunisian banking system, best practices and international standards. The mechanisms adopted by the Tunisian legislature to address banking difficulties can be divided into two categories: proactive intervention mechanisms and remedial intervention mechanisms.

Keywords : bank and financial institutions – faltering – rescue – Central Bank of Tunisia.

مقدمة

أن يمر تاجر أو مؤسسة بصعوبات، فتلك مسألة عادية تعرّض لها التجار ويتعرضون لها منذ أن نشأت التجارة بين البشر وأصبحت حرفة أو نشاطا يمتهنه البعض ويخضع بشأنه لنظام وقواعد معينة. فالتجارة أصلا نشاط يقوم على الربح والخسارة واحتمال الربح الناجمة عن نشاط تجاري مّا هي بنفس حظوظ احتمال الخسارة. وقد أدرك واضعو التشاريع القديمة منها والحديثة هذه الحقيقة وأعدّو لذلك العدة بضبط قواعد تعالج وضعية اعسار التاجر وتضع الحلول الملائمة. و لم يشذ المشرع التونسي عن هذا المسار، فتاريخ التشريع التونسي يشهد باعتماد أول مجلة تجارية تونسية لأحكام تنظم وضعية التاجر الذي يعجز عن دفع ديونه²⁷² بل أن المشرع التونسي لم يتوانى عن تطوير هذه المجلة بما يتلاءم مع ما تقتضيه كل مرحلة و ما تفرزه من تغيرات على مستوى الرؤية و التمشي.²⁷³ و قد عرفت المنظومة التشريعية التونسية عدة قوانين تتالت على معالجة وضعية المؤسسات التي تعيش صعوبات اقتصادية انطلقت مع المجلة التجارية ثم القانون عدد 34 لسنة 1995 المؤرخ في 17 أفريل1995 المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية²⁷⁴ وصولا إلى القانون عدد36 لسنة 2016 المؤرخ في 29 أفريل 2016 المتعلق بالإجراءات الجماعية.²⁷⁵

ورغم أن النشاط البنكي لا يخرج عن نطاق التجارة، باعتبار أن الأعمال البنكية تدخل ضمن أعمال المضاربة، فهي تقوم أساسا على تجارة المال، فإن وضعية الصعوبة أو الإعسار التي قد تطرح للتجار باختلاف أنشطتهم لم تطرح على هذا النوع من التجارة. فالصيرفي تاريخيا لم يكن منذ نشأة هذه التجارة معسرا أو مدينا، بقدر ما كان دائما منقذا لحالات الإعسار التي قد يؤول إليها التجار وحتى غير التجار، وعمليات منح القروض كانت منذ نشأة هذا النشاط هي أحد أهم العمليات المصرفية التي يقوم بها، فهي عملية تتجه أساسا لمساعدة الأشخاص الذين يعجزون بوسائلهم الذاتية سواء عن التأسيس لنشاط أو مواصلته.

والتمويل البنكي كان و لا يزال أحد أهم مصادر التمويل في المجال التجاري، فالبنك أو المؤسسة المالية تتدخل بكثافة في المؤسسات الاقتصادية سواء في المساعدة في بعثها أو تطويرها أو إعادة هيكلتها وهذا التدخل البنكي الذي يرافق المؤسسة يندرج ضمن أبجديات عمل كل مؤسسة التي يعد البنك أو المؤسسة المالية شريكها الأساسي.²⁷⁶

ولا يقتصر تدخل البنوك والمؤسسات المالية في مستوى المؤسسات الناشطة في ظروف عادية بل أن تواجد البنوك يفرض نفسه حتى في المؤسسات التي تمر بظروف استثنائية ونقصد بذلك أساسا المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية. فالبنك هو متداخل أساسي في الإجراءات الجماعية التي تنطبق على هذه المؤسسات، والحضور البنكي في هذه الإجراءات لم يغب أبدا عن كل التشريعات التونسية التي تتالت على تنظيم الإجراءات الجماعية، إذ يعد البنك أحد الدائنين الوازنين في منظومة الإجراءات الجماعية.²⁷⁷ فالمؤسسات المالية هي من المؤسسات التي أوكل لها المشرع مهمة الإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية من ضمن مجموعة من المؤسسات لدى لجنة متابعة المؤسسات الاقتصادية بما تلاحظه من أعمال تهدد استمرار نشاط المؤسسة.²⁷⁸ و يعد كذلك البنك من أهم الدائنين الذين يتعين الرجوع إليهم سواء أثناء إجراءات التسوية الرضائية أو إجراءات التسوية القضائية²⁷⁹ بل أن هذه البنوك قد ترقى إلى مرتبة” الدائن ذي الأولوية” إذا قبل ضخ أموال جديدة لمساعدة المؤسسة على ممارسة نشاطها باستثناء الديون التي تتمتع بامتياز مدعم،²⁸⁰ فبرنامج انقاذ المؤسسة يقوم في جزء كبير منه على دعم البنوك من خلال ما تلعبه من دور في تدعيم فرص انقاذ المؤسسة بالتسهيلات التي توفرها جدولة ديونهم عند الاقتضاء و التخفيض من أصلها أو الفوائض المترتبة عليها و التي لا تتم وجوبا إلا بعد أخذ رأيهم.²⁸¹

و إذا كان التشريع التونسي قد استقر كغيره من التشاريع لفترة غير بعيدة على النظر إلى البنوك كمركز قوة باعتباره مصدرالتمويل بالنسبة للمؤسسات النشطة في ظروف عادية، والدائن الذي يساعد بشكل كبير على انقاذ المؤسسة و انتشالها من الصعوبات الاقتصادية التي تعترضها بالنسبة للمؤسسات المتعثرة، و أنه اليد العليا و ليست اليد السفلى، فإن صفة التاجر الذي لا يقهر التي ارتبطت بتجار المال²⁸² سرعان ما تزعزعت بالأزمة المالية لسنة 2008/2009 التي هزت عرش البنوك و المؤسسات المالية الكبرى في العالم و التي نجم عنها إعادة التفكير من جديد في وضعية هذه المؤسسات و كيفية التعاطي معها. فقد أثار حجم هذه الأزمة وآثارها الاقتصادية والاجتماعية عدة ردود فعل وتساؤلات وانشغالات لدى الرأي العام حول تنظيم وصلابة الأنظمة المالية الوطنية، الأوروبية والعالمية.²⁸³

وبعد أن كان زاوية النظر للبنوك والمؤسسات المالية واحدة لا يرى فيها هذه المؤسسات سوى في جانبها الإيجابي، فقد أسقطت هذه الأزمة وتداعياتها عن المؤسسات المالية الكبرى في العالم قناع أنها “أكبر من أن تكون في حالة افلاس”²⁸⁴، فالبنوك مثل غيرها من المؤسسات الاقتصادية يمكن بدورها أن تكون محل لصعوبات تؤثر على نشاطها بل تهدد حتى وجودها، والأزمات التي قد تطال المؤسسات الاقتصادية يمكن أن تطال كذلك المؤسسات المالية التي أثبت الواقع الدولي أنها ليست بمنأى عن هذا المصير. وقد فرضت الأزمة المالية العالمية لسنة 2008/2009 وضع إطار جديد لإدارة الأزمات البنكية الذي أصبح أولوية دولية. وقد أعد مجلس الاستقرار المالي نموذجا لأنظمة المعالجة تبنته مجموعة العشرين في قمة كان نوفمبر2011،²⁸⁵ كما أن لجنة بازل للرقابة المصرفية تولت كذلك في 2011 تعديل مبادئها الأساسية للرقابة المصرفية الفعالة وتحديثها آخذة في ذلك بعين الاعتبار التطورات الهامة التي طرأت على الأسواق المالية العالمية والتشريعات الرقابية منذ أكتوبر 2006 بما فيها الدروس المستقاة في مرحلة ما بعد الأزمة المالية. وقد كان هدفها من كل ذلك ضمان استمرار ملائمة هذه المبادئ الأساسية لتعزيز الرقابة المصرفية الفعالة في جميع الدول في كل الأوقات والبيئات المتغيرة.²⁸⁶

وقد اتبع الاتحاد الأوروبي النموذج العالمي لأنظمة معالجة الأزمات البنكية بتبنيه توجيه رقم59/2014/UE المؤرخ في 15 ماي 2014 الذي أسس إطارا لمعالجة وإنقاذ مؤسسات القرض ومؤسسات الاستثمار.²⁸⁷ كما واكب المشرع الفرنسي ملهم التشريع التونسي بدوره هذا السياق الجديد في المجلة النقدية والمالية الفرنسية التي خصصت قسما خاصا بمعالجة مؤسسات القرض وشركات التمويل ومؤسسات النقد الالكتروني، مؤسسات الدفع ومؤسسات الاستثمار التي تمر بصعوبات.²⁸⁸

و لم يخرج المشرع التونسي عن هذا السياق الدولي في تعاطيه مع الأزمة المالية العالمية و التي تزامنت مع الثورة التونسية التي تلتها ببضع سنوات والتي كان وقع أثرها الاقتصادي سلبي على المؤسسات الاقتصادية التونسية بما فيها البنوك و المؤسسات المالية و خاصة العمومية،²⁸⁹ فقد أصبح الاستقرار المالي مهددا بسبب هذه العوامل الداخلية و الخارجية ولم يخف صناع مشروع القانون عدد 48 لسنة 2016 المتعلق بالبنوك و المؤسسات المالية، وهو المتضمن لأحكام معالجة البنوك و المؤسسات المالية التي تمر بصعوبات، رغبة من خلاله في تركيز حوكمة سوق مصرفية ناجعة و فعالة تمكن من تحديث القطاع البنكي و توفير مقومات الصلابة المالية بما يمكن من تركيز الشروط الضرورية لنمو دائم و سليم يحافظ على الاستقرار المالي و يسهم في حماية المودعين.²⁹⁰ و قد تأثر المشرع في وضع القانون المذكور بتوصيات مبادئ بازل للرقابة المصرفية الفعالة و الأنظمة الفعالة لمعالجة الصعوبات المصرفية الصادرة عن مجلس الاستقرار المالي السابق الإشارة إليه. وقد برز تأثره هذا من خلال لا فقط الهدف الذي رسمه في الفصل الأول من القانون وهو” الحفاظ على متانتها²⁹¹ وحماية المودعين ومستعملي الخدمات البنكية بما يساهم في حسن سير القطاع البنكي وتحقيق الاستقرار المالي” بل كذلك في الآليات التي وضعها سواء في الرقابة على البنوك والمؤسسات المالية وكذلك خاصة في معالجة التي تمر منها بصعوبات. فما هي خصوصية التعاطي التشريعي التونسي مع الصعوبات المصرفية؟ وهل راعى منهجه فيها طبيعة النشاط البنكي؟

يعد القانون عدد 48 لسنة 2016 المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية الأول في تاريخ التشريعات البنكية التونسية الذي تناول وضعية البنوك المتعثرة وخصص لها أحكاما خاصة ونظاما مستقلا، أسوة بالقوانين المقارنة التي قامت جميعها بتحديث تشريعاتها بعد الأزمة التي عرفتها العديد من البنوك على المستوى الدولي، وذلك قصد تعزيز آليات الاستقرار المالي من خلال تركيز مسار إجرائي لمعالجة الصعوبات التي قد تعترض المؤسسات البنكية كضبط نظام خاص لتصفية البنوك والمؤسسات المالية المتعثرة. وقد استند المشرع بهذا النظام الجديد كما ورد في شرح أسبابه إلى رؤية منهجية تروم إلى تحقيق التوافق التشريعي بين النظام البنكي التونسي والممارسات الفضلى والمعايير الدولية. ويمكن حصر الآليات التي اتخذها المشرع التونسي تجاه الصعوبة المصرفية في صنفين: آليات تدخل استباقية (الجزء الأول) وآليات تدخل علاجية (الجزء الثاني).

الجزء الأول: آليات التدخل الاستباقية

اعتمد المشرع التونسي عند التعاطي مع الصعوبة المصرفية نظام مرحلي تدريجي يقوم على التدرج في كيفية التدخل في البنك أو المؤسسة المالية بحسب المؤشرات الموجبة للتدخل مستبعدا المرور الآلي للإجراءات. وتتراوح هذه الآليات بين تدابير تصحيحية يتخذها البنك المركزي ويشرف عليها (1) وبين خيار اللجوء إلى المتصرف الوقتي (2).

1–التدابير التصحيحية، بين آلية المعالجة الذاتية وخيار البرنامج التصحيحي

وضع المشرع التونسي مجموعة من الآليات للتدخل الاستباقي في البنك أو المؤسسة المالية، وحاول من خلال المنظومة الخصوصية للتعاطي مع الصعوبة المصرفية إثرائها بمجموعة من الأدوات الاستباقية الرامية للتوقي من تعثر البنك أو المؤسسة المالية أو توقفها عن الدفع بما قد يؤدي إلى تصفيتها. وقد ضبط القانون عدد48 لسنة 2016 مجموعة المؤشرات الموجبة للتدخل والتي كان الوضوح سمتها الأساسية. إذ خلافا لمنظومة الإجراءات الجماعية المعمول بها في المؤسسات الاقتصادية، لم يترك المشرع تقدير مؤشرات الصعوبة البنكية لأشخاص من داخل المؤسسة أي بالأساس للمسيرين أو كذلك الجلسة العامة للمساهمين أو مراقب الحسابات او حتى المساهمين فرادى²⁹² بل ضبط بشكل دقيق المؤشرات الكمية والنوعية لبوادر الصعوبة البنكية ولعلامات التعثر المرتقبة أو الممكنة للبنك أو المؤسسة المالية.²⁹³ كما أنه لم يترك كذلك مسألة رصد هذه المؤشرات للجنة مختصة كلجنة متابعة المؤسسات الاقتصادية²⁹⁴ بل أوكل سلطة معاينة هذه المؤشرات إلى البنك المركزي التونسي، باعتباره الهيكل المختص بالرقابة على البنوك والمؤسسات المالية. إذ يمارس البنك المركزي التونسي رقابة حذرة على البنوك والمؤسسات المالية: رقابة على الوثائق ورقابة ميدانية وهذه الرقابة يدخل ضمن أهدافها التأكد من سلامة الوضعية المالية لا سيما الملائمة المالية والقدرة على التحكم في المخاطر خاصة في مخاطر السيولة وكذلك التأكد من مدى نجاعة منظومة التصرف في المخاطر،²⁹⁵ ولذلك فإن هذين المؤشرين الكمي والنوعي هما اللذين اعتمدا في تحديد علامات الصعوبة المصرفية المرتقبة للبنك أو المؤسسة المالية. فقد اعتبر المشرع في الفصل 100 من القانون، الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية هو مؤشر كمي على الصعوبة المصرفية، وهو يعكس عدم احترام المؤسسة لقواعد التصرف الحذر المطلوبة.²⁹⁶ كما أن عدم نجاعة التصرف المالي هو مؤشر نوعي كذلك على فقدان المؤسسة لتوازناتها المالية على مستوى الملائمة والسيولة والمردودية. ويؤخذ في الاعتبار عند تقدير هذا المؤشر منظومة التصرف في المخاطر وتغطيتها وكذلك منظومة الحوكمة أو المراقبة الداخلية. فمن شأن الاخلالات التي تمس هذين المنظومتين أن تؤثر على نجاعة التصرف المالي للمؤسسة وتنشأ معه العلامات الأولى لقيام الصعوبة المصرفية.

وتعتمد هذه المؤشرات في ضبط آليات التدخل الاستباقية التي يرسمها البنك المركزي للبنك أو المؤسسة المالية المعنية والواردة ضمن الباب الأول من العنوان السابع من القانون، ويطلق على هذه الآلية بالتدابير التصحيحية. وتشمل التدابير التصحيحية المتخذة في مرحلة اولى مستويين: المستوى الأول تكون فيه المعالجة ذاتية، إذ يجيز البنك المركزي في هذا المستوى المؤسسة المهددة وضع تدابير أو خطة عمل تشمل خاصة سياسات التصرف في المخاطر وتغطيتها ومنظومة الحوكمة والرقابة الداخلية. و تكون هذه التدابير أو خطة العمل الموضوعة بديلا عن طرق التصرف السابقة و تصحيحا لآليات عمل فاشلة.²⁹⁷ و يندرج برنامج المعالجة الذاتية الذي يفرضه البنك المركزي على البنوك و المؤسسات المالية المهددة ضمن منظومة الحوكمة الناجعة التي يهدف إلى إرسائها التشريع البنكي و التي من شأنها أن تؤمن ديمومتها و تحافظ على مصالح المودعين و الدائنين و المساهمين.²⁹⁸ و بما أن البنك المركزي هو الذي تولى ضبط الشروط التنظيمية في مجال الحوكمة، فإن خطة العمل أو التدابير هذه يتولى ضبط شروطها البنك المركزي حسب الفصل 100 من القانون. ويقتضي الفصل 101 من القانون أن” على البنك أو المؤسسة المالية المعنية بالفصل 100 من هذا القانون أن ترفع إلى محافظ البنك المركزي التونسي في أجل شهر من تاريخ الإعلام تدابير أو خطة عمل مع بيان رزنامة وضعها طبقا للشروط المستوجبة”.

أما بالنسبة للمستوى الثاني، فيتمثل في اخضاع المؤسسة إلى برنامج تصحيحي يتولى البنك المركزي التونسي رسم ملامحه. وبالرجوع إلى مقتضيات الفصل 102 من القانون فإن اللجوء إلى اعتماد برنامج تصحيحي لا يكون بالضرورة مسبوقا بالتدبير التصحيحي المشار إليه في المستوى الأول، وهو لا يقوم بالضرورة على أنقاض فشل هذا التدبير أو عدم التزام المؤسسة به، وإنما يمكن أن يقوم هذا البرنامج التصحيحي بمجرد توفر المؤشرات السابق شرحها ودون حاجة إلى المرور عبر مرحلة المعالجة الذاتية. فكما يمكن أن يكون عدم استجابة البنك أو المؤسسة المالية لأمر البنك المركزي في اعداد تدابير وقائية للمؤسسة أو عدم التزامه بتنفيذ هذه التدابير طبقا للشروط المستوجبة²⁹⁹ سببا لإخضاع تلك المؤسسات لبرنامج تصحيحي يفرضه البنك المركزي عليها ويضبط تفاصيله، فإن وجود المؤشرات السابق الإشارة إليها يفضي مباشرة إلى إخضاع البنك إلى هذا البرنامج. والملاحظ، عند مقارنة المؤشرات الواردة في الفصل 100 من القانون المستوجبة للمستوى الأول من التدابير التصحيحية والمؤشرات الواردة في الفصل 102 مطة ثالثة ورابعة المستوجبة للبرنامج التصحيحي، أن هذه المؤشرات تكون من حيث درجة خطورتها أكبر في الحالة الثانية. فإذا كانت الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية في الحالة الأولى تؤشر فقط لإمكانية عدم احترام قواعد التصرف الحذر، فإن الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية في الحالة الثانية تشهد تدهورا من حيث عدم احترام قواعد التصرف الحذر. وإذا كان المشرع قد اشترط في طرق التصرف في البنك أو المؤسسة المالية في الحالة الأولى أن تهدد نجاعة التصرف المالي وتؤثر على التوازنات المالية له دون بيان درجة الخلل الذي يصيب طرق التصرف تلك، فإنه في الحالة الثانية يشترط أن تكون الإخلالات التي تصيب منظومة الحوكمة والرقابة الداخلية اخلالات جوهرية. فالبرنامج التصحيحي كأحد الآليات للتدخل الاستباقي يقتضي إذا درجة عالية من الخطورة في المؤشرات الدالة على الصعوبة المصرفية. ويتجه الإشارة إلى أن اتخاذ هذا الحل في معالجة الصعوبة المصرفية في هذه المرحلة الاستباقية يستوجب اجرائيا سماع البنك أو المؤسسة المالية المعنية وتحرير محضر في الغرض. ³⁰⁰

أما بخصوص الإصلاحات التي يتضمنها البرنامج التصحيحي فيمكن في شأنها ابداء ملاحظتين: الملاحظة الأولى، أن هذا البرنامج التصحيحي يجرد هياكل حوكمة البنك أو المؤسسة المالية من كل تدخل فيه بالإعداد أو المشاركة في الإعداد أو حتى الاقتراح، فدور هذه الهياكل يقتصر في هذه المرحلة على التنفيذ فقط لا غير³⁰¹ وذلك إما لأن البنك أو المؤسسة قد برهنت على فشلها في اعداد تدابير أو خطة عمل خاصة بها بما يجعل من غير المجدي اشراكها في البرنامج التصحيحي أو لأن تأخر وضعيتها المالية والهيكلية يجعلها غير قادرة على ذلك. ولذلك فقد اقتضى الفصل 102 فقرة ثانية أن البنك المركزي وبناءا على ذلك البرنامج يوجه أمرا إلى مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة أو المساهمين يلزمهم بأي مجموعة من الإجراءات منفصلة أو مجتمعة بحسب ما تقتضيه وضعية البنك أو المؤسسة المالية. وتجدر الإشارة إلى أن صيغة الإلزام التي وردت في الفصل 102 في علاقة بمجلس الإدارة أو مجلس المراقبة أو المساهمين عند تنفيذ البرنامج التصحيحي، تصبح أقل حدة حينما يتعلق الأمر بالمساهم المرجعي أو المساهم الهام حيث يتدخل البنك المركزي تجاه هؤلاء لا ليعرض عليهم أمرا كما ورد في الفقرة الثانية من الفصل 102 السابق الإشارة إليه بل لدعوتهم لتقديم الدعم الضروري للمؤسسة.³⁰²

وقد ضبط المشرع قائمة في الإجراءات التي يمكن أن يتضمنها البرنامج التصحيحي ولكنه لم يفرض على البنك المركزي اجراءا معينا أو كذلك طريقة اتخاذها، إذ يعطي المشرع مرونة كبيرة للبنك المركزي في هذا المستوى من التعاطي مع الصعوبة المصرفية. وتتميز الإجراءات المتخذة في البرنامج التصحيحي بأنها تأخذ بعدين: بعد مالي وبعد هيكلي: فعلى المستوى المالي، تندرج ضمن الإجراءات التي يمكن أن يتضمنها البرنامج التصحيحي مراجعة البنك أو المؤسسة المالية لسياسة تدخلها أو، وضع أسقف محددة في مجال التعرض للمخاطر وإدارة الأصول والخصوم، وكذلك تحديد أو الامتناع عن توزيع أرباح أو عن دفع أي تأجير للمساهمين أو لمالكي أي من الأدوات الأخرى للأموال الذاتية كتكوين مدخرات إضافية أو مخصصات أو الترفيع في رأس المال أو تعبئة أموال ذاتية تكميلية. ويذهب كذلك المشرع إلى إمكانية تحديد مستوى المنح المسداة للمسيرين إذا اقتضت طبيعة المخاطر التي تتعرض لها المؤسسة ذلك. ويلاحظ في كل هذه الإجراءات ذات الصبغة المالية المتخذة أنها تقوم في جزء كبير منها على تضحيات مالية يقوم بها كامل المتداخلين في المؤسسة من مساهمين أو غيرهم من مالكي الأدوات المالية الأخرى وكذلك المسيرين، كل ذلك لأجل تجنيب خزينة الدولة أي الخاضع للضريبة مغبة انهيار المؤسسة وما قد يترتب عنها من تعويضات.

أما على المستوى الهيكلي، فقد يفرض البنك المركزي كذلك بعض الإجراءات التنظيمية والإدارية اللازمة لنجاح برنامج التصحيح إذا ثبت لها أن هياكل الحوكمة قد فشلت في تأمين سياسة حوكمة ناجعة للمؤسسة. وتتدرج هذه الإجراءات المتخذة من حيث خطورتها من الدعوة لعقد جلسة عامة للمساهمين يحدد هو جدول أعمالها،³⁰³ إلى تغيير أحد أو كل أعضاء الإدارة العامة أو مجلس المراقبة أو هيئة الإدارة الجماعية أو مسؤولي وظائف الرقابة. وقد يصل الأمر بالبنك المركزي كذلك إلى إعادة كامل الهيكلة التنظيمية والإدارية بما يكفل النجاعة المطلوبة لإدارة المخاطر أو حتى كذلك تعليق كلي أو جزئي لأنشطة المؤسسة المباشرة وغير المباشرة إذا تسببت في اختلال توازناتها المالية.³⁰⁴

و تجدر الإشارة إلى أن هذه الآلية للتدخل التي اعتمدها المشرع ضمن التدابير التصحيحية للبنوك و المؤسسات المالية تندرج ضمن مهام الرقابة الحذرة الموكولة للبنك المركزي، و هي لا تشكل خصوصية لمنظومة معالجة البنوك التي تشكو من صعوبات، إذ يكاد الفصل 102 من القانون بالحلول الواردة فيه و التي يمكن أن يأمر بها البنك المركزي، يعيد تقريبا نفس التدابير الواردة في الفصل 68 من نفس القانون.³⁰⁵ فالرقابة الحذرة التي يمارسها البنك المركزي قد تكشف عن وضعية مالية للبنك أو المؤسسة المالية تدفعه لاتخاذ نفس التدابير التي ضبطها المشرع في الفصل 102 فقرة ثانية من القانون، وهذا التشابه الكبير في الوضعيات قد يطرح السؤال حول جدوى الفصل بينهما شكلا في القانون 2016، إذ يصعب عمليا التمييز بين ما إذا كان تدخل البنك المركزي تم في إطار ممارسته لسلطة الرقابة الحذرة أم في إطار برنامج تصحيحي تفرضه منظومة معالجة المؤسسات التي تشكو من صعوبات؟ وقد كان بإمكان المشرع التونسي أن يحذو حذو المشرع المغربي وأن يجعل أول التدابير المتخذة لتسوية صعوبات مؤسسات الائتمان هو الإدارة المؤقتة لها عن طريق تعيين المدير المؤقت من البنك المركزي والإبقاء على التدابير الأخرى ضمن سلطة الرقابة الحذرة التي يمارسها البنك.³⁰⁶

ويتجه الإشارة إلى أن المشرع لم يشر إلى برنامج تصحيحي خاص لبعض البنوك أو المؤسسات المالية على غرار البنوك التي تمارس عمليات الصيرفة الإسلامية أو كذلك البنوك ذات الأهمية النظامية برغم أنها المستهدفة أكثر من غيرها بمنظومة معالجة البنوك التي تشكو صعوبات. فقد أشار المشرع في الباب الأول من العنوان الخامس من القانون المتعلق بالرقابة الحذرة، إلى أن للبنك المركزي أن يضع معايير تصرف حذر خاصة بعمليات الصيرفة الإسلامية،³⁰⁷ كما نص كذلك في الفصل 69 فقرة ثانية على أن” للبنك المركزي التونسي أن يضع للبنوك و المؤسسات المالية ذات الأهمية النظامية قواعد تصرف حذر خاصة لا سيما على مستوى المتطلبات الدنيا من الأموال الذاتية و أن يخضعها لرقابة خصوصية” لكنه لم يبرز هذه الخصوصية على مستوى التدابير التي سيتخذها تجاه هذه البنوك عند تدهور حالتها المالية بسبب عدم احترامها قواعد التصرف الحذر الخاصة هذه.

