البيع القضائي لعقار القاصر في ضوء التشريع والعمل القضائي المغربي

                                                 سعيد بوشامة

                                                                  طالب باحث حاصل على ماستر الدراسات القانونية  العقارية  بجامعة القاضي عياض بمراكش

                                                                      موظف بالمحكمة الابتدائية بامنتانوت

 

المقدمة

أمر الله عز وجل الإنسان بحفظ المال وتثميره بالطرق المشروعة، وحرم عليه تبديده وإضاعته، ولقد قضت حكمته عز وجل أن يتفاوت الخلق في التمييز والعقل، فلا يستطيع الصغير والمجنون لوحدهما التصرف في أموالهما كما شرع الله عز وجل، لأن القصور العقلي ملازم لهما، لذلك فأموالهما محتاجة لمزيد من الحيطة والحذر من أجل بقائها مصانة من الإضاعة والنهب، وسالمة من النقصان والتلف.

فضعف قدرة القاصر عن القيام بشؤونه الخاصة لوحده جعل الضرورة تفرض وجود شخص يتولى شؤونه والسهر على مصالحه لقوله تعالى “فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يُمِلّ هو فليملل وليه بالعدل“[1].

من رحمته تعالى أنه شرع الولاية على مثل هؤلاء الأشخاص العاجزين عن النظر في أموالهم ومصالحهم لقوله عز وجل في محكم آياته : “وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُمْ وَقُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَّعْرُوفًا (5) وَابْتَلُوا الْيَتَامَىٰ حَتَّىٰ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ ۖ وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَن يَكْبَرُوا ۚ وَمَن كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ ۖ وَمَن كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ۚ فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ ۚ وَكَفَىٰ بِاللَّهِ حَسِيبًا”[2].

على هذا الأساس سار المشرع المغربي فجعل للقاصر من يتولى أموره، وإذا كان الإنسان يحتاج في حياته إلى إبرام العديد من التصرفات لتلبية حاجاته، فكذلك الإنسان العاجز له حاجيات لكن لا يستطيع القيام بها بنفسه بل لا بد من وجود شخص يرعاه ويدير أمواله.

لهذا حرص  المشرع المغربي على مصالح هذه الفئة  وعمل على تقييد تصرفات من ينوب عنهم، وفرض عليها الرقابة القضائية، بالإضافة إلى الحماية القانونية التي فرضها تطور المجتمع وإحساسه بإلزامية رعاية حقوق هؤلاء، لأن حمايتهم دين في أعناق كل فرد من أفراد المجتمع، فالطابع الاجتماعي يفرض نفسه هنا أكثر من أي شيء آخر.

أهمية الموضوع

تكمن أهمية موضوع البيع القضائي لعقار القاصر في إبراز الحماية التي أولاها التشريع والقضاء لعقار القاصر خاصة بعد مرور ثلاثة عشر سنة من دخول مدونة الأسرة حيز التنفيذ، ومن خلال العمل القضائي سنقيم ما إذا كانت مدونة الأسرة استطاعت تجاوز النقص التشريعي الذي عرفته مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في علاقتها بمجموعة من القوانين التي تنظم نفس الموضوع .

ليس هذا فقط فالموضوع لديه أبعاد اجتماعية فالمشرع المغربي بحمايته للقاصر يكون قد طبع في نفوس من أصبح قادرا من القاصرين على القيام ببيع عقاره بنفسه فكرة مفادها أن هناك نصوص قانونية كانت تحميه عندما كان غير قادر على التصرف في أمواله، مما يجعله يحس بالانتماء لوطنه.

وتبرز هذه الدراسة كيفية بيع عقار القاصر عن طريق القضاء ودوره في حماية هذا البيع، فتبين الصور الشائعة في الجانب العملي لبيع عقار القاصر، وما يقابلها من أحكام في بيوعات أخرى تشابهها..

ومن خلال هذا الموضوع سنعرف كيف يمكن للقضاء أن يطوع النصوص القانونية لخدمة مصلحة القاصر، بحيث يمكنه أن يخضع النائب الشرعي للرقابة بشكل قانوني يبرز من خلاله الحزم القضائي.

ولا يخفى على الباحث ما للجانب الإجرائي من دور في تبيان مكامن النقص والقوة في النصوص التشريعية، فتطبيق القانون على الواقع العملي هو الذي يبين مدى فعاليته، لذا فهذه الدراسة ستكون إجرائية  أكثر مما هي موضوعية .

دواعي اختيار الموضوع

إن ما دفعني لاختيار هذا الموضوع هي تلك النصوص المتفرقة التي تنظم أحكامه، والتي تتسم بنوع من الغموض والتباين، كما أنها تتسم بعدم الدقة في ضبط الإجراءات وآجالها والآثار المترتبة على عدم احترامها، مما يفسح المجال أمام الاجتهاد القضائي والفقهي لمحاولة تدارك هذا النقص .

أضف إلى ذلك الرغبة في صياغة دراسة محينة،  تنسجم مع ما نشهده في الواقع العملي من منازعات ترتبط بهذا النوع من البيوع، مما سيجعلنا نبرز دور القضاء في حماية هذا النوع من البيوع .

إشكال البحث

إذا كانت حكمة الشارع اقتضت استثناء القاصر من التكاليف الشرعية لنقص أهليته أو انعدامها ولعدم اكتمال عقله ورشده، إذ أنه ليس له حق التصرف في أمواله كيف يشاء لعدم قدرته على تمييز ما في مصلحته من غيره مما يجعله عرضة لضعاف المجتمع، فقد كان لابد من ضوابط تحد من تصرفات النائب الشرعي وخاصة تلك المتعلقة ببيع عقاراته من خلال تنظيم وتقييد تصرفاته  وفرض الرقابة القضائية عليها مما يؤدي إلى حفظ حقوقه وصيانة أمواله .

فإلى أي حد استطاع المشرع والقضاء على حد سواء حماية بيع عقار القاصر ؟

فالإجابة عن هذا الإشكال لن تتأتى إلا بالإجابة على مجموعة من الإشكالات الفرعية أهمها:

• ما هي صور بيع عقار القاصر المنتشرة في الواقع العملي ؟ وكيف تعامل القضاء مع هذه البيوع ؟ وماهي الإجراءات المتبعة لحماية عقار القاصر أثناء البيع ؟ وهل هذه الإجراءات كفيلة بتحقيق الحماية المنشودة ؟
• ما حدود الرقابة القضائية المفروضة على النائب الشرعي أثناء بيع عقار القاصر؟
• ما هي طبيعة الإذن القضائي ببيع عقار القاصر ؟
• وهل المشرع المغربي استطاع حماية القاصر من خلال النصوص المنظمة لبيع عقاره ؟
• وهل البيع القضائي يحقق الحماية المطلوبة للقاصر ولمشتري العقار في ظل تعدد الأنظمة العقارية وتشتت القوانين المنظمة لها ؟

خطة البحث

للإحاطة بموضوع هذا البحث فقد حاولت حصره في البيوعات القضائية المنتشرة في الواقع العملي، وتكون إما عن طريق الإذن القضائي أو عن طريق حكم قضائي، وكلها تنتهي بالبيع في المزاد العلني على هذا الأساس قمت بتقسيم بحثي كالتالي :

الفصل الأول: الإجراءات السابقة لبيع عقار القاصر بالمزاد العلني

الفصل الثاني : بيع عقار القاصر بالمزاد العلني وآثاره

 

 

 

 

الفصل الأول: الإجراءات السابقة لبيع عقار القاصر بالمزاد العلني

إن التصرف في عقار القاصر بالبيع يقتضي وجود رقابة قضائية محكمة، خاصة أن القاصر يكون عاجزا عن التعبير عن إرادته بنفسه، حتى  وإن كان ناقص الأهلية فالبيع يعتبر من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر لذا فهي تتوقف على إذن نائبه الشرعي.

وبرجوعنا للجانب العملي سنجد أن بيع عقار القاصر يكون إما عن طريق الإذن القضائي الذي يمنحه القاضي المكلف بشؤون القاصرين، أو عن طريق حكم قضائي يقضي بقسمة العقار قسمة تصفية.

ومن هذا المنطلق يمكن معرفة الحماية التي يوليها المشرع والقضاء للقاصر انطلاقا من معرفة الإجراءات السابقة لمنح الإذن القضائي و استصدار حكم قضائي بقسمة عقار القاصر قسمة تصفية وبيعه بالمزاد العلني .

وعلى هذا الأساس حاولت تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين:

المبحث الأول : خصوصيات إجراءات منح الإذن القضائي ببيع عقار القاصر

المبحث الثاني : إجراءات بيع عقار القاصر عن طريق قسمة التصفية  

 

 

 

 

المبحث الأول

خصوصيات إجراءات منح الإذن القضائي ببيع عقار القاصر

 

نظم المشرع المغربي أحكام الإذن القضائي لبيع عقار القاصر في كل من قانون المسطرة المدنية ومدونة الأسرة، والذي بمقتضاه يبسط القضاء رقابته القبلية على الأشخاص الذين أولى لهم القانون التصرف في أموال القاصر بما يحقق مصلحته ويسد حاجاته إلى أن يصبح قادرا على التصرف في أمواله بنفسه.

حيث بواسطته يتم تقييد حرية النائب الشرعي في بيع عقار القاصر بما يخدم النفع الواضح للقاصر، وذلك قبل إبرام التصرف ونفاذ آثاره في مواجهة الأطراف. ونظرا لأهمية هذا القيد ودوره الكبير في حماية أموال القاصرين فقد اعتمدته التشريعات الحديثة كآلية للمراقبة القضائية القبلية.

ولما كان للإذن القضائي لبيع عقار القاصر هذه الأهمية فلا بد من معرفة بعض مميزاته (المطلب الأول) قبل التطرق لإجراءات منحه (المطلب الثاني) .

المطلب الأول: خصوصيات الإذن القضائي لبيع عقار القاصر

المطلب الثاني: إجراءات الحصول على الإذن القضائي لبيع عقار القاصر

 

 

 

 

المطلب الأول: خصوصيات الإذن القضائي لبيع عقارات القاصر

تتركز دراسة الخصائص التي تميز الإذن القضائي ببيع عقار القاصر في معرفة طبيعته (الفقرة الأولى )، والتي ستساعد القارئ في تصنيفه وتمييزه عن باقي الأوامر القضائية الأخرى، ثم الجهة المختصة بمنح هذا الإذن (الفقرة الثانية )وذلك لطبيعته الخاصة بكونه يحمي القاصر.

الفقرة الاولى: طبيعة الإذن القضائي لبيع عقارات القاصر

عرف تحديد طبيعة الإذن القضائي ببيع عقار القاصر تضاربا في الآراء، فهناك من يجزم بأنه من الأوامر الولائية[3]، وبين من يقول أنه يجمع بين ما هو ولائي وما هو قضائي[4].

وذهب الأستاذ الخمليشي إلى أن الأمر بالرفض يعتبر من الأعمال القضائية؛ لأنه يمكن الطعن فيه خلال 10 أيام من تبليغه إلى طالب الإذن حسب مقتضيات الفصل 208 من قانون المسطرة المدنية[5].

وانطلاق من هذا الخلط بين الأعمال الولائية والقضائية وتضارب الآراء حول تحديد طبيعة الإذن القضائي ببيع عقار القاصر، يجب الرجوع إلى مفهوم الأعمال الولائية وشروط اعتبار العمل ولائي أو قضائي.

وبالرجوع إلى الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي يمكن استخلاص فكرة عن العمل الولائي المخول للقضاء، حيث ينص هذا الفصل على أن” القاضي يفصل في المادة الولائية حين ينظر خارج أي نزاع في طلب يستلزم القانون بسبب طبيعة المسالة أو صفة العارض فيه أن توضع تحت مراقبته”.

وبذلك يجتمع في العمل الولائي شرطين هما :

• عدم وجود نزاع في المسألة المعروضة على القضاء.
• وتعذر تغيير المركز القانوني دون تدخل القضاء.

وبالتالي فالعمل الولائي هو الذي يصدر عن القاضي بناء على طلب المعني بالأمر بحيث لا يكون فاصلا في نزاع معين ولا يحوز حجية الشيء المقضي به[6].

وهذا يعني أنه يمكن لطالب الإذن القضائي ببيع عقار القاصر الذي رفض القاضي المكلف بشؤون القاصرين تسليمه الإذن بالبيع، أن يعيد طلبه مرة أخرى وهذا لا يمنعه القانون، أي أن الأمر بالرفض لا يكتسب حجية الأمر المقضي به.

فطلب  الإذن القضائي ببيع عقار القاصر لا يتعلق بأي نزاع وإنما هو إجراء يرمي إلى بيع عقار القاصر لتلبية حاجاته، فالنائب الشرعي لا يبتغي بهذا الطلب الفصل له في أي منازعة .

مما يجعلنا نصنفه ضمن الأعمال الولائية للقضاء، لكونه غير فاصل في أي نزاع ولا يكتسب حجية الشيء المقضي به بحيث إن  الطعن فيه لا يغير من طبيعته، فالنائب الشرعي للقاصر يبتغي بطلبه، الإذن له ببيع عقار القاصر ليس إلا.

والرأي فيما أعتقد أن الإذن القضائي ببيع عقار القاصر يصنف ضمن الأوامر الولائية؛ لأن الطعن فيه في حالة الرفض لا يغير من طبيعته الولائية.[7]

الفقرة الثانية: الجهة المختصة بمنح الإذن ببيع عقارات القاصر

يمنح الإذن ببيع عقار القاصر القاضي المكلف بشؤون القاصرين كما جاء في المادة 207 و208 من قانون المسطرة المدنية، والمادتين 271 و 272 من مدونة الأسرة.

ويعين هذا القاضي بقرار من وزير العدل باقتراح من رئيس المحكمة الابتدائية من بين قضاة هذه المحكمة لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد، وهذا ما نص عليه الفصل 182 من قانون المسطرة المدنية[8].