2-خيار اللجوء إلى المتصرف الوقتي

تطرق المشرع إلى هذا النوع من التدابير التصحيحية بالفصل 103 من القانون.³⁰⁸ فقد يختار البنك المركزي التونسي إجراءات تجاه المؤسسة المعنية في صورة هيكل مساعد يتولى تصريف أعمال البنك أو المؤسسة المالية. ويدفع للجوء إلى المتصرف الوقتي عدة عوامل، تتعلق بالسير العادي للمؤسسة وأخرى تتعلق بتنفيذ البرنامج التصحيحي. فإذا اتضح وجود عوائق تحول دون مباشرة هياكل الحوكمة لمهامهم بصورة عادية أو ما من شأنه أن يهدد سلامة البنك أو المؤسسة المالية يتم تعيين متصرف وقتي وذلك إما بناءا على طلب منها أو بناءا على قرار يبادر به البنك المركزي بمفرده.³⁰⁹ أما إذا وجد ما يعطل تنفيذ البرنامج التصحيحي فمن شأن ذلك أن يبرر كذلك للجوء إلى المتصرف الوقتي لتجاوز هذا الإشكال. وقد أشار المشرع إلى هذه العوائق بصورة عامة في المادة 103 مطة أخيرة حينما نص على إمكانية اللجوء إلى المتصرف الوقتي” إذا ثبت وجود عوائق تحول دون تنفيذ البرنامج التصحيحي الذي ألزم به البنك أو المؤسسة المالية”.

ويجمع المتصرف الوقتي صلاحيات واسعة، إذ أنه بالحالات الواردة في المادة 103 يقوم بتسيير المؤسسة وتنفيذ برنامجها التصحيحي وهو ما أكده الفصل 107 من القانون. ويلتزم المتصرف الوقتي-برغم الصلاحيات الواسعة الممنوحة له- بالواجبات المحمولة عليه بمقتضى مقرر التعيين³¹⁰ ولا يمكن له القيام بأعمال تخرج عن حدود تصريف أعمال المؤسسة وتنفيذ البرنامج التصحيحي المنطبق عليها. فبخصوص تسيير المؤسسة، لا يمكنه أن يقوم بأعمال جوهرية تغيّر سياسات البنك أو المؤسسة المالية أو توازناتها، وأما بخصوص تنفيذ البرنامج التصحيحي فإن المتصرف الوقتي لا يمكنه كذلك أن يقوم بشراء أو بيع أملاك عقارية وسندات مساهمة أو استثمار تخرج عن هذا البرنامج إلا بموافقة مسبقة من البنك المركزي،³¹¹ لكن المشرع يمنحه صلاحية طلب تعليق أعمال الجلسة العامة إذا وجد عوائق تحول دون تنفيذ البرنامج التصحيحي.³¹² ويضطلع كذلك المتصرف الوقتي فضلا عن تسيير المؤسسة بتمثيلها لدى الغير إذ يعتبر المتصرف الوقتي الممثل القانوني لها في معاملاتها مع الغير مع ما يمكن أن تستوعبه مفهوم الغير من حرفاء وعملاء ودائنين وشركاء.

ويلتزم المتصرف الوقتي بإعلام البنك المركزي بكل الأعمال التي يقوم بها بموجب تقارير دورية يحدد فيها الأعمال التي أنجزها، وكذلك تطور الحالة المالية للبنك أو المؤسسة المالية خاصة إذا بلغت وضعية الصعوبة التي يواجهها البنك أو المؤسسة المالية مرحلة الخطر وأصبح من المتعذر إصلاح المؤسسة، وهي المرحلة التي يتأكد فيها فشل البرنامج التصحيحي. إذ يقتضي الفصل 108 من القانون أن” على المتصرف القضائي أن يخبر فورا البنك بالخطر الذي يتهدد البنك والمودعين ويكون عليه واجب الإعلام إذا تعذر مع هذه الوضعية إصلاح المؤسسة أو عاين ما يؤشر لتوقف المؤسسة عن الدفع. فإذا لاحظ تواصل الصعوبات المالية للبنك أو المؤسسة المالية فعليه أن يبين طبيعة هذه الصعوبات وأسبابها وحجمها والتدابير التي من شأنها أن تحقق استعادة البنك أو المؤسسة المالية لتوازناتها”. ويملك المتصرف الوقتي بالإضافة إلى سلطة الإدارة والتسيير وسلطة الإعلام والإخبار، كذلك سلطة التقييم والاقتراح. إذ يسمح القانون عدد 48 لسنة 2016 للمتصرف الوقتي بتقييم حجم الصعوبات المسجلة على البنك أو المؤسسة المالية التي يتولى تسييرها وكذلك اقتراح البدائل أو الحلول كل ذلك مع الالتزام خاصة بشرط السرعة في الإنجاز.

وتسمح صلاحية التقييم التي يمنحها القانون عدد48 لسنة 2016 للمتصرف الوقتي تحديد طبيعة الصعوبة وحجمها³¹³ وهو الذي يقدرها إذا كانت بلغت درجة الخطورة أم لا وما إذا كانت هذه الخطورة تؤشر لإمكانية التوقف عن الدفع.³¹⁴ كما أنه في صلاحية الاقتراح المسموحة له، يمكنه على ضوء حجم الصعوبات المستنتجة إما أن يقترح التدابير التي من شأنها أن تحقق استعادة البنك أو المؤسسة المالية لتوازناتها³¹⁵ أو أن يعلم البنك المركزي إذا بلغت هذه الصعوبة مرحلة الخطر الذي يهدد مصالح البنك، ويقترح إذا تعذر الإصلاح فتح إجراءات الإنقاذ أو التصفية.³¹⁶

الجزء الثاني: آليات التدخل العلاجية

قد يكون التوقّي من الصعوبة البنكية كافيا لتجاوزها، وقد تصبح هذه الصعوبة البنكية واقعا يفرض نفسه على المؤسسة البنكية وليس مجرد خطرمرتقب، لذلك يكون السبيل الوحيد للتعامل معه هو معالجته. وقد طرح القانون عدد48 لسنة 2016 في عنوانه السابع المتعلق بمعالجة وضعية البنوك والمؤسسات البنكية التي تشكو من صعوبات لعلاج هذه المؤسسات طريقتين: الإنقاذ والتصفية.³¹⁷

1-إنقاذ البنك أو المؤسسة المالية المتعثرة

تحدث المشرع التونسي في القانون عدد48 لسنة 2016 عن نظام إنقاذ البنوك والمؤسسات المالية في الباب الثاني من العنوان السابع منه، فضبط أهدافه وحدد أسبابه ومراحله والهياكل المتداخلة فيه وأدوارها. ويقوم نظام الإنقاذ على مفهوم التعثر، فهو يستهدف البنوك والمؤسسات المالية المتعثرة، وهو مفهوم يختلف في ماهيته ومداه عن مفهوم التوقف عن الدفع المشترط لإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية. وليزيل الغموض عن هذا المفهوم الجديد، فقد ضبط المشرع التونسي تعريفا له في الفصل 110 فقرة أولى تقوم لا على تحديد المقصود به بقدر ما تقوم على النتائج التي يرتبها وبالتالي الأهداف التي يصبو لتجنبها وهي ديمومة المؤسسة وحماية المودعين والدائنين، فكلما تحقق للبنك أو المؤسسة المالية صعوبة مصرفية تؤدي إلى تهديد ديمومة المؤسسة أو تعرض حقوق المودعين والدائنين للخسارة إلا ووصف البنك بكونه في حالة تعثر وهو ما يتماشى مع الأهداف المرسومة لنظام الإنقاذ الواردة بالفصل 109. لكن فضلا عن التعريف بالأهداف، فقد عرض المشرع كذلك عدة حالات تعد بنظره مؤشرات حتمية للتعثر منها ما يرتبط بالتدابير التصحيحية السابقة ومنها ما له طابع مالي، فالتعثر قد يكون نتاجا لفشل التدابير التصحيحية في تحقيق التوازنات المالية للبنك أو المؤسسة المالية. ويندرج ضمن هذه التدابير غياب الدعم الضروري من مساهمي البنك أو المؤسسة المالية وخاصة المساهم المرجعي والمساهم العام الذي يعتبر من الخيارات المهمة لإنجاح التدابير التصحيحية. وقد تتحقق حالة التعثر كذلك بتوفر معطيات مالية محاسبية معينة وذلك بقطع النظر عن وجود تدابير تصحيحية سابقة متخذة من عدمه تفضي حتما إلى وضعية التعثر كتدهور الوضعية المالية للبنك أو المؤسسة المالية لا سيما فيما يتعلق بالملاءة والسيولة إلى مستويات دون الحدود الدنيا أو كذلك انخفاض نسبة رأس المال إلى ما دون 50 بالمائة من النسبة الدنيا للأموال الذاتية الأساسية التي يحددها البنك المركزي التونسي.

ويتولى النظر في وضعية تعثر البنك أو المؤسسة المالية لجنة خاصة يطلق عليها لجنة الإنقاذ.³¹⁸ وتقوم هذه اللجنة بافتتاح إجراءات الإنقاذ بناءا على تقرير من البنك المركزي يعاين فيه حالة التعثر ويقترح فيه إخضاعها لنظام الإنقاذ. وتبتّ لجنة الإنقاذ في هذا الطلب في ظرف شهر قابل للتجديد عند الاقتضاء ب 15 يوما من تلقيه.³¹⁹ وقد راعى المشرع في تقصير هذا الأجل حالة المؤسسة التي تتطلب الاستعجال لبلوغ الأهداف المرجوة من الإنقاذ ولكن هل أن خيار الإنقاذ ضروري للبنك أو المؤسسة المالية المعنية؟

لم يجعل القانون عدد48 لسنة2016 من نظام الإنقاذ إجراءا واجب الاعتماد بالنسبة للبنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات، فالإنقاذ يتوقف على معاينة حالة التعثر التي ترجع للسلطة التقديرية للجنة الإنقاذ لذلك نص الفصل 111 فقرة ثانية على أنه” و إذا قررت لجنة الإنقاذ فتح إجراءات الإنقاذ عليها أن تخضع البنك أو المؤسسة المالية إلى برنامج إنقاذ و أن تعمل على إنجازه”، فخيار لجنة الإنقاذ قد لا يتوجه إلى افتتاح إجراءات الإنقاذ إذا لم تعاين حالات التعثر المستوجبة له و يمكنها أن تختار التصفية إذا عاينت أيا من الأسباب الموجبة لتصفية البنك أو المؤسسة المالية، و هو ما أكده الفصل 128 من القانون الذي اشترط أن تتولى في هذه الحالة اللجنة اعداد تقرير في الغرض إلى المحكمة المختصة و أن تبين صلب التقرير تاريخ التوقف عن الدفع. أما في حالة اختيار نظام الإنقاذ فإن إجراءات الإنقاذ تتطلب من اللجنة المرور بمرحلتين: إعداد برنامج الإنقاذ وتنفيذه

ويتم إعداد برنامج الإنقاذ بحسب الفصل 114 من القانون بناءا على مقترح من الهيكل المكلف بمعالجة وضعيات البنوك والمؤسسات المالية المتعثرة صلب البنك المركزي التونسي الذي يتولى كذلك تحديد الإجراءات ذات الصلة وعرضها على اللجنة. ولا يسمح هذا القانون كما هو الحال في وضعية المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية للمؤسسة ذاتها أن تعد برنامج إنقاذ ولا حتى للبنك المركزي الذي يقتصر دوره فقط على اقتراح فتح إجراءات الإنقاذ دون التدخل في محتواها.³²⁰ ويتميز القانون عدد48 لسنة 2016 بغزارة حلول الإنقاذ التي وضعها في الفصل 115 منه، ولعل هذا الفصل كان من أطول فصول العنوان السابع وأكثرهم تفصيلا، فقد تضمن العديد من الإجراءات التي يمكن أن يتضمنها برنامج الإنقاذ قد تتخذ منفصلة أو مجتمعة بحسب ما تقدره لجنة الإنقاذ. ويلاحظ في الإجراءات التي استعرضها المشرع في الفصل المذكور تكرار العديد من الإجراءات التي نص عليها المشرع بخصوص البرنامج التصحيحي الذي يتخذه البنك المركزي في فترة التدخل الاستباقي، فقد أعاد الفصل 118 في جزئه الأول حرفيا نفس الإجراءات التي يتخذها البنك المركزي كذلك في برنامجه التصحيحي وهو ما يطرح التساؤل حول مغزى تكرار نفس الإجراءات التي سبق فشلها في النهوض بالمؤسسة وحمايتها من وضعية التعثر التي آلت إليها.³²¹

وتتنوع الحلول التي يمكن أن يقدمها برنامج الإنقاذ للبنك أو المؤسسة المالية فمنها المالي ومنها الهيكلي، ومنها ما يتأتى من داخل المؤسسة ومنها ما يتأتى من خارجها، ومنها ما يكون مؤقتا ومنها ما يكون دائما. فإذا نظرنا إلى هذه الإجراءات من زاوية طبيعتها نجد أن منها ما يكون ذي صبغة مالية وهو يقوم أساسا على فكرة التعبئة الداخلية³²² ويقصد بها تلك الأعمال الرامية إلى امتصاص خسائر وإعادة رأسملة البنك والتي تتم من داخله بما يمكنه من استعادة قدرته على احترام شروط الترخيص الممنوح له ومواصلة نشاطه الذي أخذ على أساسه ذلك الترخيص والحفاظ على مستوى من الثقة داخل السوق. فخاصية هذه العملية أنها تتم من داخل المؤسسة وبأفراد المؤسسة ونقصد بأفرادها أساسا مساهميها ودائنيها.³²³ وقد اعتمد المشرع في تحميل هؤلاء عبء خسائر المؤسسة ترتيبا يقضي بتسبيق المساهمين في تحمل هذا العبء، وهو نهج اعتمده المشرع لا في نظام الإنقاذ فقط بل في كامل منظومة التعاطي مع الصعوبات المصرفية.³²⁴ وتقوم التعبئة الداخلية على ثلاث مستويات: المستوى الأول، تقليص الخصوم وذلك بامتصاص الخسائر وتحويل القيمة الصافية للمؤسسة لصفر. و في هذا الإطار فقد نصص المشرع ضمن إجراءات الإنقاذ على التخفيض في رأس مال البنك أو المؤسسة المالية لامتصاص الخسائر المتراكمة و تحميلها على حقوق المساهمين بما في ذلك الأسهم و شهادات حق الاقتراع و شهادات الاستثمار و كذلك على أصحاب سندات الرقاع المشروطة³²⁵ و سندات المساهمة و سندات الدين الأخرى و السندات الشبيهة³²⁶ و الودائع الاستثمارية غير المقيدة³²⁷ و سندات الدين القابلة للتحويل إلى أسهم.³²⁸ فمثل هذا الحل من شأنه أن يقلص من قيمة و حجم الالتزامات التي قد يتحملها البنك تجاه دائنيه لو أنه خضع للإجراءات العادية للتصفية كما أنه يجنب الخاضع للضريبة جلب الأموال و تحمل الخسائر التي تكبدها البنك أو المؤسسة المالية. أما المستوى الثاني فهو إعادة تكوين رأس المال من خلال تحويل ديون البنك أو المؤسسة المالية بصفة كلية أو جزئية إلى أسهم أو أية سندات أخرى لرأس المال.³²⁹ وأما المستوى الثالث فهو الترفيع في الأموال الذاتية للبنك أو المؤسسة، والتي لم يشترط فيها احترام النصوص القانونية والتراتيب الجاري بها العمل تيسيرا لإنجاحها. كما يفرض القانون كذلك تعليقا جزئيا أو كليا للالتزامات والأعمال التنفيذية لدائني المؤسسة بالنظر إلى كون أدائها يمثل تعكيرا لوضع المؤسسة المالية وعرقلة لإمكانية انقاذها.³³⁰ وتقترب هذه الوسيلة من وسائل الإنقاذ من تلك المعمول بها في انقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية التي تتم بالتسوية القضائية، ويبدو أن المشرع قد أخذ هذا الحل من الأحكام المتعلقة بالإجراءات الجماعية الواردة بالمجلة التجارية مع تعديله بما يتماشى مع خصوصية البنوك والمؤسسات المالية.

ويطرح كذلك المشرع وسائل أخرى للتعبئة تتم من خارج المؤسسة وبدون اللجوء إلى إثقال كاهل الخاضع للضريبة، وهي اللجوء إلى الغير بطرق مختلفة لاستيعاب خسائر المؤسسة وإعادة تمويلها وتمكينها من تعبئة أموال ذاتية تكميلية. و يندرج ضمن هذه الوسائل ما نظمتها مجلة الشركات التجارية كإحالة الأسهم التي يمكن أن تتم بصفة كلية أو جزئية للغير وهي من العمليات الجارية في الشركات الخفية الاسم³³¹ و كذلك التقسيم و الاندماج³³² و الذي حدد فيه المشرع صفة الغير الذي يجب أن يكون بنك أو مؤسسة أخرى.³³³ و إذا كانت إحالة الأسهم تحقق فقط إحالة ملكية هذه السندات المكونة لرأسمال إلى الغير مع احتفاظ البنك أو المؤسسة المالية على وجودها و على ذمتها المالية فإن الاندماج يؤدي إلى انحلال الشركة المدمجة أو المستوعبة و الانتقال الكلي لذمتها المالية إلى الشركة الجديدة أو الشركة المستوعبة و تتم هذه العملية بدون تصفية الشركة المدمجة.³³⁴ أما التقسيم فهو يفضي إلى اقتسام ذمتها المالية بين عدة شركات موجودة أو بتكوين شركات جديدة، وهو ما قد ينجر عنه اضمحلال المؤسسة المقتسمة بدون تصفية إذا كان الانقسام كليا.³³⁵ و يترتب عن هذين العمليتين فائدة للبنك أو المؤسسة المالية من حيث تحمل بنوك أو مؤسسات مالية أخرى أعباء البنك أو المؤسسة المالية المتعثرة، إذ يتضمن الاندماج و الانقسام نقل للأصول و الخصوم للشركة المندمجة أو المستفيدة من الانقسام. وقد نص الفصل 431 من مجلة الشركات التجارية بخصوص الانقسام على أن ” تكون الشركات المستفيدة من الانقسام ملزمة بالتضامن فيما بينها لكل دائني الشركة المقسمة بالديون المتعلقة بالشركة المنقسمة مهما كانت طبيعتها، الحالة منها أو التي لم تحل، بقطع النظر عن قيمة ما أحيل منها لكل شركة. واستبدالها لا يكون تجديدا إزاء دائني الشركة المذكورة”. وقد تحدث القانون كذلك عن عملية إحالة أصول وخصوم ممكنة للبنوك والمؤسسات المالية المتعثرة كذلك خارج إطار الاندماج أو الانقسام، والتي تحقق بدورها الانتقال الكلي أو الجزئي لجميع ذمة البنك أو المؤسسة المالية المتعثرة، وتعد من الحلول الاستراتيجية التي يمكنها كذلك أن تحقق إعادة تمويل للمؤسسة، وهي عملية مالية محاسبية تترجم على حسابات المحيل. لكن خاصية هذه العملية أنها لا تتنزل في إطار قانوني واضح ويصعب تحديد النظام المنطبق عليها في ظل استبعاد المشرع للقانون العام في مستهل العنوان السابع من القانون³³⁶ وتأكيده في المطة 5 من الفصل 115 على كون هذه الإحالة تتم دون حاجة إلى أية إجراءات شكلية قانونية أو ترتيبية أخرى، فمثل هذه العملية تتحقق بمجرد قرار تتخذه لجنة الإنقاذ الذي يضفي عليها شرعية ودون الأخذ بعين الاعتبار لأي مرجعية قانونية أخرى.

وعلى المستوى الهيكلي يمكن أن يتضمن برنامج الإنقاذ كذلك إجراءات ذات علاقة بهيكلية المؤسسة و طريقة نشاطها، فبالإضافة إلى إعادة الهيكلة التنظيمية و الإدارية الذي يمكن أن يكون اجراءا من إجراءات الإنقاذ، فإن المشرع ذهب إلى حد إمكانية انشاء هيكل جديد يحال له بصفة كلية أو جزئية أسهم البنك أو المؤسسة المالية المتعثرة أو أصولها أو فروع نشاطها أو خصومها و بصفة عامة التزاماتها، و يطلق على هذا الهيكل اسم مؤسسة مناوبة، وهي من الحلول الوقتية التي يمكن أن تتخذها لجنة الإنقاذ و لمدة محدودة³³⁷ إلى حين التفويت في هذه العناصر. و تهدف هذه المؤسسة إلى خلق بنك يمكن التفويت فيه و فصله عن البقية، فوسيلة مؤسسة المناوبة تعتمد للحفاظ على الوظائف الحساسة للبنك أثناء البحث عن غير مقتن و يمكن أن تكون مؤسسة المناوبة شركة تجارية لكن المشرع لم يحدد شكل هذه الشركة القانوني كما أنه لم يستبعد إمكانية أن تكون منشأة عمومية لكنه اعتبرها في جميع الحالات هيكلا خاصا في كيفية تنظيمه لا يخضع سوى لسلطة لجنة الإنقاذ فلا ينطبق عليها القانون عدد9 لسنة 1989 المؤرخ في غرة فيفري 1989 المتعلق بالمساهمات و المنشآت و المؤسسات العمومية و النصوص المنقحة و المتممة له و لا هي ملزمة بالتراخيص المستوجبة لممارسة نشاطها و المنطبقة على صنف المؤسسات المنتمية إليها، فهي تعمل وفق الصيغ التي تقررها لجنة الإنقاذ للغرض الذي أحدثت من أجله و تحت رقابتها.³³⁸ و تتولى لجنة الإنقاذ المصادقة على النظام الأساسي لمؤسسة المناوبة و هياكل تسييرها و قواعد سيرها و تأجيرها. ولضمان فعالية هذه الوسيلة لإنقاذ البنك أو المؤسسة المالية اشترط المشرع التونسي ألا تتجاوز القيمة الجملية لخصوم البنك أو المؤسسة المالية المتعثرة والمحالة إلى مؤسسة المناوبة قيمة الأصول المحالة إليها وذلك لضمان مردودية عملية التفويت التي ستسلطها لجنة الإنقاذ عليها لفائدة الغير.

قد لا يتحقق علاج البنك أو المؤسسة المالية من الصعوبات التي تمر بها باتخاذ إجراءات الإنقاذ تجاهها، و قد لا يكون الحفاظ على ديمومة المؤسسة و مواصلة نشاطها هو الحل الأسلم لتحقيق الاستقرار المالي و ضمان حسن سير القطاع البنكي، فبرنامج الإنقاذ لا يكون ناجعا إلا إذا كان ضروريا لتحقيق المصلحة العامة، و المصلحة العامة البنكية بما تعنيه من استقرار مالي و صلابة النظام البنكي و كذلك حماية المودعين و الدائنين و بقية مستخدمي الخدمات البنكية، لن تتحقق لو أن البنك أو المؤسسة المالية التي تشكو صعوبات خضعت للإجراءات العادية المتخذة ضد كل مدين معسر، لذلك لم يجعل المشرع التونسي من الإنقاذ مرحلة حتمية لكل مؤسسة مالية تشكو من صعوبات برغم أن المرور بلجنة الإنقاذ يبقى بنظر هذا القانون ضروري في كل الحالات. فقد يكون الحل أحيانا في تصفية المؤسسة لا في اخضاعها لبرنامج انقاذ إذا كان هذا الحل يحقق انعكاسات مالية أفضل على المستهدفين من برنامج الإنقاذ سواء داخل المؤسسة أو خارجها، تماما كالمريض الذي قد يكون علاجه في بتر العضو المصاب بدلا من معالجته للحفاظ على حياته. وحياة المشهد البنكي واستقراره يكمن في استئصال هذا العضو المريض، وهو البنك أو المؤسسة المالية المتوقفة عن الدفع.

2-توقف المؤسسة البنكية عن الدفع ومآل التصفية

شدد المشرع في الفصل 119 فقرة ثانية من القانون على أن تعمل لجنة الإنقاذ على أن تكون الانعكاسات المالية لبرنامج الإنقاذ على حقوق المساهمين والدائنين على الأقل بنفس القيمة الناتجة عن تصفية البنك أو المؤسسة المالية ليضيف في آخر الفقرة” إلا أن يكون غير ذلك ضروريا للحفاظ على الاستقرار المالي”. فقد يكون إذا الحفاظ على الاستقرار المالي يتطلب عدم اعتماد برنامج الإنقاذ، وقد تكون التصفية هي الحل الأمثل لعلاج وضعية المؤسسة ولا يكون هناك من داع لاعتماد هذا البرنامج. ويقع تقدير هذه المسألة بحسب الأهمية النظامية للبنك أو المؤسسة المالية ودوره في المشهد البنكي وتأثيره على الاقتصاد. فإذا كانت تصفية البنك أو المؤسسة المالية لا يؤثر على غيره من مؤسسات القطاع المالي على نحو يهدد الاستقرار المالي، فإن التصفية تكون في هذه الحالة مع توفر شروطها هي الأفضل. ولذلك مكن المشرع في العديد من الحالات من اللجوء إلى التصفية، وإن كان العبور إلى هذه المرحلة يتم وجوبا عن طريق لجنة الإنقاذ. فمفوض الإنقاذ يمكن أن يقترح التصفية وكذلك لجنة الإنقاذ،³³⁹ كما أن مساهمي البنك أو المؤسسة المالية أنفسهم قد يطلبون تصفيته إذا كانوا يمثلون الثلثين في رأس المال وكذلك البنك المركزي.³⁴⁰

أما مفوض الإنقاذ، فيمكنه أمام وضعية المؤسسة التي تمر بصعوبات، أن يتخذ بحسب الفصل 126 عدة حلول قد لا يكون الإنقاذ بالضرورة ضمنها، إذ خول له المشرع إمكانية اقتراح تصفية البنك أو المؤسسة المالية إذا عاين تعذر إنقاذها أو توقفت عن الدفع، وبالتالي لا يكون مفوض الإنقاذ في هذه الحالة باتخاذ خطوة تنفيذ برنامج إنقاذ طالما أن وضعية المؤسسة لا تسمح بذلك ويقوم في الإبان بواسطة تقرير يعده في الغرض بتبليغ مقترحه ذاك إلى لجنة الإنقاذ. فالإسراع في اتخاذ خطوة التصفية، كما حرص على ذلك المشرع، قد يكون الأفضل للبنك أو المؤسسة بدل إضاعة الوقت في برنامج إنقاذ غير مثمر. وقد لا تنتظر كذلك لجنة الإنقاذ مقترح مفوض الإنقاذ للقيام بطلب التصفية بل يمكن أن تبادر بها من تلقاء نفسها لمّا تعاين أيا من الأسباب الموجبة لها بحسب الفصل 128 من القانون، وفي هذه الحالة كذلك يتعين على لجنة الإنقاذ أن تسارع في طلب التصفية حتى لا تتفاقم وضعية المؤسسة وتنتقل عدوى هذه الصعوبة إلى بقية المؤسسات الأخرى في القطاع المالي. أما المبادرة التي تتم من مساهمي البنك أو المؤسسة المالية أو كذلك البنك المركزي التونسي، فتمر بالضرورة عبر لجنة الإنقاذ ولا يمكن تقديمها مباشرة إلى المحكمة كما هو الحال في الأحكام العامة بالمجلة التجارية ومجلة الشركات التجارية. فتقدير وجوب التصفية من عدمه، وإن اقترح من غير لجنة الإنقاذ، يرجع لسلطتها لا غير.

وإذا كانت لجنة الإنقاذ هو الهيكل الوحيد الذي يمكنه أن يقرر إحالة المؤسسة على التصفية من عدمه والمرور بالمؤسسة إلى المرحلة القضائية، فإن المشرع قيّد لجنة الإنقاذ بحالات يمكن على أساسها القيام ورد ذكرها بالفصل 130 من القانون وهي:

-تعذر إنقاذ البنك أو المؤسسة المالية طبقا لأحكام الباب الثاني من هذا العنوان،

-تمّ سحب ترخيص البنك أو المؤسسة المالية بصفة نهائية،

-أصبح البنك أو المؤسسة المالية في وضعية توقف عن الدفع.