وقد أوكل المشرع المغربي  للقاضي المكلف بشؤون القاصرين عدة مهام، منها: الإذن ببيع عقار القاصر، وذلك لبسط الرقابة القبلية على أعمال النواب الشرعيين، حيث إن هذه الرقابة نجدها مشددة على كل من الوصي والمقدم وتمتد حتى إلى الرقابة البعدية، بخلاف الولي الذي لا تبدأ الرقابة القبلية عليه إلا بعد تجاوز أموال القاصر 200 ألف درهم حسب المادة 240 من مدونة الأسرة.

و يبرز دور القاضي المكلف بشؤون القاصرين في مراقبة مدى جدية طلب الوصي أو المقدم أو الولي في بيع عقار القاصر، كما يبسط رقابته على ثمن البيع، وقد تمتد رقابته إلى ما بعد البيع حيث يبقى له حق القبول أو الرفض إذا كان الثمن لا يحقق المصلحة المبتغاة للقاصر.

بالإضافة إلى مهمة منح الإذن ببيع عقار القاصر، يطلع القاضي المكلف بشؤون القاصرين بدور هام في المحافظة على أموال القاصر واختيار المقدم، بالإضافة إلى التوجيه والإشراف والمحاسبة أحيانا وهذا يظهر في عدة مقتضيات من مدونة الأسرة.[9]

المطلب الثاني: إجراءات الحصول على الإذن القضائي لبيع عقار القاصر

قيد المشرع المغربي بعض الأشخاص بطلب الإذن القضائي ببيع عقار القاصر وألزمهم باحترام شكليات هذا الطلب وكذا ذكر الأسباب الموجبة للبيع، وحتى يُمنح الإذن ببيع عقار القاصر لابد من الاستعانة بخبير لمعرفة ثمن العقار المراد بيعه، ولدراسة هذا المطلب يقتضي منا الأمر تناوله في فقرتين: (الفقرة الأولى) نتطرق فيها إلى الأشخاص المقيدون بطلب الإذن ببيع عقار القاصر ثم في الفقرة الثانية  موجبات قبول طلب الإذن ببيع عقار القاصر.

الفقرة الأولى: الأشخاص الملزمون بالحصول على الإذن القضائي ببيع عقار القاصر

قيد المشرع المغربي مجموعة من الأشخاص بضرورة استصدار إذن ببيع عقار القاصر رغم أنهم يتولون شؤون هذا القاصر المالية، إلا أن النصوص المنظمة لهذا التقييد شابها نوع من الغموض بالنسبة للولي ولاستجلاء هذا الغموض سنقوم بإبراز دور القضاء في التعامل مع هذه النصوص بما يخدم مصلحة القاصر .

أولا: الوصي والمقدم وحدود رقابة القضاء عليهما

نص المشرع في المادة 271 من مدونة الأسرة على أنه” لا يقوم الوصي أو المقدم بالتصرفات الآتية إلا بعد الحصول على الإذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين:

• ببيع عقارأو منقول للمحجور تتجاوز قيمته 10000 درهم أو ترتيب حق عيني عليه….”

وعلى هذا الأساس يظهر أن الوصي أو المقدم ملزمان حسب المادة 271 بطلب الإذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين لبيع عقار القاصر الذي تتجاوز قيمته عشرة آلاف درهم، وذلك في إطار الرقابة المباشرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين.

لكن برجوعنا إلى المادة 272 من مدونة الأسرة نجدها تنص على أن الوصي أو المقدم غير مقيدان بالإذن عند بيع عقار لا تتجاوز قيمته خمسة آلاف درهم، وهذا تحصيل حاصل من المادة 271 فلا داعي لإعادة التنصيص عليه في المادة 272.

إلا أن السؤال الذي يطرح في هذا المجال هو كيف يمكن للوصي والمقدم معرفة قيمة العقار؟ وهل في حالة بيع الوصي أو المقدم لعقار تقل قيمته عن عشرة آلاف درهم لا يخضع لمراقبة القضاء؟

للإجابة عن السؤال الأول يجب تحديد الإطار القانوني الذي يمكن ان يرجع إليه الوصي والمقدم للتأكد من قيمة العقار، وما يلاحظ في الجانب العملي أنه يتم طلب الخبرة بناء على الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية في إطار العقود المختلفة، حيث يطلب القاضي المكلف بشؤون القاصرين من طالب الإذن أن يقوم بخبرة لمعرفة قيمة العقار وهذا كله يدخل في الرقابة المباشرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين على بيع عقار القاصر.

بالإضافة إلى الرقابة المباشرة، هناك رقابة غير مباشرة، يمارسها القاضي المكلف بشؤون القاصرين في إطار ملف النيابة الشرعية حيث تخضع تصرفات الوصي والمقدم للرقابة القضائية حتى ولو لم تتجاوز قيمة العقار عشرة آلاف درهم[10]، حيث يفرض على  الوصي والمقدم  تقديم تقرير سنوي يضمن فيه جميع التصرفات المالية التي قام بها في أموال القاصر حسب ما جاء في المادة 255 من مدونة الأسرة .

ثانيا : الولي وحدود رقابة القضاء عليه

إذا ما رجعنا إلى الفصل 11 من ظهير الالتزامات والعقود[11] نجده  يلزم الأب بالإذن القضائي للتصرف في عقار القاصر، لكن بعد صدور مدونة الأحوال الشخصية تغير ذلك حيث إن الولي لم يعد يحتاج إلى الإذن مثل الوصي و المقدم، كما جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) بتاريخ 14|05|1991 حين استندت الطاعنة على الفصل 11 لإلغاء تصرف الأب، فرد المجلس الأعلى قائلا” إن الذي يحكم النيابة الشرعية و الولاية للمغاربة المسلمين هو مدونة الأحوال الشخصية وأضاف قائلا، إن الذي يتوقف على إذن القاضي هو الوصي والمقدم دون الأب الذي له الولاية العامة”[12].

وبما أن مدونة الأسرة نص لاحق فإن قواعدها هي الواجبة التطبيق بدل قانون الالتزامات والعقود[13]، لأنه نص سابق كما أن مدونة الأسرة نص خاص .

وبعد صدور مدونة الأسرة أصبحت الأم حسب المادة 230 وليا على أبنائها في حالة وفاة الأب، وبالتالي تكون هي الأخرى معفية من الإذن في الحالة التي لا تتعدى قيمة أموال القاصر مائتي ألف درهم، لكن هذا الأمر لم تستسغه المؤسسات البنكية والمالية، مما أدى إلى إرهاق الأمهات بمطالبتهن بالإذن القضائي رغم أنهن يتمتعن بالولاية الشرعية بقوة القانون[14].

كما أن المحافظات العقارية عبر ربوع المملكة لم تكن تعطي لهذا المستجد أي أهمية، مما حدا بالمحافظ العام إلى إصدار مذكرة يحث فيها السادة المحافظين على عدم استلزام الإذن القضائي حينما يعرض عليهم من أجل تقييد تصرف صادر عن الولي- الأب أو الأم- نيابة عن ولدهم القاصر، شريطة مراعاة أحكام المادة 269 من مدونة الأسرة المتعلقة بحالات تعارض المصالح[15].

وفي أمر صدر عن القاضي المكلف بشؤون القاصرين بابتدائية إمنتانوت بتاريخ 22|02|2018 لخص فيه وباختصار كل من يلزمه القانون باستصدار الإذن القضائي ببيع عقار القاصر حيث جاء فيه”… حيث إنه وطبقا لمقتضيات المادة 231 من مدونة الأسرة إن الأم تعد نائبا شرعيا عن أبنائها القاصرين في حالة وفاة الأب… وهي لا تخضع لأية رقابة قبلية من قاضي القاصرين وبهذه الصفة يحق لها إدارة الأموال والتصرف فيها بجميع أنواع التصرفات دون أن تخضع في ذلك للإذن المتعلق بالوصي أو المقدم المنصوص عليه في المادة 271 من مدونة الأسرةـ واستنادا لمقتضيات المادة 240 من نفس المدونة والمنشور الصادر عن السيد وزير العدل تحت عدد 52 ص 2 و4 بتاريخ 28|03|2005 تقرر فتح ملف النيابة الشرعية لفائدة الأم والإذن لها ببيع نصيب أبنائها من الدكان المشار إليه أنفا”[16].

ومن هذا الإذن يستخلص أن المكلفين بطلب الإذن ببيع عقار القاصر هم الوصي والمقدم إذا تجاوزت قيمة العقار المراد بيعه عشرة آلاف درهم دون الولي، إلا في حالة تجاوز قيمة أموال القاصر مائتي ألف درهم.

وإذا كان الوصي والمقدم يخضعان للرقابة المباشرة وغير المباشرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين، فماذا عن الولي هل هو ملزم بطلب الإذن ببيع عقار القاصر؟

للإجابة عن هذا السؤال يجب الرجوع إلى المادة 240 من مدونة الأسرة التي تلزم الولي بفتح ملف النيابة الشرعية إذا تعدت قيمة أموال القاصر مائتي ألف درهم مما يخضعه للرقابة القبلية، لكن هذه الرقابة هل تشمل مجموع أموال القاصر أم العقار المراد بيعه فقط؟

بالرجوع إلى المادة 240 من مدونة الأسرة يتضح أن المشرع فرض الرقابة القبلية على الولي إذا تعدت أموال القاصر مائتي ألف درهم ،مما يجعلنا نستشف أن بيع عقار القاصر من طرف الولي يخضع للرقابة القبلية إذا تعدت أموال القاصر المبلغ المنصوص عليه في المادة 240 من مدونة الأسرة، وبالتالي قد تكون قيمة العقار أقل من 200 ألف درهم ويخضع في بيعه لرقابة القاضي المكلف بشؤون القاصرين.

وما يلاحظ في الجانب العملي أنه يتم تقييم العقار أولا ومعرفة نصيب المحجور منه، فإذا لم تصل قيمته مائتي ألف درهم ، يقدم طلب للقاضي المكلف بشؤون القاصرين لفتح ملف النيابة الشرعية تطبيقا للاستثناء الوارد في المادة 240 التي نصت على  ما يلي: “….وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك …”، وبعد فتح ملف النيابة الشرعية يتم في إطاره بيع عقار القاصر وبالتالي يخضع الولي للرقابة القضائية، وترتبط أشد الارتباط بتحقيق مصلحة القاصر .

فالمحكمة الابتدائية بإمنتانوت[17] وعلى سبيل المثال يتم تقديم طلب لفتح ملف النيابة الشرعية والإذن بالبيع حتى ولو لم تتعدى أموال القاصر ككل مائتي ألف درهم، ويظهر أن هذا التوجه يكفل مصلحة القاصر المنشودة في مدونة الأسرة ويعبر عن التعامل السديد مع النصوص القانونية وتطويعها لخدمة  توجهات المشرع المغربي.

على هذا الأساس يمكن القول بإن بيع عقار القاصر يخضع بالضرورة لرقابة القضاء سواء أكانت مباشرة أو غير مباشرة ولا يستثنى من هذه الرقابة الولي فمصلحة القاصر هي الأولى.

الفقرة الثانية: شروط وشكليات قبول طلب الإذن ببيع عقار القاصر

بعد أن عرفنا الأشخاص الذين يحق لهم تقديم طلب الإذن ببيع عقار القاصر إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين في الفقرة السابقة، سنبين في هذه الفقرة شكليات تقديم الطلب (أولا ) وشروط قبوله (ثانيا).

أولا : شكليات تقديم طلب الإذن ببيع عقار القاصر

نص المشرع في الفصل 208 من قانون المسطرة المدنية على شكليات تقديم طلب الإذن ببيع عقار القاصر، حيث يقدم هذا الأخير بواسطة مقال طبقا للشكليات الواردة في الفصلين 31 و 32 من قانون المسطرة المدنية.

بما فيها إرفاق المقال بالوثائق اللازمة  لبيان صفة طالب الإذن ببيع عقار القاصر وأن يدلي بما يفيد إيصاءه أو تقديمه، كحكم التحجير مثلا؛ وفي هذا الاتجاه ذهبت أغلب المحاكم ومنها المحكمة الابتدائية بمراكش في الإذن الصادر عنها بتاريخ 22|09|2016، حيث أدلى طالب الإذن ببيع عقار المحجورة بما يفيد أنه مقدم عليها وأدلى بحكم التحجير على شقيقته عدد 2014 الصادر بتاريخ 10|07|2014 لبيان صفته وماذا أحقيته في طلب الإذن[18].

إضافة إلى ذلك يرفق هذا المقال بالوثائق المثبتة لملكية العقار موضوع طلب الإذن،  و يبين في هذه الوثائق موقع العقار وحدوده وأوصافه بشكل دقيق ووضعيته إزاء التحفيظ العقاري.

كما أن هذه الوثائق يجب أن توضح الحقوق الناشئة على هذا العقار من كراء أو حقوق عينية أخرى كحق السطحية  أو حق الكراء الطويل الأمد مثلا.

ويجب أن يتضمن إذن القاضي المكلف بشؤون القاصرين الإشارة إلى مستنتجات النيابة العامة خاصة وأنها طرف أصلي في قضايا الأسرة حسب مقتضيات المادة 3 من مدونة الأسرة[19]، ويوقع القاضي المكلف بشؤون القاصرين وكاتب الضبط على هذا الإذن[20].

ثانيا : الأسباب المبررة لطلب قبول الإذن القضائي

لقبول الطلب من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين، لابد أن يتضمن الأسباب المبررة لبيع هذا العقار كما جاء في المادة 207 من قانون المسطرة المدنية  وما إذا كانت تحقق مصلحة المحجور أم لا، ثم أن يكون العقار موضوع الطلب أولى بالبيع من غيره من العقارات المملوكة للقاصر .