ويلاحظ في هذه الحالات كما في حالات التعثر الموجبة للإنقاذ أن المشرع لم يربط اجراء التصفية بحالة التوقف عن الدفع أو تعذر الإنقاذ الموجبين مبدئيا لإعمال منظومة معالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات، بل أن المشرع تحدث عن التصفية حتى في حالة تمّ سحب الترخيص من البنك أو المؤسسة المالية بصفة نهائية وهي الحالة السابق الإشارة إليها في الفصل 39 من نفس القانون، برغم كون هذه الحالة ليست من حالات الصعوبة المصرفية. و علاقة سحب الترخيص بالتصفية بوصفها أحد الإجراءات المتخذة لمعالجة البنوك و المؤسسات المالية التي تشكو صعوبات لها ما يبررها في بعض القوانين المقارنة، ففي التشريع المغربي مثلا تنص المادة 145 من القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها” عندما يقرر سحب الاعتماد بسبب الوضعية المختلة بشكل لا رجعة فيه لمؤسسة الائتمان أو على سبيل عقوبة تأديبية تطبيقا لأحكام المادة 178 أدناه، يرفع والي بنك المغرب الأمر إلى رئيس المحكمة المختصة لإصدار حكم بالتصفية القضائية”، فسحب الترخيص هو في نفس الوقت أثر لصيرورة مؤسسة الائتمان في وضعية توقف عن الدفع (وضعية مختلة بشكل لا رجعة فيه) و سبب للتصفية. ووجه العلاقة هذه، يبرر للحديث عن سحب الترخيص بوصفه أحد حالات التصفية القضائية الواردة ضمن القسم السادس من القانون الذي يتناول تسوية صعوبات مؤسسات الائتمان. وقد كان بإمكان المشرع التونسي أن يصوغ أحكامه بطريقة أكثر ملائمة لعلاقة سحب الترخيص كجزاء بالبنوك التي تشكو صعوبات لكنه لم يوفق في هذه المسألة.³⁴¹

وحالة التوقف عن الدفع كمؤشر أساسي لقيام إجراءات التصفية يمكن أن تتأتى من فشل الإنقاذ بخطواته التي رسمها له المشرع في الباب الأول من القانون، كما يمكن أن يقوم بتوفر عناصره منذ البداية في المؤسسة المعنية، ومن غير مرور بتجربة الإنقاذ. فقد يكون البنك أو المؤسسة المالية غير قادر على مجابهة ديونه التي حل أجلها بما لديه من سيولة أو موجودات قابلة للتسييل على المدى القصير ويفقد كل مصادر التمويل نتاج أزمة مالية حادة ودون أن يكون الأمر مرتبطا بتعذر برنامج إنقاذ تم اعداده وتنفيذه عليه ولم يثمر. ويبقى في جميع الحالات أمر الفصل في هذه المسألة للقضاء الذي يصدر حكما بتصفية المؤسسة من عدمه.³⁴² فالتصفية إذا بما هي إجراء يتحقق بموجب حكم قضائي يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها المقر الاجتماعي للبنك أو المؤسسة المالية، التي يبقى لها أن تقرر بناءا على تقرير لجنة الإنقاذ وسماع البنك أو المؤسسة المالية المعنية مدى ملائمة هذا الإجراء من عدمه على وضعية المؤسسة، ويتم كل ذلك في الأجل القصير لشهر من تاريخ تسلم تقرير لجنة الإنقاذ.³⁴³ وفي صورة صدور حكم بالتصفية فإن المحكمة تتولى ضبط شروط التصفية و إجراءاتها، و يكون حكمها قابلا للطعن بالاستئناف من كل من له مصلحة في ذلك و كذلك التعقيب.³⁴⁴

و يخضع حكم التصفية إلى إجراءات اشهار خاصة تؤمن العلم الكافي للغير بوضعية المؤسسة بقصد حفظ حقوق هؤلاء تجاهها، إذ يفرض المشرع أن تتولى المحكمة إعلام لجنة الإنقاذ و لجنة التراخيص و البنك المركزي التونسي والوزارة المكلفة بالمالية بوصفها سلطة الإشراف و هيئة السوق المالية و البنك أو المؤسسة المالية المعنية، و يكون الإعلام بكل وسيلة تترك أثرا كتابيا.³⁴⁵ و لم يحدد المشرع ما إذا كان يجب على هيئة السوق المالية إشهار حكم التصفية بالنشرية الرسمية لبورصة الأوراق المالية لكن الفصل 485 فقرة ثانية من المجلة التجارية الذي يحيل إليه القانون عدد48 لسنة 2016 ينصص على هذه الشكلية. ولم يشر المشرع أيضا في القانون عدد48 لسنة 2016 إلى النيابة العمومية كأحد الأطراف التي يتوجب إعلامها بصدور حكم التصفية خلافا لما ورد في الفصل 485 من المجلة التجارية، الأمر الذي يطرح أكثر من تساؤل حول استبعاد هذا الهيكل القضائي من واجب الإعلام برغم أهميته في مسار التصفية؟³⁴⁶ وهل أن المشرع قصد فعلا اقصائه أم أن الأمر لا يخرج عن سهو؟ وفي هذه الحالة هل يمكن أن يقوم الفصل 485 من المجلة التجارية مقام الفصل 128 فقرة أخيرة في سد هذا النقص خاصة وأن الفصل 127 من القانون يحيل إلى أحكام الكتاب الرابع من المجلة التجارية فيما لا يتعارض مع أحكام هذا القانون. كما لم يحدد المشرع أجلا-كما فعل في المجلة التجارية- لإعلام هذه الهياكل بحكم التصفية مكتفيا فقط بذكر الوسيلة التي يجب أن تكون كتابية. وعدم فرض أجل للإعلام قد يكون عمليا وخيما في نتائجه باعتبار أنه قد يؤدي إلى إطالة عملية الإعلام إلا إذا اعتمدنا منطوق الفصل 485 من المجلة التجارية السابق الإشارة إليه بوصفه النص العام واعتبار أن تاريخ الإعلام يجب أن يتم في خلال 10 أيام من تاريخ صدوره.³⁴⁷

ويرتب حكم التصفية الصادر ضد البنك أو المؤسسة المالية العديد من الآثار القانونية بخصوص الأعمال التي سبقت حكم التصفية وتربطه سواء مع الدائنين أو الأشخاص المرتبطين معها أو كذلك عملائها. وتتميز الحلول التي أوردها المشرع بخصوص هذه الأعمال باقتباسها لحد كبير من الأحكام الواردة بالمجلة التجارية المتعلقة بالتفليس بل أنها تكاد تكون نقلا حرفيا لمحتواها فيما عدا بعض العمليات الخاصة بالبنوك والمؤسسات المالية. إذ يترتب عن الحكم بالتصفية حلول ديون البنك أو المؤسسة المالية وسقوط الأجل دون الكفلاء المتضامنين معه حتى لو كان ذلك لفائدة الدائنين الموثق دينهم، وذلك من تاريخ نشر ذلك الحكم بالرائد الرسمي، لكن حكم التصفية يوقف فوائض الديون لجميعهم أي للدائنين والكفلاء والمتضامنين. أما فيما يتعلق بالأعمال التنفيذية الصادرة ضد البنك أو المؤسسة المالية المحكوم بتصفيتها لفائدة الدائنين فتعلق ولا يشمل هذا التعليق أعمال التقاضي الرامية لإثبات الحق أو الدين.³⁴⁸

وبخصوص العقود الجارية وخلافا للأحكام العامة لتصفية الشركات التي تقتضي مواصلة العمل بالعقود الجارية ومواصلة تنفيذ العقود المبرمة سابقا خاصة إذا كانت هذه العقود ضرورية لأعمال التصفية،³⁴⁹ فإن مشرع قانون البنوك والمؤسسات المالية نص على تعليق هذه العقود والالتزامات الناشئة عنها واعتمد في ذلك حلا شموليا وقاطعا دون مراعاة لخصوصية بعض العقود ولا لأهميتها بالنسبة لإدارة البنك أو المؤسسة المالية.³⁵⁰

ويفرض كذلك صدور حكم التصفية مراجعة التصرفات التي قام بها البنك أو المؤسسة المالية قبله وتحديدا في الفترة التي تلي تاريخ التوقف عن الدفع ويتم تحديد تاريخ التوقف عن الدفع من لجنة الإنقاذ بحسب الفصل 128 من القانون. وقد جاء هذا النص بصيغة الوجوب حيث اعتبر هذا العمل وجوبيا على لجنة الإنقاذ لما تعاين أحد أسباب التصفية، إذ من الضروري أن تبين صلب التقرير الذي تقدمه للمحكمة تاريخ التوقف عن الدفع. وهذا التاريخ هو المعتمد مبدئيا من المحكمة باعتبار أنه لم يرد بالباب الثالث من العنوان السابع، وخاصة بالفصل 128 الذي يمنح للمحكمة سلطة اصدار حكم بحل وتصفية بنك أو مؤسسة مالية من عدمه، ما يفيد كون المحكمة هي التي تتولى تحديد هذا التاريخ أو حتى مراجعته. و تعد الفترة التي تلي هذا التاريخ فترة ريبة بالنظر إلى أن الأعمال المنجزة خلالها تتم عادة لأجل التفصي من بعض الالتزامات أو من أجل تمييز بعضها عن الآخر، لذلك فقد انتهج المشرع بخصوص هذه الأعمال و لغاية حماية حقوق الدائنين نفس التمشي المعتمد في قانون الإجراءات الجماعية و تحديدا في نظام التفليس،³⁵¹ إذ يفرق المشرع بين نوعين منها: أعمال باطلة مطلقا و التي تثيرها المحكمة من تلقاء نفسها بمجرد تحقق حالاتها، و قد ضبطها المشرع حصريا في الفصل 136³⁵²، و أعمال قابلة للإبطال أي تلك التي تبقى خاضعة في تسليط الجزاء عليها للسلطة التقديرية للمحكمة، و يدخل فيها كل عمليات الإيفاء بديون يقوم بها البنك أو المؤسسة المالية غير تلك الواردة حصرا في الفقرة الأولى من الفصل 136 و لكن بشرط ثبوت سوء نية الأشخاص المعنيين بهذه العمليات، إذ تعتمد المحكمة في تقدير قابلية هذه العمليات المالية للإبطال من عدمه على هذا المعيار. وقد اعتمد المشرع في القانون عدد48 لسنة 2016 تعريفا مختلفا لسوء النية لا يقوم فقط على العلم بتوقف البنك أو المؤسسة المالية عن الدفع³⁵³ بل كذلك على الغش. فقد جاء بالفصل 136 فقرة ثانية وثالثة يمكن للمحكمة إبطال كل دفع آخر يقوم به بنك أو مؤسسة مالية للإيفاء بديون حل أجلها وكل عمل يصدر عنها على غير النحو المتقدم بعد التوقف عن دفع ديونها إذا كان الأشخاص الذين قبضوا الدين أو عاقدوه على علم بتوقفها عن دفع ديونها. ولا يمكن للبنك أو المؤسسة المالية الاحتجاج بكل دفع أو عمل أنجز فيه غش للدائنين وذلك بغض النظر عن تاريخ إنجازه”. فسوء النية إذا لا يقوم بحسب عبارات هذا النص بمجرد إثبات العلم بحالة التوقف عن الدفع بل كذلك يقوم في حالة الغش وهي الحالة التي تفترض تواطؤ من البنك أو المؤسسة المالية من شأنه أن يضر بالدائنين. وبالنظر إلى خطورة هذه الأعمال القصدية، فإن المشرع لم يقيد المحكمة في ابطاله بتحققه في الفترة اللاحقة لتاريخ التوقف عن الدفع بل تبقى هذه الأعمال قابلة للإبطال بغض النظر عن تاريخ إنجازها، وبهذا الحل فقد اعتمد المشرع حل أكثر صرامة في علاقة بحماية الدائنين، إذ أن جزاء البطلان لا يتقيد بالنطاق الزمني لتوقف المؤسسة عن الدفع بل يبقى ممكنا حتى قبل ذلك طالما أنه يهدد مصلحة الدائنين.

من جهة أخرى، توسع المشرع التونسي كذلك في قائمة الأشخاص الذين تكون أعمالهم معنية بالبطلان فقد أضاف القانون عدد48 لسنة 2016 إلى الأشخاص المشار إليهم في الفصل 136 الأشخاص المرتبطين بالبنك على معنى الفصل 43 من القانون” إذ يمكن إبطال كل عملية دفع وكل إحالة لأصول بنك أو مؤسسة مالية تمت لهؤلاء الأشخاص إذا ثبت أن هذه العمليات لم تكن مرتبطة بسير العمليات الجارية للبنك أو المؤسسة المالية، وقد تمت بهدف منح أفضلية لهؤلاء الأشخاص”. فبالنظر إلى العلاقة الوطيدة التي تربط هؤلاء الأشخاص بالبنك أو المؤسسة المالية وتأثيرهم عليها، فقد أراد المشرع أن يضمن كل ظروف الشفافية في تأمين عملية التصفية ونزاهة أعمالها بما يحقق مصلحة الدائنين والمؤسسة.³⁵⁴ ولا شك أن مثل هذا الحل المميز يحقق أكثر نجاعة لعملية التصفية لكن يبقى منتقدا بخصوص كيفية ضبط النطاق الزمني لهذه الأعمال المشمولة بالبطلان، اذ يعتبر المشرع وفي حكم يدعو للغرابة، أن زمن تقدير قابليتها للإبطال يتحدد بالرجوع إلى تاريخ تعيين المصفي لا تاريخ التوقف عن الدفع كما بالنسبة للأعمال السابقة، فهي بحسب الفقرة الرابعة من الفصل 136 الأعمال” التي” تمت خلال الثلاثة أشهر السابقة لتولي المصفي لمهامه أو خلال الإثني عشر شهرا السابقة لتوليه لمهامه”. ويطرح هذا الحل أكثر من نقطة استفهام حول علاقة تعيين المصفي بتحديد هذه الأعمال القابلة للإبطال، وهي المرة الأولى التي يجعل فيها المشرع من هذا التاريخ منطلقا لتحديد قابلية تصرف قانوني للإبطال في كل النصوص القانونية السابقة التي نظمت التصفية.³⁵⁵

وتسقط كل دعاوى السابق الإشارة إليها حسب الفصل 136 فقرة أخيرة من القانون إذا لم يقع رفعها خلال فترة التصفية. و يلاحظ في هذا الحل المتعلق بسقوط دعوى البطلان أن المشرع، و خلافا للمعمول به في تحديد آجال السقوط، لم يحدد بشكل دقيق عددا ثابتا لا لأشهر و لا لسنوات التقادم و لا حتى تاريخ مضبوط لانقضاء الدعوى كما فعل مثلا في الفصل 497 من المجلة التجارية بالنسبة لدعاوى الإبطال التي حدد التقادم فيها بمضي عامين من تاريخ صدور الحكم بالتفليس، بل اكتفى بالحديث عن مدة التصفية، وهي عبارة واسعة و فضفاضة قد تؤدي لأكثر من تأويل خاصة فيما يتعلق ببدايتها و نهايتها فهل مدة التصفية المقصودة تنطلق مع صدور حكم التصفية أم مع تعيين المصفي الذي يتولى القيام بهذه الدعوى؟ وهل أن انتهاء مدة التصفية تنتهي بتقديم التقرير النهائي للتصفية وانتهاء المصفي من مهامه فعليا أم أن هذه التصفية يقصد بها المدة القانونية المأذون بها بالتصفية؟

وإذا كان المتصرف الوقتي هو الذي يتولى تنفيذ البرنامج التصحيحي ومفوض الإنقاذ هو الذي يتولى تنفيذ برنامج الإنقاذ، فإن المصفي هو المكلف بتصفية البنك أو المؤسسة المالية الصادر في حقها حكم التصفية. وتتولى المحكمة تحديد صلاحيات المصفي و كذلك واجباته إذ يجب عليه أن يطلعها باستمرار و بصفة دورية، على تقدم انجاز مهامه و تقدم عملية التصفية، فهو يقدم لها في أجل ثلاثة أشهر من تاريخ تعيينه تقريرا يتضمن كشفا مفصلا لممتلكات و موجودات و أصول و خصوم البنك أو المؤسسة المالية المعنية و القوائم المالية المنصوص عليها بالقانون و كذلك خطة العمل للقيام بعملية التصفية، وهو أيضا يقدم لها كل ثلاثة أشهر تقريرا يتضمن بيانات حول تقدم عملية التصفية، وهو أخيرا من يقوم بتقديم تقرير نهائي في نهاية مهامه يبين فيه حصيلة أعماله ومختلف مراحل التصفية وحيثياتها ونتائجها، يحيل نسخة منه إلى مراقبي الحسابات ولجنة الإنقاذ والبنك المركزي التونسي،³⁵⁶ و يمكنه فوق كل ذلك أن يعلمها في الإبان بكل ما من شأنه أن يؤثر أو يعيق عملية التصفية.³⁵⁷

وككل شركة تجارية يحافظ البنك أو المؤسسة المالية عند تصفيته على شخصيته القانونية، و تتواصل هذه الشخصية القانونية إلى حين ختم أعمال التصفية.³⁵⁸ و يتولى المصفي فضلا عن انجاز أعمال التصفية إدارة البنك أو المؤسسة المالية المعنية خلال كامل تلك الفترة، وهو يعتبر ممثلها القانوني لدى الغير، وهو بصفته تلك يقوم بإبرام كل التصرفات القانونية اللازمة لسير المؤسسة و تمثيلها لدى القضاء في كل الدعاوى التي تكون طرفا فيها لكنه يبقى مقيدا في ممارسة هذه الأعمال بمتطلبات التصفية، فلا يجب أن تكون صلاحيات الإدارة و التسيير مجالا لفتح آفاق جديدة للمؤسسة أو الانخراط في أعمال جديدة باعتبار أن مآل المؤسسة هو الزوال.³⁵⁹ و يترتب عن قيام المصفي بإدارة و تسيير البنك أو المؤسسة المالية تعليق مهام كل من هياكل التصرف فيها و كذلك حقوق المساهمين الذين يجردون خلال هذه الفترة سواء من حقوقهم المالية أو حقوقهم غير المالية فيما عدا الحق في المحصول الصافي المتأتي من تصفية المؤسسة.³⁶⁰ و خلافا للأحكام العامة للتصفية يسمح المشرع للمصفي في تصفية البنوك و المؤسسات المالية المتوقفة عن الدفع أن يعين خبيرا أو خبراء مستشارين عند الحاجة. وقد راعى المشرع في هذه الحالة خصوصية التصفية المجراة على البنوك والمؤسسات المالية والتي تتطلب معرفة ودراية كافيين بالمجال المالي والبنكي،³⁶¹ كما خول كذلك المشرع للمصفي إنابة غيره في القيام بعمل أو أعمال معينة تقتضيها التصفية ويتحمل مسؤوليتها وذلك تيسيرا على المصفي بالنظر إلى تشعب المهام المحمولة على عاتقه وتقنيتها وضمانا للنجاعة في انجاز هذه المهمة.³⁶²

ويقوم دور المصفي في هذه المرحلة على مهمتين أساسيتين: المعاينة ثم التدخل ليصل في نهاية المطاف إلى الاستنتاج. أما في مرحلة المعاينة، فيقوم المصفي في ظرف شهرين على أقصى تقدير من تاريخ تعيينه بجرد وإحصاء ممتلكات وموجودات البنك أو المؤسسة المالية المعنية واعداد كشف مدقق لأصولها وخصومها بحضور الممثل القانوني السابق للمؤسسة أو من ينوبه، كما يتولى اعداد قوائم مالية في تاريخ التصفية.³⁶³ ولم يشر المشرع في القانون إلى ضرورة وضع الأختام عند صدور حكم التصفية وقبل القيام بعملية الجرد وفيما إذا كان حكم التصفية يأذن بذلك أم أنه يشرع في الإحصاء مباشرة.³⁶⁴ كما لم يتعرض لتدخل النيابة العمومية عند تحرير قائمة الإحصاء لكن الفصل 522 من المجلة التجارية أشار إلى هذه المسألة. ³⁶⁵كما يتولى المصفي كذلك اعداد تقرير يتضمن كشفا مفصلا لممتلكات وموجودات وأصول وخصوم البنك أو المؤسسة المالية والقوائم المالية التي تم اعدادها لينتهي ببيان خطة العمل التي سيعتمدها للقيام بعملية التصفية.³⁶⁶ كما يجب عليه كذلك تطبيقا للحكم العام للفصل 524 من المجلة التجارية اتخاذ جميع التدابير الضرورية لحفظ أموال البنك أو المؤسسة المالية بعد الانتهاء من الإحصاء.

ويعطي المشرع للمصفي في مرحلة التدخل صلاحيات واسعة للقيام بكل التدابير اللازمة لتصفية البنك أو المؤسسة المالية³⁶⁷ ويندرج ضمن هذه الأعمال، العمليات الرامية إلى تحقيق الأصول كالتفويت في كامل أو بعض عناصر الأصول ومواصلة عمليات الاستخلاص ولو بصفة رضائية بعد موافقة المحكمة فضلا عن مواصلة العمليات الجارية التي تتضمن قبض مستحق وتسييل كل القيم والمستندات. كما يسمح المشرع كذلك للمصفي حتى بالاقتراض بضمان أصول المؤسسة أو بدونه ومنح الضمانات والرهون والكفالات واصدار سندات تجارية وتسييل المنقولات والعقارات بواسطة طلب عروض أو بكل الطرق القانونية الأخرى. وتتم كل هذه العمليات بدون إذن البنك أو المؤسسة المالية أو الرجوع لها بالنظر. لكن هذه السلطات تبقى دائما مقيدة بوجوب احترام متطلبات التصفية وخاصة تحقيق الهدف منها وهو الحفاظ على قيمة المؤسسة وحماية المودعين والدائنين. وحرصا على تحقيق هذه الأهداف وتجنبا لكل تعسف محتمل من المصفي، فقد فرض المشرع رقابة قضائية مشددة عليه من خلال إلزامه بموافقة المحكمة على كل تدبير ينوي المصفي القيام به وكذلك اخضاعه لرقابة مستمرة على أعمال التصفية عن طريق تقارير دورية يتولى عرضها على المحكمة كل ثلاثة أشهر.³⁶⁸ويمنح كذلك المشرع للمصفي لحماية حقوق البنك أو المؤسسة المالية من الانقضاء أو الانقراض، إمكانية التمديد في كل أجل يهدد بحرمانه من حقوقه في العقود التي أبرمتها أو المنصوص عليها في نظامه الأساسي على أن يتجاوز هذا الأجل 6 أشهر من تاريخ الانقضاء أو الانقراض.³⁶⁹

أما بخصوص خلاص الدائنين فقد حرص المشرع على أن تكون حماية الدائنين، وخصوصا المودعين، أولوية هذه المرحلة³⁷⁰ فإذا كانت مرحلة الإنقاذ تقوم على تضحية الدائنين لأجل إخراج المؤسسة من حالة التعثر فإن مرحلة التصفية تقوم على تضحية المؤسسة أو البنك لأجل ضمان حقوق هؤلاء. و يولي المشرع لصندوق ضمان الودائع البنكية دور في هذه المرحلة خاصة بالنسبة للمودعين، لذلك أكد المشرع على ضرورة تنسيق المصفي و تعاونه مع الصندوق لتحقيق هذا الغرض.³⁷¹ فالصندوق هو من الآليات الجديدة التي استحدثها القانون عدد48 لسنة 2016 لأجل حماية المودعين وتعزيز سياسة الدولة الرامية لذلك.³⁷²على أن هذا التدبير يطرح لبسا في هذه المرحلة من منظومة معالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات باعتبار أن المشرع في تنظيمه لصندوق ضمان الودائع البنكية قصر تدخل الصندوق على التعويض في مرحلة الإنقاذ أو في مرحلة التدخل الاستباقي التي يقوم بها البنك المركزي و تتم عملية التدخل هذه بالتنسيق مع البنك المركزي ولا أثر في هذه الأحكام لأي إشارة للمصفي أو تدخل للصندوق في مرحلة التصفية.³⁷³

ويندرج كذلك ضمن الديون المشمولة بتوزيع المحصول الصافي للتصفية الديون ذات الأولوية، وهي بحسب الفصل 147/6 من القانون، الديون التي نشأت بعد الحكم بالتصفية أو التي نشأت أثناء إجراءات الإنقاذ. وتقوم هذه الأولوية بالنسبة لهذه الديون بحسب الفقه على فكرة مكافأة أصحاب الديون الذين قبلوا ضخ أموال جديدة أو توفير خدمات أو تقديم مساعدات لمساعدة المؤسسة على مواصلة نشاطها برغم صعوبة الوضعية المالية التي تعيشها.³⁷⁴ لكن المثير في الديون المشار إليها في الفصل 147/6 من القانون أنها تشمل الديون التي نشأت بعد الحكم بالتصفية، والحال أن مثل هذه الديون لا تمكن من مواصلة نشاط المؤسسة ولن توفر أي حظوظ لإنقاذها وهو ما يطرح التساؤل حول جدوى اعتبارها من الديون ذات الأولوية.

كما لم يتطرق كذلك القانون عدد48 لسنة 2016 إلى إمكانية استرداد حق التتبع الفردي بعد قرار ختم التصفية خاصة تجاه الكفلاء والمتضامنين لكن وعملا بأحكام المجلة التجارية فإنه لا يوجد مبدئيا ما يمنع انطباقها في الحالة الخاصة للبنوك و المؤسسات المالية خاصة و أن الحكم بالتصفية بحسب الفصل 135 قد يرتب حلول ديون البنك أو المؤسسة المالية دونا عن هؤلاء فضلا عن كون تعليق الأعمال التنفيذية للأحكام الصادرة ضد البنك أو المؤسسة المالية لفائدة الدائنين يفترض استعادة هؤلاء لحقوقهم في التنفيذ بعد صدور قرار ختم التصفية.³⁷⁵

خاتمة

يعد القانون عدد 48 لسنة 2016 كسبا للمنظومة التشريعية التونسية بالنظر إلى مواكبته للتطور الحاصل في التشريعات المقارنة وتوافقه إلى حد مّا مع الممارسات الفضلى والمعايير الدولية، ويكفي أنه أسس لأول مرة في تاريخ التشريع التونسي نظام خاص بمعالجة البنوك التي تمر بصعوبات. وتفضي دراسة هذا القانون وتحليل العنوان السابع منه خاصة إلى جملة من النتائج والتوصيات.

1-النتائج

-يتميز العنوان السابع من القانون الخاص بمعالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تمر بصعوبات بتصور مختلف لمنظومة معالجة الصعوبات المصرفية يقوم بالأساس على حماية المودعين وتحقيق الاستقرار البنكي وهو تصور يختلف عن ذلك القائم عليه نظام إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية الموجود بالمجلة التجارية.

-برغم أن المشرع في القانون عدد48 لسنة 2016 قد أكد على انفصاله واستقلاليته عن القانون العام أي عن أحكام المجلة التجارية بالأساس في فصله 99 فقد كشفت الدراسة عن ارتباط وثيق لمنظومة معالجة البنوك والمؤسسات المالية بقانون الإجراءات الجماعية المدرج في المجلة التجارية الذي استقى منه العديد من أحكامه، وهو مالم يخفيه المشرع الذي أعلن حاجته لأحكام الكتاب الرابع من المجلة التجارية في الفصل 127 منه.