ويباع عقار القاصر لأحد الأسباب الثلاثة عشر كما أشار إلى ذلك شراح التحفة[21]، وهذه الأسباب على ما يظهر عامة تتعلق بتحقيق مصلحة القاصر، فإثبات ضرورة البيع تقتضي من النائب الشرعي إثبات حاجة القاصر الماسة لثمن بيع هذا العقار، ورغم أن المشرع لم يوضح هذه الضرورة إلا أن القضاء يعتمد على حاجيات القاصر لتحديد ضرورة البيع.

ويظهر من الفصل 207 أنه أشار إلى مسألة في غاية الأهمية، وهي أن يكون العقار أولى بالبيع من غيره من عقارات القاصر،  فيجب  التمييز بين العقار الذي يدر منفعة على القاصر وبين العقار الذي لا يدر أي منفعة، فهذا الأخير هو الأولى بالبيع لأن بيعه لا يضر بالمصلحة المالية للقاصر.

وبالإضافة إلى قيمة العقار تراعى قدرته على سداد حاجيات القاصر؛ لأنه لا يمكن بيع عقار تفوت قيمته الحاجيات المتطلبة لعيش القاصر بكثير لأن هذا فيه إضرار به.

ويتأكد القاضي المكلف بشؤون القاصرين من قيمة العقار بمطالبة طالب الإذن بالقيام بخبرة ويصدر أمره للقيام بها، وبناء على تقرير الخبرة الذين ينجزه أحد الخبراء المحلفين لدى المحكمة التي قدم لها طلب الإذن، يعطي موافقته أو رفضه للطلب[22].

وفي حالة قبول طلب الإذن ببيع عقار القاصر، يتم أمر رئيس مصلحة كتابة الضبط في الإذن القضائي، ببيع نصيب المحجور بالمزاد العلني بواسطة كتابة الضبط.

 

 

المبحث الثاني

إجراءات بيع عقار القاصر عن طريق قسمة التصفية

 

نص المشرع المغربي على مقتضيات القسمة في الفصول من 258 إلى 262 من قانون المسطرة المدنية، وأشار في الفصل 260 على أنه ” يجري البيع وفقا لمقتضيات الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصرين”.

فمن خلال هذا الفصل يتضح لنا أن المشرع أحالنا على الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصرين وهي المنصوص عليها في الفصول من 207 إلى 211 من قانون المسطرة المدنية.

وقبل أن نصل إلى الحكم الذي يقضي بقسمة العقار قسمة تصفية لابد من معرفة الإجراءات الخاصة برفع دعوى القسمة القضائية التي يوجد فيها قاصر، وذلك بالتطرق لشروط رفع دعوى القسمة القضائية ثم دور الخبرة القضائية في تحديد نوع القسمة الممكنة للعقار موضوع الدعوى.

وهذا ما سنتطرق له في مطلبين، حيث سنخصص (المطلب الأول) لشروط رفع دعوى القسمة القضائية، بينما نخصص(المطلب الثاني) دور الخبرة في تحديد نوعية القسمة  المحكوم بها .

 

المطلب الأول: شروط رفع دعوى قسمة عقار القاصر

إن اللجوء إلى رفع دعوى القسمة القضائية يعود أساسا إلى ما نص عليه الفصل 1084 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه” إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة، وإذا كان أحدهم غير متمتع بأهلية التصرف في حقوقه أو كان غائبا كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة طبقا للقانون”.

إن المشرع من خلال هذا الفصل أورد على سبيل الحصر أسباب طلب القسمة القضائية وهي:

• اختلاف الشركاء حول إجراء القسمة الاتفاقية أو صدور حكم بمصادرة جزء مشاع
• إذا كان أحد الشركاء غير متمتع بأهلية التصرف أو غائبا.

وارتباطا بموضوع بحثنا فإن من أسباب اللجوء إلى دعوى القسمة القضائية وجود شريك غير متمتع بأهلية التصرف، فالقاصر قد يكون مدعيا أو مدعى عليه في دعوى القسمة، لكن السؤال الذي يطرح هنا، كيف يمكن للشريك غير المتمتع بالأهلية رفع هذه الدعوى ؟ وما هي شروط رفعها ؟وكيف استطاع المشرع والقضاء حماية القاصر في دعوى القسمة ؟

من خلال مطالعتنا للفصول المتعلقة بالقسمة في كل من مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود يتبين أن لهذه الدعوى شروطا عامة وأخرى خاصة، وعلى هذا الاعتبار سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين حيث سنتطرق في الفقرة الأولى إلى الشروط العامة لرفع دعوى القسمة وفي الفقرة الثانية إلى الشروط الخاصة لممارسة هذه الدعوى.

 

الفقرة الأولى : الشروط العامة لرفع دعوى القسمة

إن دعوى القسمة كسائر باقي الدعاوى يتوقف قبولها على توفر مجموعة من الشروط بعضها يتعلق بأطراف الدعوى وبعضها الأخر بموضوعها، وفي هذا السياق نص الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية على أنه ” لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه.

يثير القاضي تلقائيا انعدام الصفة أو الأهلية أو المصلحة…”

وبالتالي يمكن القول إن من الشروط العامة لرفع دعوى القسمة هي الصفة والأهلية والمصلحة، وتعتبر هذه الشروط من النظام العام أي يجب على المحكمة إثارتها تلقائيا متى تبين لها عدم توفرها، وسنتطرق لهذه الشروط تباعا.

أولا: الصفة

هي تلك العلاقة التي تربط المدعي بالشيء المدعى به والتي تعطيه الصلاحية في الادعاء بالمطالبة به أمام القضاء، وتشترط في المدعي والمدعى عليه، ويجب على المدعي في مقال الدعوى أن يذكر صفته، هل قدمها أصالة عن نفسه أم نيابة عن غيره[23]، فقد تقدم الأم الدعوى أصالة عن نفسها ونيابة عن أبنائها القاصرين وبالتالي تكون لها الصفة ولأبنائها في المطالبة بقسمة العقار موضوع الطلب، وهذا ما نجده في الملف رقم 205|25|2010 الصادر فيه حكم بتاريخ 13|02|2012[24].

فالصفة هي ولاية مباشرة الدعوى، وتقع تحت طائلة عدم القبول في حالة رفعها ممن ليست له الولاية في الادعاء.

وعنصر الصفة شرط ضروري يجب توفره في أطراف الدعوى، فإذا كان موضوع القسمة عقار محفظ فالشريك يثبت صفته بما يفيد كونه مقيدا في الرسم العقاري، فوفاة المالك وإدلاء الورثة برسم الإراثة لا يكفي لإثبات صفتهم بل لا بد من تقييد هذه الإراثة في الرسم العقاري[25].

وقد يكون رسم الإراثة محل اعتبار إذا كان العقار غير محفظ كما جاء في قرار المجلس الأعلى ” إن الدعوى لا تسمع من ورثة الميت إلا بعد الإدلاء بإراثته، لأن الإراثة تتعلق بالصفة”[26].

وقد تثبت الصفة بشهادة اللفيف أيضا كما جاء في أحد قرارات محكمة النقض” لما كان النزاع يتعلق بقسمة عقار غير محفظ، فإنه يمكن إثبات ادعاء القسمة بشهادة اللفيف”[27].

وعليه فالمقصود بالصفة في دعوى القسمة هي توفر سلطة لمباشرتها أي إثبات المدعي باعتباره طرفا في النزاع وقيام علاقة تربطه بالنزاع المعروض على القضاء كمدع لنفسه[28]، أو لغيره .

ثانيا : الأهلية

رغم أن من أسباب رفع دعوى القسمة انعدام أهلية التصرف لأحد الشركاء، إلا أنه حتى لو أراد الشريك القاصر قسمة العقار المملوك على الشياع فلابد أن يمثله في التقاضي نائبه الشرعي أي وليه أو وصيه أو المقدم عليه[29].

وفي هذا الصدد صدر قرار لمحكمة النقض جاء فيه”…أنه لا مصلحة للطالبين في الدفع المذكور في الوسيلة فإنه لا يتعين إدخال القاضي المكلف بشؤون القاصرين في كل دعوى يكون من ضمن أطرافها قاصرون ،إلا في حالة عدم وجود ولي شرعي يمثلهم طبقا للفصل 148 من مدونة الأحوال الشخصية، ونازلة الحال للمدعيين القاصرين بوجود ولي شرعي لهما وهي أمهما جرموني فاطمة بعد وفاة والدهما وقد رفعت الدعوى بالنيابة عنهما…”[30]

فطالب القسمة يجب أن يكون متمتعا بكامل قواه العقلية، فالقاصر أو المحجور لا يمكن اعتباره أهلا للتقاضي إلا إذا ناب عنه في ذلك نائبه الشرعي ومتى بلغ القاصر سن الرشد أثناء سريان الدعوى، امتنع على النائب الشرعي متابعتها ويجب أن يتم ذلك مباشرة من طرف صاحب الحق الذي أصبحت له أهلية التصرف في حقوقه تطبيقا لمقتضيات للفصل 115 من قانون المسطرة المدنية[31].

إلا أنه في حالة عدم وجود الولي أو الوصي أو المقدم ففي هذه الحالة يجب إدخال القاضي المكلف بشؤون القاصرين في الدعوى لأنه ولي من لا ولي له.

ثالثا: المصلحة

إن شرطي الصفة والأهلية لا يكفيان لإقامة الدعوى للمطالبة بالحقوق بل لابد أن تكون للمدعي مصلحة في الدعوى، والمراد بالمصلحة تلك الفائدة التي يتوخاها المدعي من دعواه، والمصلحة المعتد بها تلك التي لا تخالف النظام العام، فالنائب الشرعي للقاصر مالك العقار المشاع المراد قسمته قد يلجأ لطلب قسمة هذا العقار قسمة التصفية وبيعه بالمزاد العلني ليلبي حاجيات القاصر من مأكل ومشرب وملبس  وتمدرس.

فالمصلحة هي مناط الدعوى، فالذي يلجأ إلى الطعن هو الذي خسر الدعوى، فلا يمكن للغير التدخل في دعوى القسمة إلا إذا كانت له الصفة والمصلحة والأهلية، وقد يراعي النائب الشرعي كما قلنا في رفع دعوى القسمة مصلحة القاصر، وتتجلى غالبا مصلحة طالب القسمة في إنهاء حالة الشياع.

هذا كل ما يخص الشروط العامة لرفع دعوى القسمة القضائية، وللإشارة فإن دعوى قسمة العقار ترفع حسب الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية أمام المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها العقار المملوك للقاصر المراد قسمته.

ويظهر أن هذه الشروط وطريقة مراقبتها من طرف القضاء فيها مصلحة للقاصر لأن عقاره سيكون في مأمن من تلاعب شركائه، لهذا فالمشرع حرص على اللجوء إلى القضاء إذا تعلق الأمر بقسمة يكون أحد شركائها قاصر.

الفقرة الثانية: الشروط الخاصة لرفع دعوى القسمة العقارية

إن إجراءات القسمة القضائية لعقار محفظ تختلف القواعد المنظمة لها عن قسمة العقار غير المحفظ من حيث الإجراءات الخاصة المتعلقة بها.

فقبول دعوى القسمة التي يكون موضوعها عقار محفظ تحتاج إلى شرطين أساسين أولهما توجيه الدعوى ضد جميع الشركاء وثانهما تقييد هذه الدعوى بالرسم العقاري تقييد احتياطيا بالإضافة إلى إثبات الملكية الشائعة للعقار والتي يشترك فيها العقار المحفظ وغير المحفظ، وهذه الشروط هي التي سنتعرض لها تباعا في الفقرات الموالية.

أولا: إثبات ملكية العقار الشائع للقاصر موضوع طلب القسمة

يختلف إثبات ملكية العقار موضوع القسمة بين ما إذا كان العقار محفظا أو غير محفظ، فطالب القسمة لا يكفيه أن يدعي أنه شريك على الشياع بل لابد أن يدلي بما يفيد ملكيته للعقار تحت طائلة عدم قبول دعواه، فما هي إذن  الوسائل المعتمدة لإثبات الملك في العقار المحفظ والعقار غير المحفظ؟

• إثبات ملكية العقار المحفظ

يعتبر إثبات القاصر لصفته كشريك على الشياع[32] في عقار محفظ من المسائل التي لا تثير العديد من الإشكالات القانونية مادام أن صفة المالك تثبت لكل شخص مقيد بالرسم العقاري وذلك من تاريخ تقييده كما جاء في الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري.

وبالتالي فكلما كان موضوع دعوى القسمة عقارا محفظا، يكفي لقبولها أن يرفع المدعي مقاله الافتتاحي بشهادة مسلمة من المحافظ على الأملاك العقارية[33]، تثبت صفته كشريك وتثبت عدد الشركاء وحصة كل واحد منهم، كما تبين الراشد من القاصر مع تحديد سبب ملكية كل واحد منهم وكيف آلت إليه ملكية هذه الحصة بيعا أو إرثا أو وصية أو غيرها من أسباب التملك[34].

ب: إثبات التملك على الشياع في العقار غير المحفظ

إذا كان الإثبات في مجال العقار المحفظ تحكمه مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري كما تم تعديله وتتميمه بمقتضى القانون رقم 07-14، فإن إثبات التملك على الشياع في دعاوى القسمة التي يكون محلها عقار غير محفظ يظل خاضعا لمقتضيات قانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي بالإضافة إلى مدونة الحقوق العينية.

وتختلف الحجج التي يمكن الإدلاء بها لإثبات الملكية الشائعة للعقار غير المحفظ تبعا لطرق اكتسابه.

فالعقار غير المحفظ إما أن يكتسب عن طريق التعاقد وفي هذه الحالة لا بد للمدعي أن يرفق مقاله بنسخة من العقد المثبت لمصدر التملك على الشياع، وأن يتضمن هذا العقد نصيب كل شريك، وعندما نتحدث عن العقد نتحدث عن وجوب تحرير هذا العقد في محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ كما جاء في المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية ،وفي حالة كون العقد هبة فيحرر في محرر رسمي طبقا للمادة 274 من نفس المدونة[35].