-لوحظ على القانون موضوع الدراسة ارتباطه الوثيق بأحكام مجلة الشركات التجارية فقد استعار منها بعض الآليات لإنقاذ البنوك والمؤسسات المالية المتعثرة على غرار مؤسسة الاندماج والتقسيم

-تمحورت الخطوط العريضة لمنظومة معالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تواجه صعوبات في آليتين: آلية استباقية تسعى للتوقي من الخطر وتجاوزه قبل استفحاله وآلية علاجية تتعاطى مع الصعوبة المالية المحققة وتحاول علاجها بحسب خطورتها إما باستبقاء المؤسسة وإنقاذها أو بإنهائها بالتصفية للحفاظ على استقرار المشهد البنكي

-تظهر الدراسة تفوقا واضحا للبنك المركزي التونسي في المنظومة مقارنة مع القضاء وذلك من خلال الأدوار التي يلعبها في كامل مراحل الإجراءات المتخذة مع البنوك والمؤسسات المالية المهددة أو المتعثرة سواء الاستباقية منها أو العلاجية في حين انحسر دور القضاء في المرحلة الميؤوس منها من المسار وهي مرحلة التصفية

-يتم المرور حتما عبر لجنة الإنقاذ كلما قدر البنك المركزي التونسي أن البنك أو المؤسسة المالية في حالة تعثر حتى لو لم تكن وضعيتها تتطلب إنقاذا بل تصفية بما يجعل دورها إداريا أكثر منه فنيا غايته وهدفه الإنقاذ

-أظهرت الدراسة اهتماما خاصا يوليه المشرع للمودعين عن غيرهم من دائني البنك في كل مراحل منظومة التعاطي مع الصعوبة المصرفية حتى لما تكون المؤسسة البنكية في حالة تصفية وقد كان لاستحداث صندوق ضمان الودائع البنكية دور كبير في تحقيق هذا الهدف

– حرص المشرع في كل مراحل معالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تشكو صعوبات أن يكون الهيكل المكلف في مختلف مراحل المعالجة مستندا إلى رأي الخبراء في المجال

-غالى المشرع في بعض خيارات الإنقاذ التي اعتمدها مغلّبا الاقتصادي على القانوني لأجل إنجاح هذه العملية، فقد أعلن في أكثر من مناسبة عن خروجه الصريح عن الأحكام القانونية و الترتيبية المعتمدة و كان ذلك لا فقط في عملية إحالة الأصول و الخصوم للبنك أو المؤسسة المالية المتعثرة³⁷⁶ بل كذلك حتى في عملية الترفيع في الأموال الذاتية للبنك أو المؤسسة المالية التي أشار إليها في المطة 10 من الفصل 115، فقد اعتبر أن هذه العملية تتم دون مراعاة أحكام مجلة الشركات التجارية و المقتضيات القانونية و الترتيبية المتعلقة بالسوق المالية بعد استشارة هيئة السوق المالية في الغرض و دون التقيد بالقواعد التي ينص عليها النظام الأساسي للبنك أو المؤسسة المالية.

2-التوصيات

بالنظر إلى حداثة التجربة التونسية في التعاطي مع الصعوبات المصرفية، فقد كان أول قانون ينظم هذه المسألة وهو القانون محل الدراسة، متضمنا العديد من الهنات وهو ما يجعله منتقدا في الكثير من الجوانب. ولذلك ينتج عن الدراسة التوصيات التالية:

-إعادة النظر في إجراء الإنقاذ وحالاته وحصره في حالات التعثر لا غير ورفع اللبس الدائر حول علاقة الفصل 110 ب 112 من القانون الذي يجعل من اجراء الإنقاذ مفتوحا حتى في حالات أخرى لا تستوجبه

– إعادة النظر في حالات التصفية الواردة بالفصل 130 من القانون وجعل هذا الإجراء حكرا على المؤسسات المتوقفة عن الدفع أما حالات التصفية الأخرى فتفرد بأحكام أخرى خارج العنوان السابع من القانون

-مزيد الدقة في تحديد فترة الريبة وحدودها الزمنية بالنظر إلى عدم وضوح النصوص في شأن تاريخ بداية احتسابها فهي الفيصل في تحديد تصرفات البنك الباطلة أو القابلة للإبطال

-إعادة ترتيب الحلول الواردة في القانون موضوع الدراسة الخاصة بالبنك أو المؤسسة المالية التي تمر بصعوبات وفصل ما ينطبق على المؤسسة المهددة عن الحلول المنطبقة على المؤسسة المتعثرة فتكرار نفس الحلول في التدابير التصحيحية والإنقاذ هي السمة الغالبة على القانون كما أن المشرع يكرر نفس الحلول التي يمارسها في أعمال الرقابة على البنوك والمؤسسات المالية غير الخاضعة لمنظومة معالجة الصعوبات المصرفية على تلك التي تخضع لهذه المنظومة

-افراد البنوك والمؤسسات ذات الأهمية النظامية بأحكام خاصة في صورة مرورها بصعوبات تتماشى مع أهميتها الاقتصادية

-إعادة النظر في كيفية ترتيب الديون في مرحلة التصفية بسبب عمومية النص الوارد بشأنها في القانون محل الدراسة والذي يفتح الباب لعدة تساؤلات

المراجع

أولا: العربية

1-المراجع الفقهية

– الكشو،منصف. قانون الإجراءات الجماعية: نظام انقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية دراسة نظرية وتطبيقية، طبعة ثالثة مزيدة ومنقحة، مجمع الأطرش للكتاب المختص، تونس2024.

– فطناسي،هاجر. التقرير التمهيدي لملتقى “التشريعات الاقتصادية ما بعد الثورة: قيمة مضافة أم إضعاف للمنظومة”، ملتقى علمي من تنظيم المعهد العالي للدراسات القانونية بقابس بالاشتراك مع وحدة بحث القانون التجاري والعولمة بكلية الحقوق بصفاقس وبمساهمة منظمة روزا لكسمبورغ، تونس، يوم 27 و28 أفريل 2018.

– فطناسي، هاجر. اندماج الشركات التجارية؛ مجلة الأحداث القانونية التونسية؛ عدد 22 لسنة 2011.

– نني، علي. القانون التجاري الإجراءات الجماعية، الطبعة الأولى، مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، تونس 2022.

2-القوانين والأحكام

القانون عدد59 لسنة 1959 المؤرخ في 5 أكتوبر1959 المتعلق باصدار المجلة التجارية، تونس.

القانون عدد 36 لسنة 2016 المؤرخ في 29 أفريل 2016المتعلق بالإجراءات الجماعية، تونس.

القانون عدد34 لسنة 1995 المؤرخ في 17 أفريل 1995 المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية، تونس.

القانون عدد 48 لسنة 2016 المؤرخ في 11 جويلية 2016 المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية، تونس.

الأمر الحكومي عدد463 لسنة 2018 المتعلق بضبط معايير الإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية، تونس.

القانون رقم12.103 المؤرخ في 24 ديسمبر 2014 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات التي في حكمها، المغرب.

القانون عدد 35 لسنة 2016 المؤرخ في 25 أفريل 2016 المتعلق بضبط النظام الأساسي للبنك المركزي، تونس.

3-المصادرالالكترونية

– الترجمة العربية للمبادئ الأساسية للرقابة المصرفية الفعالية الصادرة عن لجنة بازل للرقابة المصرفية سبتمبر2012، ترجمة اللجنة العربية للرقابة المصرفية بصندوق النقد العربي، تاريخ الزيارة 20/12/2025 https://www.bis.org/publ/bcbs230_ar.pdf

-مداولة مجلس نواب الشعب جلسة يوم الثلاثاء 7 جوان 2016، الموقع الرسمي لمجلس نواب الشعب، تاريخ الزيارة19/12/2025 https://archive.arp.tn/opac_css/index.php?lvl=notice_display&id=143&seule=1

ثانيا: بالفرنسية

– Ben Nasr,Taoufik. Droit bancaire tunisien, deuxième édition mise à jour à la lumière de la loi et la jurisprudence, Tunis 2017

-Bouvren Monique et M. Yves Zehr, La crise bancaire et la régulation financière ; Avis et rapports du Conseil économique, social et environnemental, date de visite 20/12/2025,

-Communiqué : Sommet des chefs d’Etat et de gouvernement du G20 ; Cannes 4 novembre 2011, date de visite 19/12/2025

-Code monétaire et financier français

-Granier Thierry, Le traitement des difficultés des établissements de crédit d’importance systématique , p.2 ,date de visite:

–Moreau, Victoria, Le droit de la résolution des défaillances bancaires, Contribution à l’étude du traitement administratif des établissements de crédit peu solides ou défaillants (Thèse de doctorat) Université Côte d’Azur, France,2023.

– Nafti, Lotfi, « Le banquier et l’entreprise en difficultés économiques (à la lumière de la loi n°2016-36 du 29 avril 2016 relative aux procédures collectives) », R.T.D 2019 ; centre de publication universitaire ; Tunis 2019 ; p.1-18.

– Nussenbaum, Maurice, « La cessation des paiements des banques », Revue de droit bancaire et de la bourse n°55, Mai/Juin 1996, p.80.

الهوامش:

[1] شركة المساهمة المبسطة المكونة بين الشركات، إدريس فائق، المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، عدد 37، 2002م، ص168.
[2] لوران غروكلود، “شركة المساهمة المبسطة الفرنسية – SAS ذات الأغراض المتعددة!”، المجلة الأوروبية المركزية للقانون المقارن، Grosclaude, Laurent. “The French «Société Par Actions Simplifiée-SAS», All Purpose Vehicle!.” Central European Journal of Comparative Law 1(2) (2020), 49، وكذلك SAS, Code de commerce, art. L. 227-1 s. الشركة المبسطة على شكل مساهمة، القانون التجاري الفرنسي، مرجع سابق، L. 227-1 وما يليها.جروسكلود، لوران. “الشركة الفرنسية «شركة مساهمة مبسطة-SAS»، المركبة متعددة الأغراض!” المجلة المركزية الأوروبية للقانون المقارن 1.2 (2020): 49.
[3] والصادرة بموجب قانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.124 الصادر في 14 من ربيع الآخر 1417هـ الموافق 30 أغسطس 1996م، وقد نُسخت أحكام المادة 425 وما بعدها بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.21.75 الصادر في 3 ذي الحجة 1442هـ الموافق 14 يوليو 2021م بتنفيذ القانون رقم 19.20 بتغيير وتتميم القانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة.
[4] القانون التجاري قانون رقم (22 – 09) مؤرخ في 4 شوال عام 1443 ه الموافق 5 مايو سنة 2022، يعدل ويتمم الأمر رقم 75 – 59 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975 والمتضمن القانون التجاري الجزائري، المادة 715 مكرر 133.
[5] النظام القانوني لشركة المساهمة المبسطة، عبدالرحمن الجهني، مجلة قضاء، العدد 32، محرم 1445هـ، ص359.
[6] انظر الموقع الرسمي لرؤية المملكة 2030 من خلال هذا الرابط:https://www.vision2030.gov.sa/ar/overview/pillars/a-thriving-economy
[7] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد، محمد ثائر رحال، المجلة العربية للنشر العلمي، عدد 56، تاريخ 2 حزيران (يونيو) 2023م، ص260.
[8] اللائحة التنفيذية لنظام الشركات والصادرة بقرار وزير التجارة رقم 8-5-2023 وتاريخ 25/6/1444هـ.
[9] التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص63.
[10] الإطار القانوني لشركة المساهمة، محمد أحمد سلام وسلطان الشهراني، مجلة البحوث الفقهية والقانونية من كلية الشريعة والقانون بدمنهور، عدد 43، 1445هـ-2023م، ص2021.
[11] بروزينا، ميخاو، و جوستينا بياونوفسكا، مبحث بعنوان: شركة المساهمة البسيطة (SJSC) كشكل قانوني جديد يدعم تطوير الشركات الناشئة” ضمن كتاب: استراتيجية الشركات الناشئة والتطوير الريادي. روتليدج، 2024م، ص 1–13.Brożyna, Michał, and Justyna Pijanowska. “Simple joint-stock company (SJSC) as new legal form supporting development of start-ups.” Start-up Strategy and Entrepreneurial Development. Routledge, 2024. 1-13.
[12] الطبيعة القانونية المختلطة لشركة المساهمة المبسطة، إسماعيل عبيابة، مجلة المرافعة، العدد 24، 2017م، ص83، التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة، جورج نبيل ميشيل، مجلة جامعة الشارقة للعلوم القانونية، مجلد 21، عدد 3، سبتمبر 2024م، ص65.
[13] نظام الشركات السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/132) وتاريخ 1/12/1443هـ، وقرار مجلس الوزراء رقم (678) وتاريخ 29/11/1443هـ، م138.
[14] انظر مثلا نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م151 حتى م154.
[15] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م38.
[16] الطبيعة القانونية المختلطة لشركة المساهمة المبسطة لعبيابة، مرجع سابق، ص83، والتنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص66.
[17] الطبيعة القانونية المختلطة لشركة المساهمة المبسطة لعبيابة، مرجع سابق، ص83.
[18] الشركات التجارية، خالد الرويس، دار الشقري، الطبعة الأولى، 1440هـ-2019م، ص471.
[19] وهي من المادة 58 حتى المادة 137 من نظام الشركات لعام 1443هـ.
[20] وهي من المادة 138 حتى المادة 155 من النظام.
[21] وقد نصت الفقرة 1 من مادة 138 على ما يلي: “تسري على شركة المساهمة المبسطة فيما لم يرد به نص خاص في هذا الباب، وبما يتفق مع طبيعتها، أحكام شركة المساهمة عدا المواد: (الحادية والستين)، و(الثالثة والستين)، ومن (السابعة والستين) إلى (الحادية والسبعين)، ومن (الرابعة والسبعين) إلى (الثامنة والثمانين)، ومن (التسعين) إلى (الرابعة والتسعين)، و(الخامسة والتسعين / 1)، ومن (السادسة والتسعين) إلى (الثامنة والتسعين)، و(المائة)، و(الأولى بعد المائة)، و(الحادية عشرة بعد المائة / 2)، و(الحادية والعشرين بعد المائة)، و(الثانية والعشرين بعد المائة)”.
[22] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م61.
[23] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، 140.
[24] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م59.
[25] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م139/2.
[26] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م61/1 وغيرها من مواد.
[27] وذلك بناء على استثناء مادة 138/1 من نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، من أن تنطبق أحكام مجلس الإدارة والجمعية العامة لشركة المساهمة على شركة المساهمة المبسطة.
[28] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م67 وما بعدها.
[29] وذلك بناء على استثناء مادة 138/1 من نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، من أن تنطبق أحكام مجلس الإدارة لشركة المساهمة على شركة المساهمة المبسطة.
[30] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م92-93، مع الأخذ في الاعتبار بجواز إصدار القرارات بالتمرير عند الأمور العاجلة وفقا لمادة 82 مع اشتراط عرضه على أول اجتماع تال له لإثباته في محضر ذلك الاجتماع، وجاء جوازه أيضا في شركة المساهمة (غير المدرجة) وفق شروط معينة نصت عليها مادة 100 و101.
[31] حيث ذكر نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م149 بأن يحدد نظام الشركة الأساس وسيلة الإبلاغ ويحدد النظام الأساس أيضا النصاب اللازم لصحة إصدار القرار بالتمرير.
[32] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م84.
[33] وذلك بناء على استثناء مادة 138/1 من نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، من أن تنطبق أحكام الجمعيات العامة في شركة المساهمة ومنها التصويت على شركة المساهمة المبسّطة.
[34] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م68/4.
[35] وذلك بناء على استثناء مادة 138/1 من نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، حيث استثنى انطباق مادة 67 حتى م71 والتي نظمت أحكام عضوية مجلس الإدارة على شركة المساهمة المبسطة.
[36] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م85-87.
[37] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م142/2.
[38] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م25/3.
[39] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م25/2.
[40] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م111.
[41] حيث إن شركة المساهمة المبسطة لا تكون مدرجة إلا إذا اتخذت شكل شركة المساهمة، وبالتالي لا تنطبق عليها لوائح السوق المالية من حيث الأصل.
[42] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م113.
[43] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م152.
[44] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م121.
[45] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م147.
[46] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م58، حيث نصت المادة 238/1 على أن تسري مواد شركة المساهمة على شركة المساهمة المبسطة إلا في عدد من مواد نصت عليها المادة نفسها، وليس من ضمن هذه المواد المستثناة مادة 58، مما يعني أن تسري هذه المادة على شركة المساهمة المبسطة أيضا من حيث الأصل وينطبق هذا الحديث على المواد التي ستُذكر في المسائل التالية في هذا المطلب.
[47] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م7.
[48] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م13.
[49] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م65.
[50] كأن يطرح مؤسس الشركة أسهمها للاكتتاب مع وجود معلومات غير صحيحة في نشرة الإصدار كالمبالغة في تقييم الحصص العينية ولم يكتشف ذلك إلا بعد القيد في السجل التجاري فعندئذ لا يستطيع المساهمون المطالبة ببطلان تأسيس الشركة، بل يمكنهم مطالبة المؤسسين بالتعويض، وفي حالات أخرى -مثل الاختلاف الشديد بين المؤسسين لأي سبب كان- يمكن من خلاله المطالبة بحل الشركة وليس بطلانها.
[51] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م66.
[52] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م72/1.
[53] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م73.
[54] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م89.
[55] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م95/2.
[56] ولا تسمع هذه الدعوى بعد مرور 90 يوما من تاريخ صدور القرار، نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م99/1.
[57] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م102/1.
[58] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م104.
[59] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م105.
[60] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م106.
[61] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م107.
[62] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م108، واللائحة التنفيذية لنظام الشركات لعام 1444هـ، مرجع سابق،م51/1.
[63] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م109، واللائحة التنفيذية لنظام الشركات لعام 1444هـ، مرجع سابق، م52.
[64] النظام القانوني لشركة المساهمة المبسطة لعبدالرحمن الجهني، مرجع سابق، ص369.
[65] وقد ختمت المادة هذا الحكم بأن نصت على: “وذلك فيما لم يرد به نص خاص في هذا الباب” أي الباب الخامس والذي نظم أحكام شركة المساهمة المبسطة، انظر نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م138/4.
[66] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م138/2.
[67] النظام القانوني لشركة المساهمة المبسطة لعبدالرحمن الجهني، ، مرجع سابق، ص370، ونظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م138/2.
[68] SAS, Code de commerce, art. L. 227-9 s. الشركة المبسطة على شكل مساهمة، القانون التجاري الفرنسي، مرجع سابق،L. 227-9.
[69] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م150.
[70] ويمكن استقراء ذلك من خلال شكل الشركة والنصوص النظامية التي نظمت شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات لعام 1443هـ
[71] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م151.
[72] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م140/1.
[73] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م140/2.
[74] اللائحة التنفيذية لنظام الشركات الصادرة في عام 1444هـ، مرجع سابق، م2.
[75] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م141/1.
[76] التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص72.
[77] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م141/2.
[78] اللائحة التنفيذية لنظام الشركات الصادرة في عام 1444هـ، مرجع سابق، م3.
[79] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م141/3.
[80] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م141/4.
[81] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد لمحمد ثائر رحال، مرجع سابق، ص266.
[82] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م142/1.
[83] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م142/2.
[84] التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص78.
[85] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م142/3.
[86] التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص79.
[87] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م142/4.
[88] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م143.
[89] وهذا مجرد مثال واحد وإلا فإن الأمثلة متعددة، انظر نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م71.
[90] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م144.
[91] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م72/2.
[92] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م72/3.
[93] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م72/3.
[94] شركة المساهمة المبسطة المكونة بين الشركات لإدريس فائق، مرجع سابق، ص170، التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص81.
[95] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد لمحمد ثائر رحال، مرجع سابق، ص266.
[96] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م145/1.
[97] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م145/1.
[98] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م145/2-3-4.
[99] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد لمحمد ثائر رحال، مرجع سابق، ص267.
[100] النظام القانوني لشركة المساهمة المبسطة لعبدالرحمن الجهني، مرجع سابق، ص410.
[101] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م151.
[102] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م151.
[103] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد لمحمد ثائر رحال، مرجع سابق، ص271، ونظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م152.
[104] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م152.
[105] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م152.
[106] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/6.
[107] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م149/1.
[108] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م149/2.
[109] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/1.
[110] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/2.
[111] النظام القانوني لشركة المساهمة المبسطة لعبدالرحمن الجهني، مرجع سابق، ص409، ونظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/3.
[112] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/4.
[113] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م146/5.
[114] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م147.
[115] التنظيم القانوني لتأسيس وإدارة شركة المساهمة المبسطة لجورج ميشيل، مرجع سابق، ص77، ونظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م147.
[116] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م148.
[117] شركة المساهمة المبسطة في نظام الشركات السعودي الجديد لمحمد ثائر رحال، مرجع سابق، ص260.
[118] نظام الشركات لعام 1437هـ، مرجع سابق، م55.
[119] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م150.
[120] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م150.
[121] موسوعة الشركات التجارية لإلياس ناصيف، الجزء الخامس، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، الطبعة الثانية، 2006م، ص78، والنظام القانوني لشركة الشخص الواحد كمستجد قانوني في الاقتصاد السعودي، هاني محمد مؤنس عوض، الجامعة الأردنية، علوم الشريعة والقانون، عدد 47، عام 2020م، ص59.
[122] النظام القانوني لشركة الشخص الواحد كمستجد قانوني لهاني عوض، مرجع سابق، ص59.
[123] موسوعة الشركات التجارية لناصيف ج5، مرجع سابق، ص95.
[124] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م150.
[125] النظام القانوني لشركة الشخص الواحد كمستجد قانوني لهاني عوض، مرجع سابق، ص59.
[126] نظام الشركات لعام 1443هـ، مرجع سابق، م153.
[127] – لم يتجاوز القانون المغربي في 11 غشت 1922 نفس الحدود التي رسمها القانون الفرنسي في 24 يوليوز 1867 الذي اعتمد أسلوب الإدارة الفردية، إلى أن أتى قانون 95-17 وأخذ أسوة بالقانون الفرنسي لسنة 1966 بنظام الإدارة الأحادية من جهة (م.39 إلى 76) ونظام الإدارة المزدوجة ذا الأصول الألمانية، من جهة أخرى (م.77 إلى 105). ويراجع في الاتجاه نفسه، أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي، ج. 4، شركات المساهمة، دار نشر المعرفة، الرباط، 2004، ص. 10.
[128] – يتطلب أن تتضمن شركات المساهمة العدد الكافي من المساهمين، يمكنها من تحقيق غرضها وتسييرها ورقابتها على ألا يقل عدد المساهمين عن خمسة استنادا إلى المادة 1 من ق.ش.م. ووهو العدد نفسه الذي تتكون منه الجمعيات العامة لهذه الشركات عملا بالمادتين 110 و111 من ق.ش.م.
[129] – تراجع المواد 110 و111 و113 من ق.ش.م.
[130] – تراجع المواد 259 من ق.ش.م.
[131] – تراجع المواد 50 و91 من ق.ش.م.
[132] – أكرم يامكلي: الوجيز في شرح القانون التجاري العراقي، ج 2، في الشركات التجارية، دار النشر والطبع الأهلية، بغداد، 1969، ص. 212.
[133] – تراجع المادة 107 من ق.ش.م. من حيث تكوين جمعيات المساهمين، مع ضرورة التمييز بين تكوين الجمعيات العامة العادية وغير العادية (المادتان 110 و111 من ق.ش.م) والجمعيات الخاصة (المادة 113 من ق.ش.م).
[134] – من بينهم أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…، ج 4، م.س، ص. 193.
[135] – عملت تخلف الماهمين عن المشاركة في أشغال جمعيات المساهمين على التقليل من قوة حضورهم من حيث التحكم في سير الشركة لفائدة أجهزة الإدارة والتسيير.
[136] – Par la loi Française du 1966 (art 135 et art du 167 au 172), et la loi Maroc n° 17-95 (art 141 au 158) comme ils sont modifiées.واستنادا إلى م.35 قانون 1867 لم يكن حق المساهم في الاستعلام أو الإعلام يحظى بأهمية كبرى، حيث كان هذا الأخير محصورا من حيث الزمان، لأن ممارسته كانت محددة فقط في أجل 15 يوما قبل السابقة على انعقاد الجمعية العامة، ومن حيث الأشخاص، كانت تخول ممارسة هذا المساهمين فقط، إلى أن جاء قانون 1935 الذي اعتبره بعضهام عمود نظام الإعلام الفقري في قانون شركات المساهمة، فوسع من الحيز الزمني المخصص للإعلام، وكذا دائرة الأشخاص المخول ممارسة هذا الحق ليشمل بالإضافة إلى المساهمين وكلاءهم كذلك، عبد الوهاب المريني، م.س، ص. 197.إذ كان حق المساهم (م.35 من قانون 1867) منحصرا في الإطلاع بمركز الشركة على الإحصاء وقائمة المساهمين، وفي الحصول على نسخة من الميزانية الملخصة للإحصاء ومن تقرير مراقبي الحسابات قبل انعقاد الجمعية العامة ب 15 يوما على الأقل، وفي ما عدا ذلك، فإن المساهمين كانوا يبقون بعيدين عن معرفة ما يدور داخل الشركة خلال الفترة الفاصلة بين انعقاد جمعياتها. عبد الواحد حمداوي: تعسف الأغلبية في شركات المساهمة، دراسة مقارنة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، س.ج 2000-2001، ص. 193.وفي السياق نفسه، سبق للمجلس الأعلى في قرار رقم 2731 في 07 ماي 1997، في الملف المدني رقم 833/1/96، مجلة قضاء المجلس الأعلى، ع. مزدوج 53-54 يوليوز 1999، ص. 447، أن حسب أن نص الفصل 35 من قانون 1867 هو المطبق على النازلة، وهو ما يمنح المساهم حق الاطلاع على الإحصاء وقائمة المساهمين وحق الحصول على نسخة من الميزانية الملخصة للإحصاء، دون أن يعطي هذا النص الشريك المساهم الحقوق موضوع الفصل 1028 من ق.ل.ع الذي هو نص عام لا يطبق عند وجود نص خاص.وبالنسبة إلى المغرب تأثرا منه بالقانون الفرنسي، فقد تم تطوير حق الإعلام عبر توسيع دائرة المستفيدين من حق الإعلام، وبالمعلومات الواجب الاطلاع عليها ق 95-17 والقانون رقم 212-93-1 المتعلق بمجلس القيم المنقولة والمعلومات المطلوبة إلى الأشخاص المعنوية التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أو سنداتها، كما تم تغييرها وتتميمها). أو الطرائق التي يتم بواسطتها الحصول على هذه المعلومات (لم يكن فعالين في مجال الإعلام ظهير 1922 وظهير 25 يوليوز 1970 المتعلق بإعلام المساهم والجمهور، ج.ر.ر 3023 في 07 أكتوبر 1970، ص. 2440، خلافا لما هو عليه الحال بالنسبة إلى قانون 95-17 وظهير البورصة لسنة 1993).
[137] – Marcel Carteron: La protection des intérêts des actionnaires minoritaires et la prise de contrôle des sociétés par les groupes concurrents, Rev. sociétés 1969, P. 144.
[138] – عماد محمد أمين السيد رمضان: المساهم في شركة المساهمة، دراسة مقارنة، دار الكتب القانونية، مصر، المحلة الكبرى، ط 2008، ص. 479.
[139] – وفي إطار ربط حق التصويت بحق المشاركة هناك من حسب أن القانون نص صراحة على ممارسة حق التصويت (م.1844 ق.م. فرنسي و م.113-225 تجاري فرنسي)، ولا يوجد في القانون ما يربط ممارسة هذا الحق بشرط الاشتراك في المداولات، ومن ثمة تبقى ممارسة هذا الحق قائمة في ظل غياب نص صريح يقضي بخلاف ذلك، ويراجع في ذلك وجدي سلمان حاطوم: م.س، ص. 219، في حين اعتبر بعضهم أن التصويت هو الذي يعكس جو المناقشة، ويراجع في ذلكSchmidt : Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Ed. Joly, Paris, 2004, P. 106 : « Demi-Prohibition ».، وأن منع القانون المساهم من حق التصويت، هدفه هو اللاتأثير في القرار الجماعي، وإلا كنا أمام نصف منع، ويراجع في ذلكD. Schmidt : Le conflits des intérêts …, Op. cit, 2004, P. 139 . مع الإشارة إلى انتفاء الرابط العضوي بين حقي التصويت والحضور في الجمعيات العامة، إذ إن اللاتصويت لا يعتبر حاجزا أو مانعا من الدعوة إلى الاجتماع وحضوره، ويراجع في ذلك، J. Hémard ; F. Terré ; P. Mabilat : Sociétés commerciales, T 2, Dalloz, 1974, P. 52 et 53.
[140] – D. Shmidt : Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, Paris, 1970, P. 39.
[141] – J-M. Hauptmann : Le droit de vote de l’actionnaire en droit Français et en droit Allemand, Th. Nancy II, 1986, P. 49.
[142] – G. Ripert par René Roblot : Traité élément de droit commercial, 13 éd, T1, LGDJ Paris, 1989, P. 822.
[143] – عزيز إطوبان: حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، الحقوق الأساسية، س.ج. 2004-2005، ص. 44 و45.
[144] – J-M. Hauptmann : Th. cit, P. 31.
[145] – رشيد بحير: م.س، ص. 78.
[146] – عبد الرحيم بنعيدة: معبد الرحيم بنعيدة: مفهوم مصلحة الشركة كضابط لتحديد اختصاصات ومسؤولية مجلس الإدارة والجمعيات العامة، دراسة تحليلية مقارنة، رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق عين شمس، القاهرة، مصر، س.ج 2001-2002، ص. 100.
[147] – وجدي سليمان حاطوم: دور المصلحة الجماعية في حماية الشركات التجارية، دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية لبنان، 2007. م.س، ص. 207.
[148] – وتراجع في ذلك م.258 و259 و265 ثم 387 من ق.ش.م، تماشيا كذلك مع ما كان مسطرا في مشروع قانون الشركات المغربي لسنة 1989.
[149] – عبد الواحد حمداوي، تعسف الأغلبية في شركات المساهمة، دراسة مقارنة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، س.ج. 2000-2001، ص. 226.
[150] – المصطفى بوزمان: “تعسف الأقلية في الشركات التجارية”، في شأن الندوة تحت عنوان: “قانون الشركات التجارية، قراءة في النصوص والاجتهاد القضائي” التي نظمتها ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الأول، سطات، في 13 مارس 2010، غ.م؛ ويراجع في الاتجاه نفسه، رشيد بحير: م.س، ص. 82.وتعتبر حقوقا أساساً كذلك، حق المشاركة في الإدارة وحق الربيحة وحق الإعلام وحق الحضور وحق تداول الأسهم وحق بطلان الشركة، عبد الرحيم بنعيدة: م.س، ص. 97.
[151] – رشيد بحير: م.س، ص. 84.
[152] – J-M. Hauptmann : Th. cit, P. 49-51-159-161.
[153] – Yves Guyon : Droit des affaires, T1, Droit commercial général et sociétés, 5ème éd, Economica, 1988, P. 289.
[154] – عزيز إطوبان: حماية الحقوق الأساسية للمساهمين …، م.س، ، ص. 53.
[155] – عبد الرحيم بنعيدة: م.س ، ص. 99 و100.
[156] – Yves Guyon : Droit des affaires, la société anonyme, Dalloz, 1994, P. 33.
[157] – عبد الرحيم بنعيدة: م.س، ص. 100.
[158] – وجدي سلمان حاطوم: م.س، ص. 208.
[159] – رشيد بحير: م.س، ص. 80.
[160] – J-M. Hauptmann : Th. cit, P. 377.
[161] – رشيد بحير: م.س، ص. 90.
[162] – المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة لشركات المساهمة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث، قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الأول، سطات، س.ج 2007-2008، ص. 61.
[163] – رشيد بحير: م.س، ص. 93.
[164] – استنادا إلى المعلومات التي اطلع عليها المساهمون والآراء التي تم تبادلها من داخل هذه الجمعيات، عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 205.
[165] – رشيد بحير: م.س، ص. 85.
[166] – عبد الرحيم بنعيدة: م.س، ص. 100.
[167] – «En exerçant son droit de vote, l’associé agit, non pour lui mais pour la société. Son vote doit être émis dans l’intérêt de la société et non dans son intérêt personnel », Joly. Sociétés. Traités. Voir. Décisions collectives. T II, P. 6.أشار إليه، وجدي سلمان حاطوم: م.س، ص. 208.
[168] – رشيد بحير: م.س، ص. 86.
[169] – حكم تجارية مراكش رقم 720 في 07 ماي 2001، في الملف ع. 817/2000، مجلة المحاكم المغربية ع. 91، 2001، ص.170؛ تعليق المهدي شبو: تعسف الأقلية في استعمال حق التصويت داخل الجموع العامة للشركات التجارية، تعليق على اجتهاد للقضاء التجاري بمراكش، صادر بتاريخ 07 ماي 2001، في الملف التجاري رقم 817/2000، مجلة المحاكم المغربية، ع. 91، نونبر-دجنبر 2001، ص. 157.
[170] – عبد الرحيم بنعيدة: م.س، ص. 101.
[171] – المرجع نفسه، ص. 97.
[172] – A. Tunc : Les conventions relatives au droit de vote et l’organisation des sociétés anonymes, Etude critique du décret-loi du 31 aout 1937, Rev.gén. dr. com, 1942, P. 104.
[173] – رشيد بحير: م.س، ص. 86.
[174] – عبد الرحيم بنعيدة: م.س، ص. 98 و101.
[175] – Trib.com. Paris 11 mai 2004, JCPE 2004 J. 1154, P. 1256, note A. Viandier.
[176] – M. Jeantin : Droit des sociétés, 2ème éd. Montchretien, Paris 1992, P. 108 : « L’actionnaire qui a un intérêt personnel à l’adoption d’une résolution doit être privé de droit de vote. Cette règle qui n’exprime que dans plusieurs textes particuliers mériterait d’être érigée, par un texte exprime en principe général applicable des sociétés civiles et commerciales ».
[177] – رشيد بحير: م.س، ص. 86.
[178] – م.س، ص. 90.
[179] – J-M. Hauptmann : Th. cit, P. 159-161.
[180] – وقد تم اعتبار أن فكرة الحق الوظيفي الخالص لا يمكن تصورها إلا إذا كان الحق يباشر فقط لمصلحة الغير، بحيث لا يمكن مثلا للموظف العام أن يستعمل سلطته إلا خدمة لمصلحة المواطنين الخاضعين لإرادته، وأن يتصرف الوصي في اتجاه تحقيق مصلحة القاصر، وجدي سلمان حاطوم: م.س، ص. 208.
[181] – حيث إن قرارات الجمعيات العامة لا تلزم حتى المساهمين الغائبين أو عديمي الأهلية أو المعارضين أو المحرومين من حق التصويت (م.108 من ق.ش.م).
[182] – رشيد بحير: م.س، ص. 95.
[183] – م.س، ص. 90.
[184] – علال فالي: مفهوم رأس المال في شركة المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، س.ج. 2006-2007، ص. 199.
[185] – المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة…، الرسالة، م.س، ص. 56.
[186] – تراجع م.1 ف.2 و م.2 ف.1 من ق.ش.م.
[187] – تراجع م.182 من ق.ش.م؛ عز الدين بنستي: رأس المال الاجتماعي لشركات المساهمة على ضوء مشروع القانون رقم 95-17، المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، ع. 37، س 1996.
[188] – سميرة زرود: مناقشة الإشكالات التي يطرحها رأسمال الشركة التجارية، مجلة المحامي، ع. 43، ت.ن.غ.م، ص. 47.
[189] – Garreau la méchante: Les droits propres des actionnaires, Th.Poitiers, Faculté de droit, France 1937.أورده .ذ. علال فالي: م.س، ص. 192.
[190] – يمكن التمثيل لهذا النوع من الارتباط بحق الإعلام والاطلاع بحسب ما قضت بذلك م.140 و141 و م. من 145 إلى 152 من ق.ش.م.
[191] – وتشمل هذه القاعدة جمعيات المساهمين بمختلف أنواعها، سواء تعلق الأمر بالجمعية العامة العادية أو الجمعية العامة غير العادية أو الجمعية الخاصة.
[192] – Yves Chaput : Droit commercial, Droit des sociétés, Presses universitaires de France, sans date d’édition, P. 179 : « En principe, à chaque action de même montant correspond une voix . Mais les statuts peuvent prévoir une atténuation à ce principe de proportionnalité en permettant de multiplier par deux, le droit de vote de certaines actions ».
[193] – المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة….، الرسالة، م.س، ص. 58.
[194] – لقد اكتفت م.1 من ق.ش.م بالإشارة فقط إلى كون رأسمال شركة المساهمة يقسم إلى أسهم قابلة للتداول.
[195] – المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة…، الرسالة، م.س، ص. 58.