وإما أن يكتسب عن طريق الإرث، وفي هذه الحالة يجب أن يدلي المدعي برسم إراثته ورسم التركة ورسم يثبت مدخل المالك للملك المطلوب قسمته، ويجب أن تكون هذه الإراثة مستوفية لشروطها كما جاء في أحدد قرارات المجلس الأعلى(محكمة النقض حاليا) “… الصفة لا تثبت إلا بالإراثة المستوفية للشروط…”[36]

ولا يعتبر رسم الإراثة كافيا كما جاء في قرار محكمة الاستئناف ببني ملال ” حق مانعاه المستأنف فإن الطرف المدعي لم يدل برسم إحصاء المتروك خاصة وأنه من الثابت فقها وقضاء أن المطالبة بقسمة حق عيني في تركة شخص متوفى لا تقوم إلا بعد الإدلاء برسم الإراثة، وإن رسم الإراثة غير كاف للمطالبة بالقسمة في المال المتروك”.[37]

وقد يكتسب العقار غير محفظ بالحيازة، لكن في موضوعنا هذا يصعب تصور أن عقار مملوك على الشياع لقاصر قد اكتسب بالحيازة من طرفه. فقد يكتسب العقار بالإرث أو عن طريق عقد الهبة أو البيع أو غيرها من العقود المكسبة للملك.

ثانيا: توجيه الدعوى ضد جميع الشركاء

استقر الاجتهاد القضائي منذ زمن على قاعدة مفادها أن دعوى القسمة غير قابلة للتجزئة، بمعنى أنه يجب أن توجه ضد جميع الشركاء على الشياع دون استثناء تحت طائلة عدم القبول تفاديا لاستفادة طائفة دون أخرى[38].

وفي هذا الاتجاه ذهبت محكمة النقض في أحد قرارتها والذي جاء فيه” دعوى القسمة من الدعاوي التي لا تقبل التجزئة”[39]، وبصدور مدونة الحقوق العينية، ارتقى المشرع المغربي بهذا الاجتهاد إلى مرتبة القاعدة القانونية ،ونص عليه في المادة 316 التي جاء فيها ” لا تقبل دعوى القسمة إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء…”

ومعلوم أنه إذا كانت قسمة العقار منصبة على عقار محفظ، فإن المدعي يكون ملزما بإدخال الشركاء المقيدين بالرسم العقاري فقط دون غيرهم وهذا ما أكدته محكمة النقض في القرار عدد 154 الذي جاء فيه” تكون المحكمة قد صادفت الصواب لما قضت بالقسمة بين المالكين المسجلة أسماؤهم في الرسم العقاري للملك المطلوب قسمته، واعتبرت البيوعات المدعى بها غير موجودة مادامت غير مسجلة في الرسم العقاري”[40].

وتجدر الإشارة إلى أنه إذا تعدد الموصى لهم، فإن طالب القسمة غير مجبر على حصر أسمائهم وهذا ما أكدته محكمة النقض في قرارها الذي جاء فيه”…حيث إن نصيب الموصى لهم بالثلث لا يتأثر بعد انحصار أسمائهم ولذلك فإن المحكمة عندما بنت قرارها المطعون فيه على عدم حصر أسماء الموصى لهم لم تجعل لما قضت به أساسا من القانون وعرضت قرارها للنقض والإبطال”[41].

ويجب بالإضافة إلى ذكر جميع الشركاء في الدعوى إدخال أصحاب الحقوق العينية في الدعوى كما جاء في المادة 320 من مدونة الحقوق العينية التي جاء فيها أنه” يجب على الشركاء أن يدخلوا في دعوى القسمة جميع أصحاب الحقوق العينية على العقار”.

وهذا فيه مصلحة للقاصر، لأنه قد يكون للقاصر حق عيني على العقار موضوع القسمة فيستفيد مما آلت إليه دعوى القسمة.

ثالثا: تقييد دعوى القسمة  تقييدا احتياطيا

نص المشرع في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية على أنه ” لا تقبل دعوى القسمة، إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقييدا احتياطيا إذا تعلقت بعقار محفظ”. والملاحظ أن هذه المادة تخلق عدة إشكالات عملية خاصة أن المشرع لم يشر لمدة هذا التقييد ولا إلى زمن القيام به هل بعد رفع الدعوى مباشرة أم قبل حجز الملف للمداولة[42].

والملاحظ أن هذه المادة بعد صدورها تضاربت الآراء حولها بين مناصر لكون هذا التقييد الاحتياطي لا ينتهي إلا بصدور حكم قضائي في الدعوى، ومن يدعوا إلى إخضاعه لمقتضيات المادة 86 من ظهير التحفيظ العقاري وبالتالي يتم التشطيب عليه بعد انتهاء مدة شهر من تقييده ما لم يتم تمديده بأمر من رئيس المحكمة، إلى حين صدور حكم نهائي بالقسمة.

وفي نظرنا المتواضع، نعتقد أن المشرع أراد بهذا التقييد الاحتياطي الحفاظ على حقوق المدعي وكذا حقوق غير المتعاملين مع المالكين على الشياع في هذا العقار، وبالتالي يبدو من الأسلم أن يبقى هذا التقييد إلى حين صدور حكم نهائي في دعوى القسمة، ودليلنا في ذلك ما نص عليه الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري على أنه” تبقى التقييدات الاحتياطية الواردة في نصوص تشريعية خاصة خاضعة لأحكام هذه النصوص”، وبالتالي فحكمة المشرع من النص على التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة في مدونة الحقوق العينية يجعل هذا التقييد ذو طابع خاص، ويقترن بهذه الدعوى أي ينتهي بصدور حكم نهائي فيها .

وبالتالي فلا داعي للمناداة بإخضاع التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة لمقتضيات الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري[43].

وسواء كان القاصر مدعيا أو مدعى عليه في دعوى القسمة فإنه لا بد لتقبل هذه الدعوى أن تتوفر فيها الشروط العامة والخاصة لكي يتم إنهاء حالة الشياع وتحقيق مصلحة المحجور، ولكي يتم ذلك عن طريق قسمة التصفية لا بد أن يتم تقييم العقار موضوع القسمة من طرف خبير، وهو الذي يحدد نوع القسمة التي تتناسب والعقار المراد قسمته، وهذا ما سنراه في المطلب الموالي.

المطلب الثاني: دور الخبرة في تحديد نوعية القسمة المحكوم بها

لما كانت القسمة القضائية العقارية تعتبر من المسائل التي تتطلب الإلمام بمجموعة من النقط التقنية والفنية الدقيقة التي يستعصي على القاضي معرفتها من قبيل تحديد القيمة الفعلية للعقار وإعداد مشاريع الأنصبة إلى غير ذلك من الأمور الأخرى، فإنه يحتاج إلى شخص يستشيره كلما أحس  بشيء من الغموض واللبس الذي لن يستطيع بمفرده الوصول إلى الحل الواضح والأسلم.