[196] – تم تنظيم أسهم الانتفاع بمقتضى م. من 202 إلى 207 من ق.ش.م.
[197] – Art L. 225-198 du C.com., Français modifié par ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 – art. 51 JORF 26 juin 2004 : «L’amortissement du capital est effectué en vertu d’une stipulation statutaire ou d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire et au moyen des sommes distribuables au sens de l’article L. 232-11. Cet amortissement ne peut étre réalisé que par voie de rembourssement égal sur chaque action d’une méme catégorie et n’entraine pas de réduction du capital.Les actions intégralement amorties sont dites actions de juissances».
[198] – لمزيد من التفصيل، يراجع محمد حسين اسماعيل: الحماية القانونية لثبات رأس المال في شركة الأموال السعودية، دراسة مقارنة، إدارة الطباعة والنشر بمعهد الإدارة العامة، الرياض، 2002. ويراجع في شأن ثبات رأس المال أثناء قيام الشركة وأثناء تغيير الشكل القانوني لها، عند عبد الإلاه لحكيم بناني: م.س، ص. 230 وما يليها.
[199] – تنص م.260 من ق.ش.م على أنه : “يمكن أن يحدد النظام الأساسي عدد أصوات كل مساهم في الجمعيات، شريطة أن يكون هذا التحديد مفروضا على كل الأسهم دون تمييز بين فئاتها، ما عدا الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت”.
[200] – جاءت صياغة م.260 من ق.ش.م عامة، مما يستفاد منه أن الأمر يتعلق بالجمعيات العامة العادية وغير العادية. ونعتقد أنه ليس هناك ما يمنع من التمييز في النظام الأساسي للشركة، مابين نوعي الجمعيات، بحيث يمكن أن يتم حصره – تحديد أصوات كل مساهم – فقط في الجمعية العامة العادية، أو في الجمعية العامة غير العادية التي تتداول بخصوص مواضيع أو مشروعات معينة.
[201] – مع استثناء الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت من مقتضيات م.260 من ق.ش.م ، وهي مسألة محسومة، باعتبار أن هذه الفئة من الأسهم هي مستثناة بشكل آلي من حق التصويت، وأن التنصيص في المادة أعلاه يكون من قبيل الحشو، لأنه لا يمكن تصور إمكانية تمتيع هذا النوع من الأسهم بحق التصويت وهي أصلا محرومة منه كما يدل على ذلك أسهمها، وهذا الحرمان هو بحكم القانون، ومن ثمة لا يمكن لإرادة الأطراف أن تتدخل لتمنح مكنة سلبها القانون.
[202] – المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة …، الرسالة، م.س، ص. 66.
[203] – من منطلق أنه قد يوجد من المساهمين من يمتلك عشرين صوتا والآخر خمسين صوتا، ففي ظل الأوضاع العادية فإن الفرق حاصل بين المساهمين في حين أنه في ظل تطبيق مقتضيات م.260 من ق.ش.م، ومع افتراض أن النظام الأساسي حدد سقف الأصوات في خمسة عشر صوتا، فإن ذلك سوف يفضي إلى تساوي مالك عشرين صوتا مع نظيره المالك لخمسين صوتا. المرجع نفسه، ص. 66.
[204] – وهكذا تم اعتبار كون المشرع بعدما قرر مجموعة من الضمانات لتمكين المساهمين من ممارسة حق الاطلاع والمشاركة في اتخاذ القرارات، وضع لهذا المبدأ بعض الاستثناءات، الغاية منها تمكين الشركات من إصدار سندات جديدة تتلاءم مع طبيعتها، عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 219.
[205] – مع الإشارة إلى أن قانون 95-17 عمل على إلغاء الأسهم ذات التصويت المتعدد.
[206] – فمثلا لو كان عدد الأصوات في شركات المساهمة هو 99 صوت، وتعلق الأمر باجتماع للجمعية العامة العادية، التي تحدد الأغلبية القانونية فيها في أكثر من نصف الأصوات، أي في خمسة وخمسون صوتا، بمعنى أن الأقلية في هذه الحالة تحدد في ما أقصاه أربعة وخمسون صوتا، فلو افترضنا جدلا تمتع أحد المساهمين -حتى ولو امتلك مجرد صوتين- تصويتا مضاعفا، لأصبحت حينها الأقلية تمثل ستة وخمسون صوتا، أي أنه بموجب التصويت المضاعف يمكن أن يتغير الوضع القانوني لفئة معينة من المساهمين من الأقلية إلى الأغلبية.
[207] – وإذا كان لمؤسسة التصويت المضاعف تأثير على تحديد الأقلية ومعها الأغلبية داخل الجمعيات العامة، فإنه في مقابل ذلك لا تؤثر فى تحديد النصاب القانوني اللازم لانعقاد الجمعيات المعنية ، على اعتبار أن هذا النصاب يتم احتسابه على أساس عدد الأسهم المالكة لحق التصويت، لا على أساس عدد الأصوات الحاضر أو الممثل أصحابها بحسب ما تقضي به م.110 و111 من ق.ش.م. ويراجع كذلك، المصطفى بوزمان: تعسف الأقلية داخل الجمعيات العامة…، الرسالة، م.س، ص. 62 وما يليها.
[208] – وهذا الشرط لا يهم في حقيقته سوى الشركات غير المقيدة بالبورصة، لأنه لا يسمح بالتقييد بالبورصة إلا بالنسبة إلى الشركات التي يكون رأسمالها محررا بكامله.
[209] – قد تتخذ الأسهم شكل أسهم اسمية، وهي أسهم يوضح فيها اسم مالكها وأن تنتقل ملكيتها بنقل قيدها في سجل المساهمين الذي تحتفظ به الشركة، وقد تتخذ شكل أسهم لحاملها، وهي أسهم تصدر دون ذكر اسم شخص ما، ويعتبر حامل السهم مالكا له.
[210] – يخرج من نطاق الغير الورثة ( م.258 من ق.ش.م).
[211] – La loi du 13 juillet 1978.
[212] – يعتبرها علال فالي: م.س، ص. 607، أسهما على الرغم من أنها لا تمنح صاحبها حق التصويت، لأن هدا الحرمان لا يكون إلا مؤقتا ومشروطا، ولأنها تختلف عن بعض الحالات التي تكون فيها أسهم عادية محرومة من حق التصويت لعدم احترامها لالتزام قانوني أو لمقتضى خاص بالنظام الأساسي للشركة أو عن حالة المساهمين العاديين الذين على الرغم من امتلاكهم حق التصويت لا يعمدون إلى ممارسته على أرض الواقع ويقتصرون في غالب الأحوال على إعطاء غيرهم وكالات لاستعمال حق التصويت المخول إياه. في حين يقول عزيز اطوبان، أنه من الصعب الجزم بأن صاحب هذا السند ينتمي إلى فئة المساهمين، إذ أن وضعيته تقترب كثيرا من وضعية الدائنين المقترضين. وحتى لا يقع إلحاقها بهذه الفئة قام المشرع بتخصيص تنظيم خاص بها مع الاحتفاظ لهم بصفة المساهمين، وإن كانت لا تنسجم مع وضعيتهم الحقيقية في الشركة.
[213] – حيث إنه نتيجة لتطوير مجال القيم المنقولة في الولايات المتحدة الأمريكية، وتلبية لرغبة المساهمين ذوي الاهتمام المالي في الحصول على الربائح، أكثر منه المشاركة في تحديد توجهات سير الشركة، أو اعتقادا منهم أن الأصوات المرتبطة بالأسهم التي يمتلكونها والتي يعتبرونها غير مؤثرة داخل الشركة، كما أنها تعتبر مكنة لمواجهة مشكلة الغيابات التي قد تعرفها تجمعات أو مداولات الجمعيات، وهكذا فنظرا إلى حركية النشاط الاقتصادي الذي كانت تعرفه أمريكا، فقد عرفت ولاية نيويورك إصدار أسهم دون حق التصويت منذ 1855.- Camille Jauffret : Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, Rev. sociétés 1981, P. 26.وقد أحدث نظام الجمعيات الخاصة في فرنسا بمقتضى قانون 16 نونبر 1903 لمواجهة الحالات التي تصدر فيها شركات المساهمة فئتين من الأسهم، وفي المغرب لم تكن الجمعيات الخاصة بأصحاب هذا النوع من الأسهم منظمة، إلى حين صدور قانون 1996، حيث قضت م.266 بمنح هذه الجمعية إبداء الرأي قبل اتخاذ الجمعية العامة العادية أو غير العادية أي قرار (م.266 ف.5)، عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 224.
[214] – مساهمون يهتمون بشؤون التدبير من خلال امتلاكهم حق التصويت، وآخرون يتخلون عن هذا الحق مقابل الأولوية في الأرباح.
[215] – عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 221.
[216] – Camille Jauffret : Les actions à dividende…, Art. cit, P. 31.
[217] – عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 226.
[218] – Camille Jauffret : Les actions à dividende…, Art. cit, P. 31.
[219] – عبد الواحد حمداوي: م.س، ص. 223.
[220] – Bernard Boulouc : Les nouvelles valeurs mobilières, les certificats d’investissements et les participatifs, Rev. sociétés 1983, P. 506.
[221] – Mohamed Driss Alami Machichi : Précarité de la réforme de la société anonyme, RMDED, n° 37, 1996, P. 66.
[222] – رشيد بحير: م.س، ص. 70.
[223] – G. Ripert par R. Roblot: Traité élémentaire de droit commercial, 13ème éd, T1, LGDJ Paris, 1989, P. 822.
[224] – وفي الاتجاه نفسه اعتبر عبد الوهاب المريني: الأغلبية في شركات المساهم في القانون المغربي، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، الرباط، أكدال، س.ج. 1996-1997، ص. 106 و107، أن وضعية الشركة شبيهة بوضعية الدولة سياسيا، من حيث إلزامية توفرها على دستور يتم وضعه من قبل جمعية تأسيسية أو رئيس الدولة، ليعرض على الشعب قصد المصادقة عليه.
[225] – رشيد بحير: م.س، ص. 70.
[226] – Edmond Bertrand : Le rôle de la dialectique en droit privé positif, D, Chron. XXXV, 1951, P. 151.
[227] – رشيد بحير: م.س، ص. 70.
[228] – تنص م.2 من ق.ش.م على أنه: “يحدد النظام الأساسي شكل الشركة، ومدتها التي لا يمكن أن تتجاوز 99 سنة وتسميتها ومقرها الاجتماعي وغرضها ومبلغ رأسمالها”.
[229] – تنص م.12 من ق.ش.م على أنه: “يجب أن يتضمن النظام الأساسي للشركة، فضلا عن البيانات المذكورة في م.2، ودون إخلال بكل البيانات الأخرى المفيدة، البيانات التالية: 1- عدد الأسهم التي تم إصدارها وقيمتها الاسمية…؛ 2-شكل الأسهم …؛ 3- الشروط الخاصة التي يخضع لها قبول المفوتة لهم الأسهم …؛ 4- هوية أصحاب الحصص العينية وتقييم للحصة …؛ 5- هوية المستفيدين من امتيازات خاصة وطبيعة هذه الامتيازات؛ 6- المقتضيات التي تتعلق بالعناصر المكونة لأجهزة الشركة وتسييرها وسلطتها؛ 7- المقتضيات المتعلقة بتوزيع الأرباح وبتكوين الاحتياطي وبتوزيع علاوة التصفية…”.
[230] – يراجع في الاتجاه نفسه، عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 106.
[231] – الفصل 24 من قانون 1867، والفصل 9 من مشروع 1989 و م.11 من قانون 1966.
[232] – تنص م.17 من ق.ش.م كما تم تعديلها على أنه: “تعد شركة المساهمة مؤسسة إثر القيام بالإجراءات التالية: 1- توقيع النظام الأساسي من جميع المساهمين، وإذا لم يتم فبتوصل المؤسسين أو بواحد منهم بآخر نظام بطاقة اكتتاب”.وقد عرف علي الزيني: أصول القانون التجاري، ج 2، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة، 1945، ص. 268، المساهم أنه “كل من يملك سهما أو أكثر من أسهم الشركة، سواء أحصل عليها عن طريق الاكتتاب فيها عند تكوين الشركة، أو آلت إليه ملكيتها بعد تأسيسها بأية طريقة عن طريق اكتساب الملكية”. وعده خالد الشاوي: شرح قانون الشركات التجارية العراقي، بغداد، 1968، ص. 377، على أنه: “هو من سجل اسمه في سجل المساهمين الذي تمسكه الشركة”، في حين عرفه فاروق إبراهيم جاسم: حقوق المساهم في الشركة المساهمة: منشورات الحلبي الحقوقية، 2008، ص. 11 و12، أنه: “كل من اكتسب العضوية في الشركة المساهمة، بتملكه أسهما فيها سواء كان اكتسابه لهذه الأسهم عند تأسيس الشركة أو عند زيادة رأسمالها أو كانت انتقلت من مساهم آخر بأية طريقة من طرق اكتساب الملكية كالبيع أو الهبة أو الوصية أو الميراث”.
[233] – تنص م.17 ق.ش.م المعدلة على أنه: “تعد شركة المساهمة مؤسسة إثر القيام بالإجراءات التالية: 4- القيام بإجراءات الشهر المنصوص عليها في م.31”. بعدما كانت تتطلب إتيان إجراءات الشهر المنصوص عليها في م.30 و31. وتقضي م.19 من ق.ش.م كما تم تعديلها بأنه إذا كانت شركات المساهمة تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، يودع نظامها الأساسي الموقع من طرف المؤسسين لدى كتابة ضبط المحكمة الموجود بدائرتها المقر الاجتماعي للشركة التي هي في طور التأسيس أو لدى مكتب موثق. ويجب أن تتضمن بطاقة الاكتتاب في السهم البيانات المحددة بمرسوم وأن تشير بصفة صريحة إلى إمكانية الاطلاع عليه في كتابة الضبط أو بمكتب الموثق، مع حق الحصول على نسخة على نفقة الطالب.
[234] – نظرا إلى الاختلاف الحاصل في تحديد الطبيعة القانونية لشركات المساهمة، واستنادا على الفراغ الذي شاب قانون 1867 من حيث عدم وضعه للضوابط القانونية لتعديل الأنظمة الأساسية، فقد كان من الطبيعي أن يثور الخلاف بين المساهمين حول إمكانية تغيير العقد تغييرا جذريا أو جزئيا، إلى أن تدخل قانون 13 نونبر 1913 معدلا بذلك الفصل 31 من قانون 1867، ومانحا من جهة للجمعية العامة -دون تحديد نوعها- صلاحية تعديل النظام الأساسي في جميع بنوده، ما عدا تلك المتعلقة بالجنسية وتحملات المساهمين، ومن جهة أخرى مؤكدا استمرار قوة المؤسسين في وضع مقتضيات في النظام الأساسي، تقيّد سلطة الجمعية العامة، عبر منعها إدخال أي تعديل قد لا يناسبهم. وقد اعتبر بعضهم هذا التعديل، محاولة توفيقية، حاولت المزج بين الطبيعتين النظامية والعقدية لشركات المساهمة، لكنها غير ناجحة، الأمر الذي جعل المشرع الفرنسي يتدخل من جديد بموجب قانون 01 ماي 1930، ليلغي حق المؤسسين هذا،
[235] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 112.
[236] – وهو الموقف نفسه الذي تبنته م.220 من مشروع 1989 والتي نصت على أنه: “تختص الجمعية العامة غير العادية وحدها بتعديل النظام الأساسي في جميع مقتضياته، ويعتبر كل شرط مخالف كأن لم يكن …”.
[237] – يعد مبدأ عدم جواز زيادة التزامات المساهم الوجه الآخر لمبدأ تحديد مسؤولية المساهم، ومظهرا أساسا من مظاهر مبدأ المساواة بين المساهمين، وهو مبدأ تشريعي عام، نصت عليه مجموعة من التشريعات العربية (م.68 من قانون 159 لسنة 1981 المصري)، والأجنبية (م.153 من قانون الشركات الفرنسي لسنة 1966).
[238] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات …، ج 4، م.س، ص. 22.
[239] – ويتعين إدراج هذا التعيين في جدول أعمال هذه الجمعية (م.118).
[240] – وفي فرنسا لم يكن المشرع في ظل قانون 1867، يعطي تعيين المتصرفين اهتماما خاصا، بحيث كانت مقتضياته مشتركة بين النوعين من الشركات المغلقة والمفتوحة، وكان الشركاء يختارون من بينهم أو من الغير وكيلا أو عدة وكلاء عنهم لإدارة الشركة (م.22)، وكانت الجمعية العامة التأسيسية هي التي تعين المتصرفين الأوائل، كما كانت تجيز للمؤسسين أن يقوموا بهذا الإجراء في صلب النظام الأساسي، ومن ثمة لا تكون فيهم حاجة إلى موافقة الجمعية العامة التأسيسية، بل إن الفقرة تنص صراحة على منع ذلك، ويكون تعيين المتصرفين الأوائل الصادر من طرف الجمعية العامة التأسيسية قابلا للتجديد، بخلاف أولئك الذين يعينون في النظام الأساسي (م.25). كما لم يتضمن قانون 1867 مقتضيات خاصة بشأن، ملء المنصب الشاغر إما لوفاة أو لاستقالة أو عزل، وإن كان العمل قد غطى هذا الفراغ، حيث كانت النظم الأساسية للشركات تتبنى نظام الإلحاق.وقد تدارك القانون الفرنسي لسنة 1966، وضعية قانون 1867، حين ميز الشركة المغلقة النظام، حيث اكتفى بإسناد سلطة تعيين المتصرفين الأوائل للمؤسسين في النظام الأساسي، ليستغني بذلك عن الجمعية التأسيسية (م.188 ق.ت الفرنسي)، وبين الشركات التي تدعو الجمهور إلى الاكتتاب، حيث تكون للجمعية العامة التأسيسية المنعقدة بدعوة من المؤسسين، صلاحية البت في النظام الأساسي والمصادقة عليه وتعين المتصرفين الأوائل وأعضاء مجلس المراقبة، وكذا مراقب أو مراقبي الحسابات (م.79 من القانون نفسه)، ولمزيد من التفصيل يراجع عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 114 وما يليها.
[241] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…،م.س، ج 4، ص. 23.
[242] – المرجع نفسه، ص. 24.
[243] – ويراجع في شأن التعديلات التي همت إجراءات النشر، رشيد الطاهر: قراءة في مستجدات قانون شركات المساهمة، رقم 05-20، بمناسبة الندوة “قانون الشركات التجارية، قراءة في النصوص والاجتهاد القضائي”، التي نظمتها كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الأول، سطات، في 13 مارس 2010، غ.م.
[244] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 116.
[245] – ونصت م.22 من قانون 1867 على أنه: “يتولى إدارة شركة المساهمة وكيل واحد أو أكثر… يكونون قابلين للعزل…”.
[246] – حيث تحظر هذه الفقرة على الجمعية العامة أن تتداول بشأن مواضيع غير مدرجة في جدول أعمالها.
[247] – خصوصا إذا علمنا بأن جدول الأعمال غالبا ما يتم وضعه من لدن المجلس الإداري أو المتصرفين، ومن ثمة كيف يمكن لأعضاء هذا المجلس أن يدرجوا أمر عزلهم بهذه المناسبة، وبذلك سوف يعملون على تجميد سلطة العزل الموكلة للجمعية العامة. يراجع في الاتجاه نفسه، عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 124.
[248] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…، م.س، ج 4، ص. 51.
[249] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 122.
[250] – قرار محكمة النقض رقم 1776 بتاريخ 15 دجنبر 2011، في الملف رقم 90/5/1/2011، عمر أزوكار: قضاء محكمة النقض في مدونة الشغل، ج. 3، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2014، ص. 56.
[251] – Jean Luc Aubert: La révocation des organes d’administration des sociétés commerciales, RTD com. 1968, P. 997 et sv ; CA Paris, du 17 octobre 1964, RTD com. 1965, P. 129, Obs. R. Houin.
[252] – Ph. Merle : Droit commercial, sociétés commerciales, 6e éd., Dalloz, Paris, 1998, P. 339; CA Paris, du 17 octobre 1964, RTD com. 1965, P. 129, Obs. R. Houin.
[253] – وفي هذا الإطار صدر قرار المجلس الأعلى في الملف الاجتماعي رقم 6179/195، في 06 أبريل 1987، جاء فيه: “لا يعد طردا تعسفيا موجبا للتعويض، إعفاء مدير مجلس إدارة الشركة من طرف أغلبية المجلس الذي عينته، لأنه ليس أجيرا للشركة، بل هو من المساهمين فيها، وأن ما يتقاضاه عن الوقت الذي يخصصه لإدارة الشركة هو جرد تعويض، ولهذا فلا موجب لإجراء أي بحث حول ظروف إعفائه من إدارة الشركة”، أشارت إليه المجلة العربية للفقه والقضاء، تصدرها الأمانة العامة لمجلس وزراء العدل العرب، ع. 10، أكتوبر 1989، ص. 222 .
[254] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…، م.س، ج 4، ص. 53.
[255] – وتراجع في ذلك، م.14 ف.5 و32 ف.4 و69 من القانون رقم 96-5.
[256] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…، م.س، ج 4، ص. 53.
[257] – CA Rennes, du 25 février 1972, JCP 1972, II, 17220, note Synvet.
[258] – تنص م.118 ف.2 من ق.ش.م على أنه: “لا يمكن للجمعية أن تتداول بشأن موضوع غير مدرج في جدول الأعمال، غير أنه يحق لها في جميع الظروف عزل متصرف أو عدة متصرفين أن أعضاء مجلس الإدارة الجماعية، والعمل على تعويضهم بآخرين”.
[259] – أحمد شكري السباعي: الوسيط في الشركات…، م.س، ج 4، ص. 52.
[260] – المرجع نفسه، ص. 54.
[261] – H. Le Compte : La société anonyme avec directoire, RTD com. 1968, P. 243.
[262] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 130.
[263] – المرجع نفسه، ص. 128.
[264] – P. Le Cannu : Le principe de contradiction et la protection des dirigeants sociaux, Bull. Joly, 1996, P. 11; Cass. com., 26 avril 1994, Rev. sociétés 1994, P. 725, note D. Cohen ; Cass. com., 22 novembre 1972, Rev. sociétés 1974, P. 101, note M.A Coudert; Cass. com., 29 juin 1993, Rev. sociétés 1994, P. 631, note F. Pasqualini.
[265] – Y. Guyon : note sous Cass. com., 27 mars 1990, JCPE, 1990. I. 15802.
[266] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 130.
[267] – M-C. Sordino : Aménagement contractuels et révocation ad nutum des dirigeants des sociétés anonymes, Mélanges Ch. Mouly, Litec 1998, P. 248.
[268] – عبد الوهاب المريني: م.س، ص. 129.
[269] – Kibalo Adom : La révocation des dirigeants des sociétés commerciales, Rev. sociétés 1998, P. 510.
[270] – وجدي سلمان حاطوم: م.س، ص. 587.
[271] – المرجع نفسه، ص. 588 و589.
[272] انظر القانون عدد 129 لسنة 1959 المؤرخ في 5 أكتوبر 1959 الدي تم بموجبه إصدار أول مجلة تجارية في تونس بعد الاستقلال وتحديدا الكتاب الرابع من المجلة المتعلق بالصلح الاحتياطي والتفليس الخاص بوضعية التاجر المتعثر.
[273] فقد تم القيام بالعديد من التعديلات على المجلة التجارية التونسية على مر السنوات من تاريخ صدروها بمقتضى عديد القوانين كالقانون عدد 46 لسنة 1977 المؤرخ في 2 جويلية 1977 و القانون عدد 82 لسنة 1985 المؤرخ في 11 أوت 1985 و القانون عدد 28 لسنة 1996 المؤرخ في 3 أفريل 1996 و القانون عدد 31 لسنة 2003 المؤرخ في 28 أفريل 2003 و القانون عدد 37 لسنة 2007 المؤرخ في 4 جوان 2007 و القانون عدد 36 لسنة 2016 المؤرخ في 29 أفريل 2016 المتعلق بالإجراءات الجماعية و القانون عدد 47 لسنة 2019 المؤرخ في 29 ماي 2019 المتعلق بتحسين مناخ الاستثمار.
[274] ففي إطار انفتاح القانون التونسي ونزعته التحررية الجديدة برزت إلى السطح ضرورة مراجعة منظومة الإجراءات الجماعية بما يتماشى مع منحاها الجديد في القانون المقارن. وقد أدى إصدار هذا القانون إلى انقسام الإجراءات الجماعية إلى جزء يتعلق بالإنقاذ ينظمه قانون خاص خارج المجلة التجارية وجزء آخر يتعلق بالتفليس منظم ضمن المجلة التجارية. يراجع، علي نني؛ القانون التجاري الإجراءات الجماعية؛ مجمع الأطرش لنشر الكتاب المختص وتوزيعه، تونس 2022، ص.39.
[275] وهو القانون الساري النفاذ إلى الآن في تونس بخصوص معالجة الصعوبات الاقتصادية والذي أعاد بحسب الفقه التونسي توحيد الإجراءات الجماعية في إطار المجلة التجارية. يراجع علي نني؛ المرجع السابق، ص.40.
[276] فالبنوك والمؤسسات المالية تقوم فضلا عن عملياتها البنكية الأساسية كعمليات القرض بجميع أنواعها وعمليات الإيجار المالي التي توفرها والتي تحقق الدعم المادي للمستثمرين، بعمليات أخرى “استثنائية” متصلة بنشاطها الرئيسي وهو الدعم المعنوي لهؤلاء من خلال الاستشارات التي تقدمها لفائدتهم وكذلك الخدمات الرامية لتسهيل بعث المؤسسات وتطويرها وإعادة هيكلتها. يراجع الفصل 4 من القانون عدد 48 لسنة 2016.
[277] Nafti Lotfi ; Le banquier et l’entreprise en difficultés économiques (à la lumière de la loi n°2016-36 du 29 avril 2016 relative aux procédures collectives) ; R.T.D 2019 ; centre de publication universitaire ; Tunis 2019 ; p.1-18.
[278] الفصل 419 فقرة ثانية من المجلة التجارية وكذلك الأمر الحكومي عدد 463 لسنة 2018 المؤرخ في 31 ماي 2018 المتعلق بضبط معايير الإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية والذي حدد معايير الإشعار الخاصة بالبنوك في الفصل 12 منه.
[279] يراجع الباب الثالث والرابع من الكتاب الرابع من المجلة التجارية المتعلقين بالتسوية الرضائية والتسوية القضائية.
[280] الفصل 429 من المجلة التجارية.
[281] الفصول 452 إلى 456 من المجلة التجارية.
[282] ونقصد بذلك البنوك والمؤسسات المالية.
[283] La crise bancaire et la régulation financière ; Avis et rapports du Conseil économique, social et environnemental, avis présenté par Mme Monique Bouvren et M. Yves Zehr ;2009 ; p.7 ;date de visite20/12/2025 https://www.lecese.fr/sites/default/files/pdf/Avis/2009/2009_06_monique_bourven_yves_zehr.pdf
[284] وهو المبدأ الذي يعرف باللغة الإنجليزية «too big to fail»
[285] Communiqué : Sommet des chefs d’Etat et de gouvernement du G20 ; Cannes 4 novembre 2011, date de visite19/12/2025 https://www.g20.utoronto.ca/2011/2011-cannes-communique-111104-fr.html
[286] تعتبر المبادئ الأساسية للرقابة المصرفية الفعالة الحدود الدنيا الفعلية لتنظيم عمل المصارف والأنظمة المصرفية والرقابة عليها بشكل احترازي وسليم وقد أصدرت لجنة بازل للرقابة المصرفية هذه المبادئ لأول مرة سنة 1997 وتستخدمها الدول كمؤشر لتقييم جودة أنظمتها الرقابية وتحديد الاحتياجات المستقبلية للارتقاء بممارسات الرقابة السليمة كما يستخدم صندوق النقد والبنك الدوليين هذه المبادئ الأساسية في سياق برنامج تقييم القطاع المالي لتقييم فعالية الأنظمة وممارسات الرقابة المصرفية للدول.يراجع ” الترجمة العربية للمبادئ الأساسية للرقابة المصرفية الفعالية الصادرة عن لجنة بازل للرقابة المصرفية سبتمبر 2012″؛ اللجنة العربية للرقابة المصرفية، صندوق النقد العربي 2014، تاريخ الزيارة 20/12/2025 https://www.bis.org/publ/bcbs230_ar.pdf
[287] يراجع لمزيد الاطلاع على تفاصيل هذا التوجيه الأوروبي الموقع الرسمي للاتحاد الأوروبي على الرابط https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2014/59/oj?locale=fr
[288] Les articles L.613-24 àL.613-31 du code monétaire et financier français.
[289] هاجر فطناسي؛ التقرير التمهيدي لملتقى “التشريعات الاقتصادية ما بعد الثورة: قيمة مضافة أم إضعاف للمنظومة”؛ ملتقى علمي من تنظيم المعهد العالي للدراسات القانونية بقابس بالاشتراك مع وحدة بحث القانون التجاري والعولمة بكلية الحقوق بصفاقس وبمساهمة منظمة روزا لكسمبورغ يوم 27 و28 أفريل 2018؛ تونس؛ منصف الكشو؛ قانون الإجراءات الجماعية: نظام انقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية دراسة نظرية وتطبيقية؛ مجمع الأطرش للكتاب المختص؛ تونس2024؛ ص.202.
[290] مداولة مجلس نواب الشعب جلسة يوم الثلاثاء 7 جوان 2016؛ الموقع الرسمي لمجلس نواب الشعب على الرابط https://archive.arp.tn/opac_css/index.php?lvl=notice_display&id=143&seule=1
[291] والمقصود هي البنوك والمؤسسات المالية.
[292] ففي المجلة التجارية وتحديدا في الفصل 419 منها نص المشرع بخصوص الإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية على أنه” يتعين على المسير أو صاحب المؤسسة إشعار لجنة متابعة المؤسسات الاقتصادية ببوادر الصعوبات الاقتصادية التي تمر بها المؤسسة والتي قد تؤدي في صورة تواصلها إلى التوقف عن الدفع. ويجب أن يقع الإشعار أيضا من الشريك أو الشركاء الماسكين لخمسة بالمائة على الأقل من رأس مال الشركة التي تمر بصعوبات اقتصادية إذا كانت من صنف شركات الأسهم أو الشركات ذات المسؤولية المحدودة. وفي الشركات الأخرى يتم الإشعار من كل شريك بقطع النظر عن نسبة مساهمته في رأس المال”. ولم يحدد المشرع في الأحكام العامة للإجراءات الجماعية معنى واضحا ودقيقا لبوادر الصعوبات الاقتصادية التي على أساسها يمكن للأشخاص السابق ذكرهم في الفصل 419 من المجلة التجارية أن يقوموا بالإشعار، كما أن الفصل 420 من المجلة المتعلق بالإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية التي تتم عن طريق مراقب الحسابات، اعتبر أن الإشعار يتم بناء على معطيات أو أعمال تهدد استمرار نشاط المؤسسة لاحظها بمناسبة قيامه بمهامه، تاركا له بذلك سلطة تقديرية واسعة في تحديدها. على أن المشرع التونسي لم يتوانى في الأمر الحكومي عدد463 لسنة 2018 المتعلق بضبط معايير الإشعار ببوادر الصعوبات الاقتصادية وإجراءاته عن ضبط مجموعة من المعايير الاقتصادية والمالية، العامة والخاصة التي يمكن اعتمادها في تقدير الصعوبات الاقتصادية.
[293] تراجع الفصول 102 و110 من القانون.
[294] لجنة متابعة المؤسسات الاقتصادية بحسب تعريفها الوارد في الفصل 418 من المجلة التجارية هي لجنة” تتولى عن طريق مرصد وطني تجميع وتحليل وتبادل المعلومات الخاصة بالمؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية في إطار شبكة معلوماتية مع الأطراف المعنية. وتمد اللجنة رئيس المحكمة الابتدائية بكل ما توفر لديها من معلومات كلما طلب منها ذلك. وتبادر اللجنة بإشعار رئيس المحكمة بكل مؤسسة بلغت خسارتها ثلث رأسمالها وكذلك في صورة وجود وضعيات أو أعمال تهدد استمرار نشاطها بناء على تقرير معلل”.
[295] يراجع العنوان الخامس من القانون.
[296] علما وأن البنك المركزي التونسي يتولى وضع القواعد الكمية والنوعية لضمان تصرف سليم وحذر في البنك أو المؤسسة المالية وتشمل هذه القواعد خاصة:-كفاية الأموال الذاتية ومكوناتها وكيفية استعمالاتها-تصنيف الأصول وتقييمها وتكوين المدخرات لتغطية الخسائر المحتملة عليها وتأجيل الفوائد والعمولات وكيفية احتساب الضمانات-القواعد المتعلقة بتقييم المخاطر وترجيحها وتغطيتها بما في ذلك مخاطر التمويل والسيولة والسوق والمخاطر التشغيلية -توزيع المخاطر وتركزها-قواعد الحوكمة والمراقبة الداخلية بما في ذلك التي تخص مخاطر غسل الأموال وتمويل الإرهابكما له كذلك أن يضع معايير تصرف حذر خاصة بعمليات الصيرفة الإسلامية. يراجع الفصل 66 من القانون.
[297] ويتولى إعداد هذه الخطة هياكل الحوكمة الموجودة في المؤسسة وعلى رأسها مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة. إذ يدخل في صميم هذا الهيكل تحديد استراتيجية البنك ومتابعة تنفيذها، كما أنه محمول على متابعة المتغيرات الهامة التي تؤثر في نشاط البنك أو المؤسسة المالية وخاصة وضع استراتيجية للمخاطرة بالتشاور مع الإدارة العامة أو هيئة الإدارة الجماعية، تأخذ بعين الاعتبار المحيط التنافسي والترتيبي وقدرة البنك أو المؤسسة المالية على التحكم في المخاطر، فضلا عن وضع مناهج لقياس مدى ملائمة الأموال الذاتية لحجم المخاطر وطبيعتها. وللغرض فإن البنك أو المؤسسة يتولى إحداث لجنة منبثقة عن مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة تساعده في وضع استراتيجية للتصرف في المخاطر. يراجع لمزيد التفاصيل الفصول من 48 إلى 50 من القانون.
[298] الفصل 40 من القانون.
[299] الفصل102 مطة أولى وثانية.
[300] الفصل102 فقرة أخيرة.
[301] وذلك على عكس نظام الإجراءات الجماعية في المجلة التجارية المنطبق على المؤسسات الاقتصادية والذي يترك فيها للمدين أو المسير فرصة القيام باقتراح برنامج إنقاذ الذي يتولى دراسته المتصرف القضائي وتعديله عند الاقتضاء. ويتضمن برنامج الإنقاذ وسائل النهوض بالمؤسسة ومنها عند الاقتضاء جدولة ديونها ونسبة التخفيض من أصلها أو من الفوائض المترتبة عليها أو تغيير الشكل القانوني للمؤسسة او الترفيع في رأسمالها والمحافظة على مواطن الشغل فيها. يراجع الفصول 435 فقرة أخيرة و452 من المجلة التجارية.
[302] فقد ورد في الفقرة الثالثة من الفصل 102 من القانون” كما يمكن لمحافظ البنك المركزي التونسي في صورة معاينة إحدى الحالات المبينة أعلاه أن يدعو المساهم المرجعي وأهم المساهمين في رأس مال البنك أو المؤسسة المالية أن يقدوا لها الدعم الضروري”.
[303] علما وأن القانون يسمح حتى بتعليق أعمال الجلسة العامة إذا كان هناك عوائق من المساهمين تحول دون تنفيذ البرنامج التصحيحي. ويكون طلب التعليق عن طريق المتصرف الوقتي للمؤسسة ويضطلع به القضاء الاستعجالي. يراجع الفصل 105 فقرة ثانية.
[304] الفصول 102 و103 من القانون.
[305] علما وأن الفصل 69 الذي يليه يطرح إمكانية إلزام البنك أو المؤسسة المالية بقواعد تصرف حذر أكثر صرامة من تلك المحددة ترتيبيا إذا اقتضت طبيعة وحجم المخاطر ذلك.
[306] المواد 113 وما بعدها من القانون 103.12 المغربي المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها.
[307] الفصل 66 فقرة ثانية من القانون.
[308] ولضمان حسن سير أعمال المتصرف الوقتي، فقد اشترط القانون 2016 مجموعة من الشروط في الشخص الذي يتم تعيينه لهذه المهمة إذ يعتمد في تعيينه معايير النزاهة والكفاءة العلمية والخبرة المهنية في المجال البنكي أو المالي والاستقلالية عن البنك أو المؤسسة المالية. ويتم تعيين هذا الأخير لمدة سنة قابلة للتجديد مرة أخرى. الفصل 104 من القانون.
[309] الفصل 103 مطة أولى وثالثة من القانون.
[310] الفصل 106 من القانون.
[311] الفصل 107 من القانون.
[312] الفصل105 فقرة ثانية من القانون.
[313] الفصل 107 فقرة خامسة من القانون.
[314] الفصل 108 من القانون.
[315] الفصل 107 فقرة خامسة من القانون.
[316] الفصل 108 من القانون.
[317] ولا يشذ هذا القانون عموما عن التمشي المعتمد كذلك بالنسبة للإجراءات المتخذة لمعالجة المؤسسات الاقتصادية في المجلة التجارية في كتابها الرابع الخاص بالإجراءات الجماعية مع اختلاف فقط في بعض المفاهيم وكذلك في الشروط والأحكام المنطبقة.
[318] يراجع في تركيبة هذه اللجنة الفصل 113 من القانون.
[319] الفصل 111فقرة أولى من القانون.
[320] الفصل111 من القانون.
[321] يحتاج هذا الفصل لمزيد المراجعة والترتيب.
[322] Le renflouement interne.
[323] أما التعبئة الخارجية فتقوم على تدخل أشخاص من خارج المؤسسة كالدولة مثلا بضخ الأموال اللازمة لذلك قصد تجنب النتائج السلبية التي ترتبها تصفية المؤسسة على النظام المالي وعلى الاقتصاد.
[324] تراجع الفصول102 و 105 من القانون.
[325] شريطة التنصيص عند إصدارها على تحملها للخسائر في وضعية مواصلة المصدر لنشاطه
[326] شريطة التنصيص عند إصدارها على أن يكون خلاصها في حال تصفية المصدر بعد خلاص الديون ذات الأولوية والديون المضمونة.
[327] شريطة التنصيص في عقود الإيداع على تحملها للخسائر.
[328] الفصل115 مطة ثامنة من القانون.
[329] الفصل 115 مطة تاسعة من نفس القانون.
[330] باستثناء العمليات الضرورية لحسن سير نظام الدفع والمقاصة. الفصل 115 مطة عاشرة من القانون.
[331] تراجع الفصول 320 وما بعدها من مجلة الشركات التجارية.
[332] خاصة وأن مجلة الشركات التجارية في أحكامها المنظمة للاندماج لا تمنع أن يتحقق الاندماج بين شركات إحداها أو جميعها خاضعة لإجراءات الإنقاذ شرط الحصول على إذن قضائي. الفصل415 من مجلة الشركات التجارية فقرة ثانية.
[333] الفصل 115 من القانون مطة أخيرة. مع العلم أن عملية الاندماج والانقسام تتضمن كذلك آثار هيكلية على البنك أو المؤسسة المالية بالإضافة إلى آثارها المالية.
[334] يراجع في تفاصيل عملية الإندماج الفصول 411 إلى 427 من مجلة الشركات التجارية وكذلك، هاجر فطناسي؛ اندماج الشركات التجارية؛ مجلة الأحداث القانونية التونسية؛ عدد 22 لسنة 2011؛ ص.42.
[335] يراجع في تفاصيل الانقسام الفصول 428 إلى 432 من مجلة الشركات التجارية.
[336] فقد كان يمكن التفكير في تطبيق أحكام إحالة المؤسسة إلى الغير الواردة ضمن حلول الإنقاذ الممكنة في المجلة التجارية والتي قد تنطبق على المؤسسات الاقتصادية التي تمر بصعوبات خاصة وأن الفصل 455 من هذه المجلة تحدث عن إمكانية مواصلة المؤسسة للنشاط مصحوبة ببيع أو إحالة بعض الممتلكات أو النشاطات الفرعية للمؤسسة لكن منطوق الفصل 115 مطة 5 من القانون يحول دون ذلك.
[337] تنتهي مهام هذه المؤسسة لما تعاين لجنة الإنقاذ إحدى الحالات التالية: -دمج مؤسسة المناوبة مع مؤسسة أخرى-التفويت للغير في جل أو كل الأصول والحقوق والالتزامات المحالة إليها-انتهاء المدة التي حددتها لجنة الإنقاذ. الفصل 117 فقرة أخيرة من القانون.
[338] الفصل 117 من القانون.
[339] الفصل 126 فقرة أخيرة والفصل 128 فقرة أولى من القانون.
[340] الفصل 108 فقرة أخيرة والفصل 112 فقرة أولى من القانون.
[341] بل أن المشرع التونسي سقط في مفارقة غير مفهومة حينما اعتبر سحب الترخيص بصفة نهائية في الفصل 130 من القانون من أسباب التصفية واعتبر سحب الترخيص في الفصل 133 من نفس القانون أثرا للتصفية.
[342] الفصل 130 من القانون.
[343] الفصل 128 من القانون.
[344] الفصل 129 من القانون.
[345] الفصل 128 من القانون.
[346] فعملية التصفية قد تشهد ارتكاب أعمال أو أفعال تشكل جريمة تتعلق بتسيير البنك أو المؤسسة المالية المحكوم بتصفيتها الأمر الذي يستدعي إحالتها إلى النيابة العمومية. الفصل 140 فقرة أخيرة من القانون.
[347] أما بخصوص اجراءات التصفية فيراجع بخصوصها الفصل 128 فقرة أخيرة من القانون والفصل141 منه. ويجدر الإشارة إلى أن المجلة التجارية تطرح كذلك ضمن إجراءات الإشهار نشر الحكم بأحد الجرائد التي تصدر بالخارج، وهي شكلية اشهارية مهمة خاصة وأن البنوك والمؤسسات المالية يكون لها عادة فروع وتمثيليات بالخارج بما يجعل من الضروري اعلام المتعاملين مع هذه الفروع بحكم التصفية. كما أن المجلة التجارية كذلك فرضت إجراء إشهاري آخر وهو أن” يضمن الحكم خلال خمسة عشر يوما من صدوره بالرسوم العقارية للعقارات وغيرها من السجلات العمومية التي رسمت بها الأموال التي على ملك المدين عند الاستظهار بمضمون من الحكم”.وهي من الإجراءات الهامة التي يتجه على البنك أو المؤسسة المالية كذلك القيام بها بناءا على هذا النص برغم عدم التعرض لها في الأحكام الخاصة لمعالجة البنوك والمؤسسات المالية التي تمر بصعوبات بالنسبة للأموال التي تملكها. الفصل 485 من المجلة التجارية.
[348] الفصل 135 من القانون.
[349] الفصل 42 من مجلة الشركات التجارية.
[350] الفصل 135 من القانون.
[351] الفصول 494 و495 من المجلة التجارية.
[352] ويندرج ضمن هذه الأعمال:-التبرعات والتفويتات دون عوض باستثناء الهدايا الزهيدة المعتادة-دفع ديون لم يحل أجلها بأي وجه من وجوه الدفع-دفع ديون نقدية حل أجلها بغير نقود أو كمبيالات أو سندات للأمر أو شيكات أو أذون بالتحويل أو بطاقات بنكية أو كل أداء بالعوض العيني من الملتزم به أو بأية وسيلة خلاص أخرى معتمدة مع مراعاة الحقوق التي اكتسبها غير المتعاقدين بحسن نية،-توظيف رهن عقاري وترتيب توثقه على مكاسب البنك والمؤسسة المالية لضمان دين سابق عليه،-العمليات والعقود إذا كانت قيمة ما منح يتجاوز بصفة ملحوظة ما قبض”.علما وأن المشرع أبقى على العمليات المالية التي لا يمكن تعليقها بمجرد صدور حكم التصفية نظرا لأهميتها النظامية ولارتباطها بكامل المنظومة البنكية وتأثيرها عليها كالأوامر وعمليات المقاصة المرتبطة بعمليات تحويل الديون والأوراق المالية بما في ذلك الضمانات الممنوحة والتي يتم إدخالها في منظومة الدفع بين البنوك أو في منظومة دفع وتسليم الأوراق المالية. يراجع الفصل 135 من القانون.
[353] كما هو الحال في الفصل 495 من المجلة التجارية.
[354] ويندرج ضمن الأشخاص المرتبطين بالبنك أو المؤسسة المالية:-كل مساهم تفوق مساهمته بصفة مباشرة أو غير مباشرة 5% من رأسمال البنك أو المؤسسة المالية،-كل مؤسسة يساهم البنك أو المؤسسة المالية في رأسمالها بنسبة تؤدي إلى التحكم فيها أو التأثير على سير أعمالها بصفة واضحة وجلية،-رئيس مجلس إدارة بنك أو مؤسسة مالية والمدير العام وأعضاء مجلس الإدارة والمديرين العامين المساعدين وأعضاء مجلس المراقبة وأعضاء هيئة الإدارة الجماعية وأعضاء هيئة مراقبة مطابقة معايير الصيرفة الإسلامية ومراقبي الحسابات وأزواج الأشخاص آنفي الذكر وأصولهم وفروعهم،-كل مؤسسة يكون فيها الأشخاص آنفي الذكر مالكا أو شريكا أو وكيلا مفوضا أو مديرا لتلك المؤسسة أو عضوا لمجلس إدارتها ولهيئة إدارتها الجماعية أو لمجلس مراقبتها.
[355] ومثل هذا الأمر يحلينا إلى استنتاج ارتباك وعدم دقة في مضمون الفصل 136 من القانون الذي تضمن ثلاث مدد زمنية لتحديد الأعمال القابلة للإبطال: المدة الأولى تتراوح بين تاريخ معاينة التوقف عن الدفع وتاريخ الحكم بالحل والتصفية المشار إليها في الفقرة الأولى منه والثانية هي مدة زمنية لا محدودة بالنسبة للأعمال المبنية على الغش المشار إليها في الفقرة الثالثة من الفصل أما الأخيرة فهي التي تنطلق قبل تاريخ تعيين المصفي بثلاثة أشهر أو اثني عشر شهرا والواردة بالفقرة الرابعة منه.
[356] الفصل 140 من القانون. ويتولى المصفي عند انهاء أعمال التصفية اعداد موازنة ختامية لعملية التصفية تصادق عليها المحكمة بعد أخذ رأي لجنة الإنقاذ، وتنشر هذه الموازنة بالرائد الرسمي وبجردتين يوميتين أحدهما باللغة العربية. الفصل148 من القانون.
[357] الفصل 140 من القانون.
[358] الفصل 133 من القانون.
[359] يراجع أحكام القسم الثالث من الباب الثالث من العنوان السابع من القانون الخاصة بمهام المصفي.
[360] علما وأن التصفية وإن كانت تؤدي إلى إنهاء مهام هياكل التصرف في البنك أو المؤسسة المالية فإنها لا تنهي مهام مراقب أو مراقبي الحسابات. يراجع الفصل 134 فقرة ثانية من القانون.
[361] الفصل 139 مطة أولى من القانون. يراجع كذلك الفصل 124 من القانون بخصوص برنامج الإنقاذ.
[362] الفصل 139 مطة ثالثة.
[363] الفصل 137 من القانون.
[364] لكن الفصول 508 و509 و510 من المجلة التجارية تحدثت عنها في إجراء التفليس.
[365] ينص الفصل 522 من المجلة التجارية على” يمكن لأعضاء النيابة العمومية أن يتوجهوا إلى مقر المدين للوقوف على تحرير قائمة الإحصاء ولهم في كل وقت أن يطلبوا الاطلاع على الحجج والدفاتر أو الوثائق الخاصة بالفلسة”.
[366] الفصل 140 من القانون.
[367] يراجع في تفاصيلها الفصل 138 فقرة ثانية.
[368] الفصل 138 فقرة أخيرة والفصل140 فقرة أولى من القانون.
[369] الفصل 138 فقرة أولى من القانون
[370] تتجلى خصوصية ترتيب الدائنين في نظام البنوك و المؤسسات المالية في الرتبة الفضلى المعطاة للمودعين، إذ يضع المشرع هؤلاء الدائنين في أعلى سلم الدائنين بعد الديون المعاشية و حتى قبل ديون الخزينة كالديون الجبائية و ديون الصناديق الاجتماعية برغم ما تتميز به هذه الديون من امتياز عام و برغم أهميتها و قوة الاعتبارات المبررة لخلاصها و القائمة على حماية الصالح العام من خلال الحرص على توفير موارد الدولة، وهذا التفضيل في توزيع الديون الذي أولاه للمودعين حتى على حساب موارد الدولة يندرج ضمن سياسة كاملة لقانون البنوك و المؤسسات المالية تقوم على أولوية مطلقة للمودعين حتى في أثناء السير العادي للمؤسسة و تعززت أكثر لما يكون البنك أو المؤسسة المالية يمر بصعوبات. ويقصد بالمودعين، فقط المودعون من الأشخاص الطبعيين غير المهنيين وبالتالي يقصى من هذه الأولوية المودعون المنصوص عليهم في الفصل 152 رابعة من القانون.
[371] الفصل 138 فقرة أولى.
[372] يراجع العنوان الثامن المتعلق بصندوق ضمان الودائع البنكية.
[373] جاء في الفصل 153 من القانون” يعاين البنك المركزي التونسي عدم توفر الأموال المشار إليها في الفصل 149 من القانون إذا تبين له أن بنكا أصبح بسبب وضعيته المالية غير قادر على إرجاع الودائع التي تلقاها من العموم حالا أو في أجل قصير وفقا للشروط القانونية أو التعاقدية المنطبقة على إرجاعها ويعلم البنك المركزي التونسي صندوق ضمان الودائع البنكية بذلك بغرض الشروع في تعويض المودعين. ويمكن للبنك المركزي التونسي في صورة فتح إجراءات إنقاذ بنك متعثر أن يعلم الصندوق للشروع في تعويض المودعين”. والرأي عندي أن طبيعة التصفية كإجراء أخير يتخذ تجاه البنوك والمؤسسات المالية لأجل انهاء وجودها ونشاطها لا يقتضي تعويض المودعين من الصندوق بل يقتضي استرداد هؤلاء لودائعهم من محصول التصفية.
[374] يراجع منصف الكشو؛ نظام إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية؛ المرجع السابق؛ ص.473.
[375] تراجع الفصول 585 و586 من المجلة التجارية.
[376] الفصل 115 مطة 12 من القانون.
[377] تجمع بعض أنواع الشركات ما بين الاعتبار الشخصي والاعتبار المالي، وتُعرف بالشركات المُختلطة، مثالها (الشركة ذات المسؤولية المحدودة)، حيث وعلى الرغم من كونها تقوم على الاعتبار المالي، إلا أن الاعتبار الشخصي يظهر بشكل كبير في الكثير من جوانبها، مما ينبغي معه إحداث توازن يفضي للحفاظ على الطابع الشخصي للشركة، فلا يُسمح للشريك بإجراء تصرف على الحصص التي يمتلكها في الشركة دون قيود، وفي ذات الوقت عدم منعه من حقه في التنازل عن الحصص في الشركة، وذلك عن طريق إعطاء الحق لبقية الشركاء في أولوية شراء الحصص المعروضة للبيع من قبل أحد الشركاء خلال مدة محددة (ما يُعرف بحق الاسترداد) مع أحقية الشريك الراغب في البيع بالتصرف في بيع الحصة في حال عدم ممارسة بقية الشركاء حقهم في طلب استرداد الحصص المُباعة. أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، المادة (١٧٨).
[378] ميراوي، فوزية، شرط الموافقة لإحالة حصص الشريك لشخص أجنبي عن الشركة ذات المسؤولية المحدودة، مجلة دراسات في العلوم الإنسانية والاجتماعية، مج ٤، ع ٣، (٢٠٢١): ٣٦٧ –٣٩٠، ص ٣٨١.
[379] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (٤٤).
[380] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (١٧٨).
[381] نجم، عمر على. زوال صفة الشريك في الشركة التضامنية: دراسة مقارنة. مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية، مج ١٧، ع ٦١ (٢٠٢٤): ١٥٧٣ – ١٥٩٢، ص ١٥٧٩.
[382] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (٤٤).
[383] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (٣٥).
[384] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (٤٤).
[385] ﺍﻟﺰﻫﺮﺍﻧﻲ، ﻳﻮﺳﻒ ﺑﻦ ﺃﺣﻤﺪ ﺑﻦ ﻣﺤﻤﺪ ﺍﻟﻘﺎﺳﻢ، ﺍﻷﺳﺲ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻴﺔ ﻟﺸﺮﻛﺔ ﺍﻟﺘﻀﺎﻣﻦ ﻭﻓﻖ نظام الشركات السعودي، ﻣﺠﻠﺔ ﺟﺎﻣﻌﺔ ﺍﻟﻨﺎﺻﺮ. ع ١٦، (٢٠٢٠): ٦٩ – ١٠٥، ص ٧٨.
[386] الفوزان، محمد براك، الأحكام العامة للشركات: طبقاً للتعديلات الصادرة عام ١٤٣٧هـ، مكتبة القانون والاقتصاد، الرياض، ٢٠١٨- ١٤٣٩، ص ١٣٣ – ١٣٤.
[387] أحمد، إبراهيم سيد، الشركات التجارية في القانون السعودي، المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، (٢٠١٥)، ص ٣٢١.
[388] Marcel Kahan, Shmuel Leshem, Rangarajan K. Sundaram, First-Purchase Rights: Rights of First Refusal and Rights of First Offer, American Law and Economics Review, Volume 14, Issue 2 (2012), 331–371, pp. 334–335.
[389] نظام الشركات السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/٦) وتاريخ ٢٢/٣/١٣٨٥هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (١٨٥) وتاريخ ١٧/٣/١٣٨٥هـ، المادة (١٦٥).
[390] نظام الشركات السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/٣) وتاريخ ٢٨/١/١٤٣٧هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٣٠) بتاريخ ٢٧/١/ ١٤٣٧هـ، المادة (١٦١).
[391] أنظر نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (١٧٨).
[392] نظام الشركات السعودي الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/٦) وتاريخ ٢٢ / ٣ / ١٣٨٥ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (١٨٥) وتاريخ ١٧/٣/١٣٨٥هـ، المادة (١٥٧).
[393] نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (١٧٨).
[394] الحكم الصادر بالقضية رقم (٤٣/١/ق) وتاريخ ١٤١٩ هـ.
[395] على الرغم من أن آلية التصويت في شركة التضامن تقوم على أساس الأغلبية العددية للشركاء فيها، إلا أن الشركة ذات المسؤولية المحدودة تقوم عملية التصويت على القرارات فيها على أساس مجموع الحصص التي يمتلكها الشريك في رأس مال الشركة.
[396] نظام الشركات السعودي الجديد، صادر بالمرسوم الملكي رقم (م/١٣٢) وتاريخ ١/١٢/١٤٤٣ هـ، قرار مجلس الوزراء رقم (٦٧٨) وتاريخ ٢٩/١١/١٤٤٣ هـ، المادة (٤٦).
[397] ﻏﻴﺔ، ﻳﺎﺳﻴﻦ، ﺍﻟﺘﻌﺴﻒ ﻓﻲ ﺍﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺣﻖ ﺍﻟﺘﺼﻮﻳﺖ ﺧﻼﻝ ﺍﻟﺠﻤﻮﻉ ﺍﻟﻌﺎﻣﺔ ﻟﻠﺸﺮﻛﺎﺕ، مجلة القانون والأعمال، ﻉ ١١٦ (٢٠٢٥): ١٥٣ – ١٦٤، ص ١٦٠، ص ١٥٥.
[398] David I. Walker, Rethinking Rights of First Refusal , Stanford Journal of Law, Business and Finance, Volume 1, (1999), 1– 58, pp. 3.
[399] ـ ينظر أبو المجد حرك، من أجل تأمين إسلامي معاصر، دار الهدى، مدينة نصر، ط1، 1993م، ص: 23 .
[400] ـ عبد اللطيف محمود آل محمود، التأمين الاجتماعي في ضوء الشريعة الإسلامية، دار النفائس، ط1، 1414هـ ، 1994م، ص : 28 .
[401] ـ عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط ، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 2/1094
[402] ـ ابن منظور، لسان العرب، مادة أمن ، 16/160
[403] ـ عبد اللطيف محمود آل محمود، التأمين الاجتماعي في ضوء الشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص : 31 .
[404] ـ أبو المجد حرك، من أجل تأمين إسلامي معاصر، مرجع سابق، ص: 23 ـ 24 .
[405] ـ عبد اللطيف محمود آل محمود، التأمين الاجتماعي في ضوء الشريعة الإسلامية، مرجع سابق، ص : 41 .
[406] ـ عبد اللطيف محمود آل محمود، التأمين الاجتماعي في ضوء الشريعة الإسلامية ، مرجع سابق، ص : 41 .
[407] ـ أنظر ، وهبة الزحيلي ، التأمين وإعادة التأمين ، بحث مقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي في دورته الثانية ، بجدة ، مجلة مجمع الفقه الإسلامي ، العدد 2 ، 2/548 ، محمد عبد اللطيف الفرفور، عقود التأمين وإعادة التأمين في الفقه الإسلامي، بحث مقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي في دورته الثانية بجدة ، مجلة مجمع الفقه الإسلامي ، العدد 2 ، 2/ 573 ـ 574 .
[408] ـ عيسى عبده، التأمين بين الحل والتحريم، مكتبة الاقتصاد الإسلامي، ط1 ، 1978م، ص : 34، 35.
[409] ـ عبد الحميد محمود البعلي، المنافسة التجارية بين شركات التأمين التكافلي والأمين التجاري، موسوعة الاقتصاد الإسلامي والتمويل الإسلامي ، 2009م ،ص : 50 .
[410] ـ أحمد سالم ملحم، التأمين التجاري والتأمين التعاوني ، بحث مقدم إلى مؤتمر التأمين التعاوني ، الجامعة الأردنية ، 11 ـ 13 فبراير، 2010م ، ص : 3
[411] ـ محمد سعدون الجرف، التأمين التعاوني ( الأحكام والضوابط الشرعية ، بحث مقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي في دورته العشرين، مجلة مجمع الفقه الإسلامي ، العدد 20 ، 1/ 802 ـ 803 .
[412] ـ ينظر السيد حامد حسن محمد، التأمين التعاوني، بحث مقدم إلى مجمع الفقه الإسلامي في دورته العشرين، مجلة مجمع الفقه الإسلامي العدد 20، 1/418 .
[413] ـ بوزيتونة دنيا و بوقنة صبرينة، مساهمة مؤسسات التأمين التكافلي في تحقيق التنمية المستدامة، دراسة حالة السودان، بحث مقدم لنيل شهادة الماستر في علوم التسيير، معهد العلوم الاقتصادية والتجارية وعلوم التسيير، الجزائر، 2020م، ص: 5 .
[414] ـ مجلة مجمع الفقه الإسلامي ، العدد 2، 2/ 545
[415] ـ ينظر، المعايير الشرعية ، هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية ، 2010م، ص: 364 .
[416] ـ ينظر، المعايير الشرعية ، هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية ، مرجع سابق ، ص : 364 .
[417] ـ مجلة مجمع الفقه الإسلامي ،العدد 21 ، 2/658ـ 659 .
[418] – عبدالماجد مكاوي رحمةالله، مشكلة التضخم في السودان الاسباب والمعالجات للفترة (1982-1999م)، رسالة ماجستير غير منشورة، جامعة ام درمان الاسلامية، 2002م.
[419] – هنادي حسن محمد، مشكلة الارتباط الخطي المتعدد بالتطبيق على دالة التضخم في السودان، رسالة ماجستير غير منشورة، جامعة ام درمان الاسلامية، 2000م.
[420] – محمد عبدالحميد بخيت، فعالية السياسة النقدية في تقليل حدة التضخم في السودان للفترة (1990-2010م)، رسالة ماجستير غير منشورة، جامعة السودان للعلوم والتكنولوجيا، 2011م.
[421] – اسماعيل عبدالرحمن، حربي محمدموسى، مفاهيم اساسية في علم الاقتصاد(الاقتصاد الكلي)، عمان، دار وائل للنشر وتوزيع، 1999، ص145
[422] – هاشم فؤاد، اقتصاديات النقود والتوازن الاقتصادي، القاهرة، دارالنهضة العربية، 1947، ص219
[423] – سامي خليل، النظريات والسياسة النقدية والمالية، الكويت، شركة كاظمة للنشر والترجمة والتوزيع،1982، ص485
[424] – عبدالرحمن يسري احمد واخرون، النظرية الافتصادية الكلية، الاسكندرية، الدار الجامعية، 2007، ص161
[425] – ذكريا محمد بيومي، النقود والبنوك والتجارة الدولية، القاهرة، دارالنهضة العربية، 1991، ص115
[426] – نبيل الروبي، نظرية التضخم، الاسكندرية، مؤسسة الثقافة الجامعية، 1984، ص19 ص20
[427] – القانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83 المؤرخ في 15 من ربيع الأول 1417 (فاتح أغسطس1996).
[428] – القانون 73.17 الذي نسخ و عوض الكتاب الخامس من القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.18.26 صادر في 2شعبان 1439 ( 19 أبريل 2018).
[429] – إحصائيات أوردها الطيب الشرقاوي، الوكيل العام للملك لدى محكمة النقض، كلمة بمناسبة افتتاح الندوة الجهوية الثامنة المنعقدة بطنجة أيام 21 و 22 يونيو سنة 2007، بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس الأعلى، تحت عنوان صعوبات المقاولة وميدان التسوية القضائية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مطبعة الأمنية بالرباط، 2007، ص 25.
[430] – احمد شكري السباعي، الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها، الجزء الثاني، مطبعة المعارف الجديدة الرباط 2007، صفحة 396 وما بعدها.
[431] – محمد كرام، الوجيز في مساطر صعوبات المقاولة في التشريع المغربي، الجزء الأول، المطبعة الوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى، 2010ص 70.
[432] – انظر الفقرة الأولى من المادة 606 من مدونة التجارة.
[433] – زكرياء الرياحي الإدريسي، قراءة في مضامين جمعية الدائنين على ضوء قانون 73.17 المتعلق بمساطر صعوبات المقاولة، مقال منشور بمجلة المهن القانونية والقضائية العدد الثاني، سنة 2018 ص، 158.
[434] – لعل من أبرز المقاولات الملتزمة بتعين مراقب الحسابات نجد شركة المساهمة.
[435] – فؤاد معلال، شرح القانون التجاري الجديد، مطبعة الأمنية الرباط، الطبعة الثانية، سنة 2015، ص 151.
[436] – زكرياء الرياحي الإدريسي، قراءة في مضامين جمعية الدائنين على ضوء قانون 73.17 المتعلق بمساطر صعوبات المقاولة، مرجع سابق، ص 159.
[437] – زكرياء الرياحي الإدريسي، قراءة في مضامين جمعية الدائنين على ضوء قانون 73.17 المتعلق بمساطر صعوبات المقاولة، مرجع سابق، ص 84.
[438] – مصطفى بونجة نهال اللواح، مساطر صعوبات المقاولة وفقا قانون 73.17، منشورات المركز المغربي للتحكيم ومنازعات الاعمال، الطبعة الأولى 2019ص 216.
[439] – تنص الفقرة الرابعة من المادة 608 م ت على ما يلي: ” الدائنين الذين أدرجت مقررات قبول ديونهم في القائمة المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 732 أدناه، وذلك عندما تتم دعوة الجمعية للانعقاد بعد تاريخ إيداع هذه القائمة بكتابة الضبط.”
[440] – زكرياء الرياحي الإدريسي، قراءة في مضامين جمعية الدائنين على ضوء قانون 73.17 المتعلق بمساطر صعوبات المقاولة، مرجع سابق، ص 85.
[441] – انظر الفقرة الثانية من المادة 609 من مدونة التجارة.
[442] -انظر الفقرة الثالثة من المادة 609 من مدونة التجارة .
[443] – انظر الفقرة الخامسة من المادة 609 من مدونة التجارة
[444] – انظر المادة 610 من مدونة التجارة.
[445] – فتيحة مشماشي، أزمة صعوبات المقاولة، أطروحة لنيل شهادة الدكتورة الدولة في الحقوق، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكدال الرباط سنة 2016/2017 ص 205.
[446] – انظر المادة 615 في فقرتها الأولى من قانون 73.17 المتعلق بمساطر صعوبات المقاولة.
[447] () المادة الثامنة والعشرون من النظام الأساسي للحكم.
[448] () المادة الثالثة من نظام العمل.
[449] () المادة الثالثة والعشرون من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1947م، ولقد انضمت المملكة العربية السعودية لهذا الإعلان مع تحفظها في بعض موادها أنظر مركز المعلومات » المادة الثالثة والعشرون من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان .
[450] () المادة العاشرة من قانون اتحادي بشأن تنظيم علاقات العمل في الإمارات 2021، المادة الثالثة والأربعون من قانون العمل القطري لعام 2004، المادة الثامنة عشرة بعد الثمانمائة من القانون المدني الأردني لعام 1976م.
[451] () الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، الكويت، 2021، ص250.
[452] () حلو، محمد سامر، أثر شرط عدم المنافسة في موازنة مصالح أطراف عقد العمل دراسة مقارنة بين التشريع الاماراتي والامريكي، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 2018، ص14.
[453] () حتاملة، شذا سليم، شرط عدم المنافسة في عقد العمل الفردي في القانون الأردني، رسالة ماجستير، الجامعة الأردنية، 2016، ص14.
[454] () الفقرة الأولى من المادة الثالثة والثمانون من نظام العمل السعودي.
[455] () حكم قضائي صادر من المحكمة العمالية بمنطقة القصيم، رقم الحكم 401092734، رقم القضية 401131654، بتاريخ 07-05-1440. الاطلاع على الحكم عبر منصة قانونية أنظر https://qanoniah.com/File/BJmxzW4K1LGgdRpLvwQd5pNgk
[456] () الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص259.
[457] () الفقرة الأولى من المادة الثالثة والثمانون من نظام العمل السعودي.
[458] () المادة الثانية من نظام العمل السعودي.
[459] () المادة الثانية عشرة من نظام المعاملات المدنية.
[460] () المادة (73) من قانون العمل البحريني لعام 2012. و المادة (686) من القانون المدني المصري لعام 1948م.
[461] () إبراهيم، نادر محمد، الالتزام التعاقدي للعامل بعدم المنافسة بعد انقضاء عقد العمل: دراسة تحليلة مقارنة من منظور القانون القطري، المجلة الدولية للقانون، المجلد الثاني عشر، العدد المنتظم الأول، قطر،2023، ص15.
[462] () الفقرة الثالثة من المادة الخامسة والستون بعد المائة من نظام العمل السعودي.
[463] () الفقرة الأولى من المادة الثالثة والثمانون من نظام العمل السعودي.
[464] () المادة الثالثة والثمانون من نظام العمل.
[465] () يحيى، عبد الودود، شرح قانون العمل، دار الفكر العربي، القاهرة، دون تاريخ نشر، ص 188.
[466] () المادة العشرون من نظام العمل السعودي.
[467] () غزال، حمود، الشرط الاتفاقي بالالتزام بعدم المنافسة، مجلة جامعة تشرين للبحوث والدراسات العلمية، المجلد 38، العدد 1، 2016، ص60.
[468] () قرار رقم 63/2/431، بتاريخ 11/02/1431هـ، مدونة القرارات، الجزء الثاني، ص147. أيضاً أنظر الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص270.
[469] () المشرع السوري والمصري.
[470] () كيرة، حسن، أصول قانون العمل، منشأة المعارف، الإسكندرية،ط3، 1983، ص 325.
[471] () الطائي، محمد، قانون العمل، دار السنهوري، 2018، ص250.
[472] () الفقرة الأولى والثانية من المادة التاسعة والسبعون بعد المائة من نظام المعاملات المدنية السعودي.
[473] () زكي، محمود جمال الدين، عقد العمل في القانون المصري، مطابع الهيئة العامة المصرية للكتاب، القاهرة، ط2، 1982، ص783.
[474] () اليحياوي، خالد، عدم المنافسة كشرط في عقد الشغل في القانون التونسي نقلاً الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص278.
[475] () عبد الصبور، فتحي، الوسيط في قانون العمل الجزء الأول، دون ناشر، 1985. نقلاً الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص279.
[476] () الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص279.
[477] () الفقرة الثالثة من المادة الثالثة والثمانون من نظام العمل السعودي.
[478] () المقصود بالسنة هنا السنة الهجرية ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك وذلك حسب ما نصت عليه المادة العاشرة من النظام “تحسب جميع المدد والمواعيد المنصوص عليها في هذا النظام بالتقويم الهجري، ما لم ينص في عقد العمل أو لائحة تنظيم العمل على خلاف ذلك.”.
[479] () الأحمد، شواخ بن محمد، اتفاق أو شرط عدم المنافسة في عقد العمل بين حماية مصالح صاحب العمل المشروعة وحق العامل في العمل، مرجع سابق، ص279.
[480] () منصور، محمد، قانون العمل، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2010، ص315.
[481] () أبو زيد، خالد عوض، موانع تمسك صاحب العمل بشرط عدم المنافسة، مجلة رماح للبحوث والدراسات، العدد 66، 2022، ص 248.
[482] () عبد الرحمن، حمدي، شرح أحكام قانون العمل، دار نصر للطباعة، 2007، ص239. نقلاً عن الحارثي، أحمد بن نواف، أحكام شرط عدم المنافسة في علاقة العمل الفردية في نظام المملكة العربية السعودية وقضائها، المجلة الأكاديمية للأبحاث والنشر العلمي، الإصدار الرابع والستون، 2024، ص 75.
[483] () أنظر المادة 686 من القانون المدني المصري وأنظر المادة 652 من القانون المدني السوري.
[484] () العنزي، عبد المجيد خلف، التزام العامل بعدم منافسة صاحب العمل، مجلة قطاع الشريعة والقانون، جامعة الأزهر، العدد الرابع عشر، 2023، ص 2220.
[485] () “1 – إذا كان العمل المنوط بالعامل يسمح له بمعرفة عملاء صاحب العمل، جاز لصاحب العمل – حمايةً لمصالحه المشروعة – أن يشترط على العامل ألا يقوم بعد انتهاء العقد بمنافسته، ويجب لصحة هذا الشرط أن يكون مُحرراً ومُحدداً، من حيث الزمان والمكان ونوع العمل، ويجب ألا تزيد مدته على سنتين من تاريخ انتهاء العلاقة بين الطرفين.2 – إذا كان العمل المنوط بالعامل يسمح له بالاطلاع على أسرار عمله، جاز لصاحب العمل – حمايةً لمصالحه المشروعة – أن يشترط على العامل ألا يقوم بعد انتهاء العقد بإفشاء أسراره، ويجب لصحة هذا الشرط أن يكون محرراً ومحدداً، من حيث الزمان والمكان ونوع العمل.3 – استثناء من أحكام هذا النظام، لصاحب العمل رفع دعوى خلال سنة من تاريخ اكتشاف مخالفة العامل لأيٍّ من التزاماته الواردة في هذه المادة”.
[486] () جاء في قرار الهيئة الآتي “وفقاً لنظام العمل، فإن شرط عدم المنافسة لابد أن يكون لمدة لا تزيد عن سنتين، وأن يكون محدداً من حيث الزمان والمكان ونوع العمل، لذلك فإن صدور محضر الصلح خالياً من تحديد مدة عدم المنافسة يجعل الصلح فاقداً لركن من أركان الصحة فيه، مما يجعله باطلاً.” تم ذكر هذا القرار في المطلب الثاني من المبحث الأول في هذا البحث.
[487] ()محمود علي صبره، صياغة العقود بالعربية والإنجليزية وأثر ذلك في كسب الدعاوى،الناشر المؤالف، القاهرة، مصر، مايو 2007م،ص 251.
[488] ()رمضان علي عبد الكريم، الحماية القانونية للاستثمارات الأجنبية وتسوية المنازعات الخاصة بها، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، مصر ،2009م، ص 172.
[489] () Gehne, Katja and other, (2017): Stabilization Clauses in International Investment law: Beyond Balancing and Fair and Equitable Treatment, Working Paper No. 2013/46/January 2014. Nccr Trade Regulation – Swiss National Center of Competence in Research, ,Switzerland 2017, p. 2.
[490] () Faruque, Abdullah, (2006): Validity and efficacy of stabilization clauses, Journal of International Arbitration 23(4): 317-336, Kluwer Law International, Netherland, p.318.
[491] () Contractual clauses in private contracts between investors and host states that address the issue of changes in law in the host state during the life of the projects”, Gehne, Katja, Op., cit., p. 7.
[492] ()إسماعيل نامق، شرط الثبات التشريعي والقانون الأفضل ودورهما في جذب الاستثمارات الأجنبية ـ دراسة تحليلية مقارنة، مجلة كلية القانون الكويتية العالمية، السنة 8 ـ ملحق خاص العدد8، ديسمبر 2020م، ص 345 .
[493] () هبة هزاع ، توازن عقود الاستثمار الأجنبية بين القانون الوطني وقانون الاستثمار الدولي، دار الحلبي الحقوقية، بيروت، 2016م، ص 137 وما بعدها.
[494] () عمر زعودي، شرط الثبات التشريعي في قانون الاستثمار الجزائري، إطروحة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه علوم في الحقوق ـ تخصص القانون الإقتصادي، جامعة الحاج لخضر، باتنة 1 ، كلية الحقوق والعلوم السياسيةــ قسم الحقوق ، الجزائر،2019م ــ 2020م، ص 17.
[495] ()محمود فياض، دور الثبات التشريعي في حماية المستثمر الأجنبي في عقود الطاقة بين فرضيات وإشكاليات التطبيق، بحث مقدم إلى المؤتمر السنوي الحادي والعشرين الطاقة بين القانون والاقتصاد من 20ـ21 /5/2013م بكلية القانون جامعة الإمارات العربية المتحدة ، الإمارات العربية المتحدة، ص 608.
[496] () محمد عبد العزيز بكر، منازعات الاستثمار في آسيا بين القانون والمصلحة، بدون دار نشر، القاهرة، مصر،2001م، ص 20.
[497] () NNAEMEKA, J.(2008): Anchoring Stabilization Clauses in International Petroleum Contracts, SMU Dedman School of Law, Law Journals, TIL, USA, Vo;. 42, Number 4, UK, ,p. 1320.
[498] () J.NNAEMEKA, Op. cit., p. 1320.
[499] () غسان عبيد محمد المعموي، شرط الثبات التشريعي ودوره في التحكيم في عقود البترول، مجلة رسالة الحقوق، المجلد الأول، العدد الثاني، كلية القانون ـ جامعة كربلاء ، 2009م ، العراق، ص. 174.
[500] () Mansour, Mario and other, (2016): Fiscal Stabilization in Oil and Gas Contracts: Evidence and Implication, Oxford Institute for Energy Studies, U.K., p. 14
[501] () Ibid,p. 14.
[502] ()نجم الأحمد، شرط الثبات التشريعي في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي، مجلة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 34، العدد الأول، 2018م، ص 166.
[503] () Chariat; Ebtissam El Kailani,( 2017): La stabilisation des Contrats Pétroliers, La nécessité de la stabilisation, du point de vue du droit international La stabilisation des contrats pétroliers, Thèse pour obtenir le grade de docteur de l’Université Paris I Panthéon Sorbonne, Paris, France, p.29.
[504] ()محمود فياض، مرجع سابق، ص 603.
[505] ()عمر زعودي،مرجع سابق، ص 13 .
[506] () any domestic or international agreement, any legislation, promulgation, enactment, decree; or any other form of commitment, policy or pronouncement or permission has the effect of impairing, conflicting or interfering with the implementation of the Project, or limiting, abridging or adversely affecting the value of the Projector any of the rights, indemnifications or protections granted or arising under this Agreement or any other Project Agreement”. Cameron, Peter (2006): Stabilisation in Investment Contracts and Changes of Rules in Host Countries: Tools for Oil & Gas Investors, FINALREPORT 5July2006, Available at : https://www.international-arbitration-attorney. com/wp–content /uploads/ arbitrationlaw4- Stabilisation- Paper. Pdf, visited on 5-6-2025, at 11 a.m.,p.43.
[507] () Its features can be seen as nationalization of the foreign direct investment ( FDI) in extractive industry, Umirdinov, Alisher,(2020): The End of Hibernation of Stabilization Clauses in Investment: Reassessing LTS Contribution to Sustainable Development, Denver Journal of International Law & Policy, Volume 43, Number 4 Summer, April 2020 , Article 7 ,p. 463.
[508] () Coale, Margarita, (2020): Stabilization Clauses In International Petroleum Transactions, Denver Journal of International Law & Policy, Volume 30, Number 2 Spring, p.221.
[509] ()عمر زغودي، مرجع سابق ، ص 166.
[510] () Maniruzzaman, Munir A F M, (2025):Damages for Breach of Stabilisation Clauses in International Investment Law: Where Do We Stand Today? Academia , available at https://www.academia.edu/586614/Damages_for_Breach_of_Stabilisation_Clausesin_International_Investment_Law_Where_Do_ We_Stand_Today, visited on 11-7-2025, at 8:5 p.m. p. 2
[511] ()باسم علوان طعمة، قانون الاستثمار العراقي رقم 13 لسنة 2006م المعدل في الميزان، مجلة رسالة الحقوق ، السنة الخامسة ، العدد الثاني 2013م ، ص 48 .
[512] () Ng’ambi, Sangwani and others , (2016) : Ownership Of Large Scale Mining In Zambia And Stabilisation Clauses, Zambia Law Journal, Volume 47, University of Zambia, Lusaka, Zambia, p. 43.
[513] ()أميرة المرضي عوض، النظام القانوني لشرط الثبات التشريعي في عقود الاستثمار الأجنبي ، المجلة العربية للبحوث في القانون والاقتصاد، المجلد 1، العدد1، دار الرافد للنشر، ص 20 .
[514] () Chariat, Ebtissam, p. 334.
[515] ()حسين عيسى عبد الحسن، الضمانات العقدية للاستثمار ” دراسة مقارنة “، مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية، المجلد 2014، العدد 21، 31 ديسمبر 2014م، ص191.
[516] () Chariat, Ebtissam, op.cit. 335.
[517] () J.NNAEMEKA ,op.cit., p. 1327.
[518] ()محمد إبراهيم محمد سالم، مفهوم عقود الاستثمارات البترولية وخصائصها، المجلة القانونية 0758 ـــ2537، ص 1210 .
[519] ((Chariat, Ebtissam, op.cit.p. 280.
[520] ()ناجي عبد المؤمن، مبدأ العقد شريعة المتعاقدين وحدوده في عقود التجارة الدولية، مجلة الأمن والقانون، السنة الثامنة، العدد الأول، دبي ــ الإمارات العربية المتحدة، يناير 2000م ، ص 142.
[521] () Faruque, Abdullah op. cit., p.318.
[522] () Joshua, Olusola, (2020) : Nigeria’s Upstream Petroleum Industry’s Contracts: The Hurdles and the Legal Stopgaps, The Gravitas Review of Business & Property Law , vol.11, No. 4, p. 176.
[523] ()سراج حسين أبوزيد ، التحكيم في عقود البترول، دار النهضة العربية، القاهرة ، مصر، 2004م، ص 110 .
[524] ()عمر زغودي، مرجع سابق، ص92 .
[525] ()عماني خديجة، آثار مبدأ الثبات التشريعي على عقود استثمار البترول،، مجلة الدراسات القانونية، مجلد 7، عدد 1، الجزائر، 2021م، ص. 2802 .
[526] () Chariat, Ebtissam, op.cit.p. 238.
[527] ()قصوري رفيقة، ضمانات تثبيت التشريعات الوطنية في مواجهة المستثمرين الأجانب، شروط الثبات التشريعي، مجلة الأحياء ، العدد الرابع عشر،ص 570.
[528] () Prosper ,Weil( 1974): Les clauses de stabilization ou d’intangibilité inserées dans les accords de développement économique, in Melange Rousseau, Ed Pedone, Paris, France,p. 3011
[529] () Faruque , Abdullah( 2006): Validity and efficacy of stabilization clauses, Op.,cit, , p.332.
[530] () Oshionebo, Evaristus: Stabilization Clauses In Natural Resource Extraction Contracts: Legal, Economic And Social Implications For Developing Countries, Asper Review of International Business and Trade Law , Canada, Vol. X, p. 9.
[531] () Gehne, Katj, and other op., cit., p. 5.
[532] ()سراج حسين أبوزيد، مرجع سابق، ص 110.
[533] ()حفيظة السيد الحداد، العقود المبرمة بين الدولة والأشخاص الأجنبية ـ تحديد ما حينها والنظام القانون لها، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، مصر،2001م ، ص 324 .
[534] () El Kailani ;Ebtissam, Op., cit, p. 237.
[535] () Gehne ,Katja, and other; op., cit, p. 5.
[536] () NNAEMEKA ,J. , op., cit., p. 1327.
[537] () Faruque, Abdullah, op., cit., p.321.
[538] ()هبة هزاع ، مرجع سابق، ص 137.
[539] () “any domestic or international agreement, any legislation, promulgation, enactment, decree; or any other form of commitment, policy or pronouncement or permission has the effect of impairing, conflicting or interfering with the implementation of the Project, or limiting, abridging or adversely affecting the value of the Project or any of the rights, indemnifications Morprotections granted or arising under this Agreement or any other Project Agreement”.Peter D Cameron, Op., cit., p. 43.
[540] () Kabalan, Niazi, and other (2024) : Stabilisation clauses: helping international oil firms navigate price-related changes of law, Pinsent Masons, the law firm behind Out-Law.com. Out-Law.com.available at :https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/stabilisation- clauses-helping-international-oil-firms-navigate-price-related-changes-of-law, visited at 13-10-2024, at 10 a.m., p.1..
[541] () Singh, Jagriti , (2025) : Stabilization Clauses In investment Contracts In Developing Countries, University of California, Berkeley, School of Law( Boat Hall ), September 9, 2015, available at :https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2658185,visited at 1-3-2025, at 8 p.m., p. 3.
[542] ()هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ، مصر، 2014م ، ص. 325 .
[543] ()بشار محمد الأسعد، عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة ، منشورات الحلبي الحقوقية، ط1، لبنان، 2006م، ص 168.
[544] () NNAEMEKA, J. , Op., cit. , p. 1327.
[545] ()قصوري رفيقة، مرجع سابق،ص 575 .
[546] ()أحمد عبدالكريم سلامة، شروط الثبات التشريعي في عقود الاستثمار والتجارة الدولية، المجلة المصرية لقانون الدولي، المجلد، 43 ، القاهرة ، مصر، 1987م ، ص 72 .
[547] ()عماني خديجة، مرجع سابق، ص 2805.
[548] () Oshionebo,Evaristus,op., cit., p.13.
[549] () Ng’ambi, Sangwani and other, Op., cit, p. 39.
[550] ()محمد عبد الوهاب خفاجي، مفهوم الدولة وتطورها، وزارة الأوقاف، جمهورية مصر العربية، 2022م، ص 21.
[551] ()جمال بن مرار، واقع مفهوم السيادة في ظل المتغيرات الدولية ( أبعادها ـ حدودها )، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه، جامعة الجزائر، كلية العلوم السياسية والعلاقات الدولية، 2017م ـ 2018م، ص21.
[552] () “nothing contained in the present Charter shall authorize the United Nations to intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any state or shall require the Members to submit such matters to settlement under the present Charter”.Charter of the United Nations, art.2 (7).KARASIRA Denis, Enforceability of Stabilization Clauses in Oil and Gas Contracts, University Of Rwanda, College of arts and social sciences school of law, Kigali, Rwanda, November, 2019, p.17..
[553] ()سمير حمياز، إشكالية مفهوم السيادة الوطنية في ظل المتغيرات الدولية الراهنة، مجلة الحوار الثقافي، مجلد 5، عدد، ص3.
[554] () Hossain, Kamrul , (2005): ‘The Concept of Jus Cogens and the Obligation Under The U.N. Charter’ Santa Clara Journal of International Law, Volume 3, Issue 1, University of Clara , School of Law, California, U.S.A.,2005,p.17.
[555] () Thaib, Wishnoe, : Faisal Santiago, Tax Stabilization Clause in Oil and Gas Industry, Advances in Economics, Business and Management Research, volume 59, International Conference on Energy and Mining Law (ICEML2018) ), p. 362.
[556] () Cotula, Lorenzo,( 2008): Regulatory Takings, Stabilization clauses and Sustainable development, Paper prepared for the OECD Global Forum on International Investment VII “Best practices in promoting investment for development” Paris, p.3.
[557] () Ng’ambi, Sangwani and other, op., cit., p.43.
[558] ()أحمد عشوش، النظام القانوني للاتفاقيات البترولية في البلاد العربية، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، القاهرة، مصر، 1975م ، ص 209.
[559] ()حاتم نظمي عثمان عثمان، اتفاقيات البترول والغاز وسلطة الدولة في تعديلها، رسالة دكتوراه مقدمة لجامعة القاهرة، مصر، 2014م ،ص76.
[560] ()إيمان ماجد آل بورشيد، عقود الاستثمار الأجنبي بين الداخلي والقانون الدولي، كلية الحقوق جامعة البحرين، ص 8 .
[561] () Comeaux Paul E and other , (1997)” Protecting Foreign Investment Under International Law, Legal aspects of Political Risk, Dobbs Ferry Oceana Publications, New York , USA., p. 161.
[562] () LIAMCO v Libya and Texacov Libya (1978)17ILM30, Ng’ambi, Sangwani;, op,. cit., p. 38.
[563] () Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v Uganda)I.C.J. Reports2005, p. 168.Dufrense, Robert, (2004), ‘The Opacity of Oil: Oil Corporations, Internal Violence, and International Law’NewYork University Journal of International Law and Politics , New York, U.S.A., 36- 2004, p.331, 354.
[564] ()Ng’ambi , Sangwani , and other, International Investment Law and Gender Equality: Stabilization Clauses and Foreign Investment, Routledge, Taylor & Group, 1st Edition, England, UK, 2020, p. 4.
[565] () The Natural Wealth and Resources (Permanent Sovereignty) Act,2017,the Gazette of the United Republic of TanzaniaNo27Vol.98dated7thJuly, 2017, Section4.KARASIRA Denis,op., cit., p.20.
[566] () The Natural Wealth and Resources (Permanent Sovereignty) Act, 2017,the Gazette of the United Republic of TanzaniaNo27,Vol.98dated7thJuly, 2017, Section5.
[567] ()طارق عزت رخا، دور القانون الدولي في حل مشكلات استغلال الثروة البترولية، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، دون تاريخ نشر، ص 92.
[568] () Oshionebo, Evaristus,op., cit., p.30 .
[569] ()إيمان ماجد آل بورشيد، عقود الاأستثمار الأجنبي بين الداخلي والقانون الدولي، كلية الحقوق جامعة البحرين، ص 8 .
[570] () Umirdinov, Alisher, op., cit.,p. 459.
[571] () Denis , KARASIRA, op., cit., 2019, p. 14.
[572] ()غسان عبيد محمد المعموي، مرجع سابق، ص .174.
[573] ()حفيظة السيد الحداد، مرجع سابق، ص 48 .
[574] () Umirdinov, Alisher, op,. cit.,p. 459
[575] () Ng’ambi, Sangwani, and other, op., cit., 2016, p. 43
[576] () Sornarajah ,Muthumaraswamy,(1981): International Contract Law “15 J. WORLD Trade L. 187، 189 (1981)See : e.g. MuthumaraswamySornarajah, International contract Law” 15 J. WORLD Trade L. 187, 189.
[577] () Denis, KARASIRA, op., cit.,, p. 14.
[578] () Oshionebo,Evaristus, op., cit., p.33.
[579] () Governments must be free to act in the broader public interest through protection of the environment, new or modified tax regimes, the granting or withdrawal of government subsidies, reductions or increases in tariff levels, imposition of zoning restrictions and the like. Reasonable governmental regulation of this type cannot be achieved if any business that is adversely affected may seek compensation, and it is safe to say that customary internationalLaw recognizes this”, KARASIRA Denis, op., cit., p. 8..
[580] ()عصام الدين مصطفى بسيم، النظام القانوني للاستثمارات الأجنبية الخاصة في الدول الأخذة في النمو، دار النهضة العربية، القاهرة 1972م، ص. 70 .
[581] ()حاتم نظمي عثمان ، مرجع سابق، ص 25.
[582] ()محمد حسين منصور،العقود الدولية، دار الجامعة الجديدة للنشر ـ الإسكندرية ، مصر، دون تاريخ نشر.، ص 447 .
[583] – انظر د. عبد علي شخانبة، النظام القانوني لتصفية الشركات التجارية، المطابع التعاونية، 1992، ص 309.
[584] – انظر د. إلياس ناصيف موسوعة الشركات التجارية، الطبعة الأولى، مطبعة الارشاد للطباعة والنشر بغداد، ص 155.
[585] – انظر د. ادوار عید، مرجع سابق، ص 318.
[586] – انظر د. إلياس ناصيف مرجع سابق، ص 95.
[587] – Article 41, L. 1985
[588] – Yves Chartier, op. Cité, p : 209
[589] – د. شكري أحمد السباعي، الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن، الجزء الثاني، الرباط، مكتبة المعارف، 1980، ص : 314
[590] – J. P. Adam, op. cut, p: 109
[591] – الحكم رقم 135/2000 الصادر بتاريخ 15/05/2000 من المحكمة التجارية بالدار البيضاء.
[592] – انظر د. سميحة القليوبي، الشركات التجارية، (2014) ط 6 ، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 224.
[593] – انظر د. شفيق، محسن(1957) الوسيط في شرح القانون التجاري المصري، الجزء الأول، ط 3، ص 755.
[594] – انظر المستشار محمد علي البكري، موسوعة الفقه والقضاء في القانون المدني، الثالث، دار محمود للنشر والتوزيع، القاهرة، بدون سنة إصدار، ص 298.
[595] – انظر د. إلياس ناصيف، مرجع سابق، ص 169.
[596] – لبارودي، والعريني، محمد فريد، القانون التجاري، مصدر سابق. ص لبارودي، والعريني، محمد فريد، القانون التجاري، مصدر سابق 351.
[597] – شخانبة، النظام القانوني للشركات. مصدر سابق. ص(284).
[598] – د. مروان يدري الإبراهيم، تصفية الشركات التجارية دراسة مقارنة دار الكتب القانونية، سنة الطباعة 2010م، ص228.
[599] – قرار محكمة التمييز الأرنية رقم 3200/2008.
[600] – شخانبة، النظام القانوني لتصفية الشركات التجارية، مصدر سابق. ص 287.
[601] – يونس، علي حسن، الشركات التجارية، دار الفكر العربي القاهرة، 1990، ص 593.
[602] – تمييز حقوق أردني رقم (78/65) لسنة 1965 أشار اليه ابراهيم، تصفية شركات المساهمة العامة: (إن القائمة التي ينظمها المصفي ويقدمها إلى المحكمة ويطلب فيها إلزام شخص بمبلغ معين لا تلزم هذا الشخص إذا أنكر وعلى الطالب المصفي أن يثبت حق الشركة بدعوى تقام سب الأصول(.
[603] – قرار مكمة التمييز الأردنية رقم 78/1965.
[604] – شخانبة، النظام القانوني لتصفية الشركات التجارية. مصدر سابق 289.
[605] – شفيق، محسن(1957) الوسيط في شرح القانون التجاري المصري، الجزء الاول، ط 6، ص 755.
[606] – سامي، فوزي محمد (1999) الشركات التجارية، مكتبة دار الثقافة، عمان.ص 549.
[607] – أحمد شكري السباعي، المرجع السابق، ص 97.
[608] – ينص الفصل 476 من قانون المسطرة المدنية المغربي على مايلي: (تقع السمسرة في محل كتابة الضبط التي نفذت الإجراءات وأودع فيها المحضر بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحجز المنصوص عليه في الفصل السابق . غير أنه يمكن تمديد الأجل نتيجة الظروف بأمر معلل من الرئيس لمدة لا يمكن أن تتجاوز في الكل تسعين يوما بإضافة الثلاثين يوما الأولى إليها.يبلغ في الأيام العشرة الأولى من هذا الأجل عون التنفيذ للمنفذ عليه أو من يقوم مقامه ضمن الشروط المنصوص عليها في الفصل 469 إتمام إجراءات الإشهار ويخطره بوجوب الحضور في اليوم المحدد للسمسرة. يستدعى في الأيام العشرة الأخيرة من نفس المدة لنفس التاريخ المحجوز عليه والمتزايدين الذين قدموا عروضهم طبقا للفقرة الأخيرة من الفصل 474).
[609] – انظر سجلات وملفات الحجر العقاري الممسوكة بكتابة الضبط بالمحكمة التجارية بمراكش.
[610] – تنص الفقرة الثالثة من المادة 654 من مدون التجارة المغربية على أنه: (كما يمكن للقاضي المنتدب أن يأذن استثناء تحت نفس الشروط بالبيع، إما بمزايدة ودية بالثمن الافتتاحي الذي يحدده وإما بالتراضي وفقا للثمن والشروط التي يحددها، إذا كان من شأن طبيعة محتوى العقارات وموقعها أو العروض المقدمة إتاحة التوصل إلى تفويت ودي بأفضل الشروط.في حالة اللجوء إلى مزايدة ودية، يمكن القيام بزيادة السدس طبقا لمقتضيات قانون المسطرة المدنية).
[611] – جاء في الفقرة الأولى من المادة 656 من مدونة التجارة المغربية أنه: (يأمر القاضي المنتدب بالبيع بالمزاد العلني أو البيع بالتراضي للأموال الأخرى للمقاولة بعد الاستماع لرئيس المقاولة أو استدعائه قانونيا وبعد الاطلاع على ملاحظات المراقبين).
[612] – Cass.com. 12 juin 2001. Ta sem. Jurai (édition général) N°37, 12 sept 2001, sommaire de jurais. P : 1702 ; la Sem jure (Edit. Gène) N° 39. 26 Sept 2001 (jurisprudence) p : 1269.
[613] – المادة 658 من مدونة التجارة المغربية التي جاء فيها أنه: (يمكن للسنديك المأذون له من طرف القاضي المنتدب، عند أدائه للدين، فك الأموال المرهونة من طرف المدين أو الأشياء المحبوسة.في حالة تعذر هذه الإمكانية، يتعين على السنديك خلال أجل 6 أشهر يبتدئ من تاريخ الحكم القاضي بفتح التصفية القضائية القيام بتحقيق الرهن.يخبر السنديك الدائن المرتهن بالإذن المشار إليه في الفقرة الأولى أعلاه داخل أجل 15 يوما قبل تحقيق الرهن).
[614] – احمد شكري السباعي، المرجع السابق، ص 101.
[615] – انظر سجلات الحجز التنفيذي وسجل البيوعات الممسوكة بكتابة الضبط لدى المحكمة التجارية بمراكش.
[616] – انظر د. ثروت عبد الرحيم، شرح القانون المصري الجديد، الجزء الأول، الطبعة الثالثة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000م، ص 416.
[617] – تنص المادة 84/ 1 من قانون الشركات السوري على أنه: (يحصل المصفون ما للشركة من ديون في ذمة الغير أو في ذمة الشركاء ويوفون ما عليها من ديون ويبيعون موجوداتها ويقومون بجميع الأعمال التي تقتضيها التصفية).
[618] – جاء في الفقرة الأولى من المادة 723 من مدونة التجارة المغربية أنه: (عند عدم التصريح داخل الآجال المحددة في المادة 720 أعلاه، لا يقبل الدائنون في التوزيعات والمبالغ التي لم توزع إلا إذا رفع القاضي المنتدب عنهم هذا السقوط عندما يثبتون أن سبب عدم التصريح لا يعود إليهم. وفي هذه الحالة، لا يمكنهم المشاركة إلا في تقسيم التوزيعات الموالية لتاريخ طلبهم).
[619] – تنص الفقرة الأولى من المادة 719 من مدونة التجارة المغربية على مايلي: (يوجه كل الدائنين الذين يعود دينهم إلى ما قبل صدور الحكم بفتح المسطرة، باستثناء الأجراء، تصريحهم بديونهم الى السنديك).
[620] – نصت المادة 724 من مدونة التجارة المغربية على أنه: (في حالة التفويت أو التصفية القضائية، لا يتم تحقيق الديون العادية، إذا تبين أن منتوج بيع الأصول ستستهلكه بالكامل المصاريف القضائي ة والديون ذات الامتياز، إلا إذا تعلق الأمر بشخص اعتباري تم تحميل المسيرين القانونيين أو الفعليين، مأجورين أم لا، كلا أو بعضا من الخصوم طبقا للمادة 738 أدناه)
[621] – تنص الفقرة الأولى من المادة 667 من مدونة التجارة المغربية على: (يوزع مبلغ الأصول بين جميع الدائنين بالمحاصة مع ديونهم المقبولة بعد خصم مصاريف ونفقات التصفية القضائية والإعانات المقدمة لرئيس المقاولة أو مسيريها أو إلى عائلاتهم والمأذون بها من طرف القاضي المنتدب، وكذا المبالغ التي تقاضاها الدائنون أصحاب الامتياز).
[622] – انظر د. محمد المنجي، دعوى القسمة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2002م، ص 468.
[623] – نصت الفقرة الثانية من المادة 46 من قانون الشركات العماني على: “… تسوية جميع الادعاءات الصحيحة المقدمة ضد الشركة على أن تراعى مراتب الديون عند الوفاء بها، وذلك بعد استيفاء نفقات التصفية وأتعاب المصفي “.
[624] – انظر د. مصطفى، كمال طه (1982) القانون التجاري شركات الأموال، مؤسسة الثقافة الجامعية. الإسكندرية، ص 133.
[625] – انظر د. إلياس ناصيف مرجع سابق، ص 173.
[626] – انظر: محمد صابر، حقوق الإمتياز العامة المنقولة، مقال منشور بمجلة المحامي، ص: 86
[627] – انظر القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/11/07 تحت عدد 5288/07 ملف عدد 3312/2007/11، منشور بمجلة المحاكم المغربية، العدد الثالث والرابع، فبراير 2009، ص: 169.
[628] – انظر : Pierre-Michel Le Corre، المرجع السابق، ص: 1346 وما بعدها.
[629] – نصت على ذلك المادة 608 من القانون المدني الأردني حيث جاء فيها: (يقوم المصفي بجميع اعمال التصفية من جرد موجودات الشركة واستيفاء حقوقها ووفاء ديونها وبيع اموالها حتى يصبح المال مهيأ للقسمة مراعيا في كل ذلك القيود المنصوص عليها في أمر تعيينه وليس له ان يقوم بعمل ال تقتضيه التصفية)
[630] – براهيم، تصفية شركات المساهمة العامة. مصدر سابق ص: 608
[631] – السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصدر سابق، ص: 204.
[632] – حيث نصت المادة (643/ ب/1) قانون الشركات الأردني على أنه: (على المصفي خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدور قرار التصفية نشر اعلان التصفية في مكان ظاهر في صحيفتين محليتين يوميتين على الأقل لإشعار الدائنين بلزوم تقديم مطالباتهم تجاه الشركة سواء اكانت مستحقة الوفاء ام لا خلا شهرين إذا كانوا مقيمين في المملكة وثلاثة أشهر إذا كانوا مقيمين خارجها(..
[633] – انظر الحكم الصادر من التجارية بمراكش بتاريخ 30/12/2009 ملف عدد 10/15/09 حيث جاء في تعليل المحكمة: (حيث يتجلى من وثائق الملف أن السنديك قام بتوزيع منتوج التصفية وفق الترتيب الصادر به أمر القاضي المنتدب، مدلياً بمايفيد هذا التوزيع، ولم تعد ثمة مبالغ من أجل تغطية كافة الديون، مما يتعين معه إعمال مقتضيات المادة 635 من مدونة التجارة والتصريح بقفل مسطرة التصفية القضائية المفتوحة في مواجهة الشريك).
[634] – أحمد شكري السباعي، مرجع سابق ص: 129.
[636] – جاء في المادة 749 من مدونة التجارة المغربية أنه: (في الحاالت المنصوص عليها في المواد من 745 إلى 748 أعاله يجب أن تضع المحكمة يدها تلقائيا على الدعوى أو بناء على طلب السنديك أو وكيل الملك. تطبق المقتضيات المشار إليها في المادة 744 أعلاه على المقررات القضائية النهائية الصادرة بمقتضى هذا الباب، كما يشار إليها في السجل العدلي للمعني بالأمر).
[637] – تنص المادة 742 من مدونة التجارة المغربية على أنه: (في الحاالت المنصوص عليها في المواد من 738 إلى 740 أعاله، تضع المحكمة يدها على الدعوى تلقائيا أو بطلب من النيابة العامة أو السنديك).
[638] – انظر د. فوزي محمد سامي، مرجع سابق، ص 66.
[639] – انظر د. ثروت عبد الرحيم، القانون التجاري المصري، سنة 1982، ص 302.