لكن رغم ذلك يحق لنا التساؤل عن مدى إلزامية الخبرة في دعوى القسمة، وهل يستطيع الخبير تحديد نوع القسمة الأصلح للقاصر؟

هذا ما سنتناوله من خلال فقرتين حيث سنتناول في الفقرة الأولى مدى إلزامية الخبرة في دعاوى القسمة، بينما سنخصص الفقرة الثانية لدور الخبير في تحديد نوعية القسمة العقارية المحكوم بها.

الفقرة الاولى: مدى إلزامية الخبرة في دعاوى القسمة العقارية

اعتبر الاستاذ محمد الكشبور الاستعانة بالخبراء في دعاوى القسمة العقارية عرفا قضائيا[44] وفي هذا الصدد جاء في أحد قرارات محكمة النقض” أنه يجب على المحكمة قبل الحكم بعدم قابلية المحل للقسمة لسبب من الأسباب، الوقوف على عين المكان مستعينة بالخبرة الضرورية”[45]. وجاء في حكم للمحكمة الابتدائية بمكناس” حيث إن الخبرة إجراء جوهري وضروري للبت في موضوع الدعوى إلا أنه تعذر إجراؤه بتفريط من الطرف المدعي الذي لم يؤد الصائر رغم الإشعار، مما لا يسع معه للمحكمة سوى التصريح برفض الدعوى على حالتها وتحميل المدعي الصائر”[46].

ومن خلال هذين الحكمين تتبين الأهمية التي أولاها القضاء للخبرة في دعاوى القسمة، وهو نفس الموقف الذي تبنته مدونة الحقوق العينية في المادة 317 التي تنص على أنه” تحكم المحكمة بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت ممكنة ويفرز الحصص وتكوين الأنصبة على أساس أصغر حصة وعن طرق التقويم والتعديل ثم توزيع الأنصبة المفرزة بين الشركاء بالقرعة وتصدر حكمها بناء على تصميم ينجزه خبير في المسح الطبوغرافي يعين موقع وحدود ومساحة كل نصيب مفرز”.

تبعا لذلك فإن الحكم بالقسمة يجب أن يكون مبنيا على نتائج الخبرة القضائية نظرا لقيمتها الفنية في تنوير إدراك القاضي، واستجلاء كل الغموض الذي يشوب العقار الشائع المراد قسمته[47].

ولكن ما مدى إلزامية مضمون الخبرة للقاضي في إصدار حكمه؟

بالعودة إلى النصوص المنظمة للخبرة في قانون المسطرة المدنية نجد الفصل 66 ينص على أنه” لا يلزم القاضي بالأخذ برأي الخبير المعين ويبقى له الحق في تعيين أي خبير آخر من أجل استيضاح الجوانب التقنية في النزاع”، ونصت كذلك المادة 2 من القانون المنظم للخبراء المتقاضين[48] على أنه” يمكن للمحاكم أن تستعين بآراء الخبراء القضائيين على سبيل الاستئناس دون أن تكون ملزمة لها.”

وهذا ما أكدته محكمة النقض في قرار لها الذي جاء في أحد حيثياته على أن”… لكن حيث إن القيمة الحقيقية للعقار تعكسه المزايدة العلنية والثمن الذي ترسوا عليها وأن الخبرة لا تعد وأن تكون وسيلة استئناسية في هذا الشأن، لا تلزم المحكمة بالأخذ بأي من الخبرتين المنجزتين في النازلة مما يجعل الوسيلة بدون أساس”[49].

والجدير بالذكر أن الجهة المختصة بتعيين الخبير في دعاوى القسمة هي المحكمة بعد تأكدها من استيفاء الدعوى للشروط العامة والخاصة تقوم بتعيين خبير عن طريق إصدار حكم تمهيدي بانتدابه وهكذا جاء في حكم للمحكمة الابتدائية ببني ملال” حيث إن طلب المدعين يروم الحكم بإجراء قسمة للعقاريين المشار إليهما أعلاه… وحيث إن المحكمة أمرت تمهيديا بتاريخ 07|01|2013 بإجراء خبرة عهد بها للخبير الذي خلص فيها إلى كون العقارات أعلاه غير قابلة للقسمة مقترحا بيعها بالمزاد العلني”[50].

وبعد تعيين الخبير يقوم بمجموعة من المهام[51] من بينها التأكد من قابلية العقار للقسمة العينية والتي سنتطرق لها في الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية: دور الخبير في تحديد نوعية القسمة العقارية المحكوم بها

بعد تعيين الخبير واستدعائه للأطراف يعمل على إنجاز تقرير يطلق عليه في دعوى القسمة ب” مشروع القسمة” وأثناء إعداد هذا التقرير يعتمد الخبير على مجموعة من المعايير الفنية والقواعد لمعرفة مدى قابلية العقار للقسمة العينية، لأن الأصل في القسمة أنها عينية لكن في حالة عدم قابلية العقار للقسمة العينية يلجأ إلى قسمة التصفية التي يتم فيها بيع العقار موضوع القسمة بالمزاد العلني وتقسيم ثمن بيعه على الشركاء كلا بنسبة نصيبه في التركة وفي حالة وجود قاصر كما هو الحال في موضوعنا، فإنه يتم اللجوء إلى مسطرة بيع عقار القاصر.

وللخبير دور هام في تحديد نوعية القسمة المفترضة للعقار لكن يتأكد أولا من كون العقار غير قابل للقسمة العينية، فالمادة 317 من مدونة الحقوق العينية تنص على أنه ” تحكم المحكمة بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة” وتنص كذلك المادة 318 من نفس المدونة على أن” إذا كان العقار المشاع غير قابل للقسمة العينية أو كان من شأن قسمته مخالفة القوانين…فإن المحكمة تحكم ببيعه بالمزاد العلني”، وهذا ما جاء في أحد قرارات محكمة النقض ” لا يصار إلى قسمة التصفية إلا عند تعذر القسمة العينية بسبب القانون أو لطبيعة العقار المراد قسمته، أو تعذر انتفاع كل شريك بحصته منها على الوجه الذي أعدت له.

وينبغي على المحكمة أن تبرز في قضائها أسباب تعذر القسمة العينية لما قضت بقسمة التصفية ببيع كل متروك الهالك بالمزاد العلني وإلا كان حكمها معللا تعليلا فاسدا”[52].

فهذا القرار أشار إلى مسألتين في غاية الأهمية أولها أن القسمة العينية هي الأصل، لذا على المحكمة أثناء الرجوع إلى القسمة تصفية أن تعلل حكمها، وثانيها أن المحكمة هي التي تحدد نوعية القسمة بناء على قناعتها، أي أنها غير ملزمة برأي الخبير رغم الدور المهم الذي يقوم به في إعداد مشروع القسمةّ، ولها السلطة التقديرية في قبول خبرة على أخرى وهذا ما جاء في أحد قرارات محكمة النقض[53].

ومن بين القرارات الصادرة عن محكمة النقض أيضا والتي تبين دور تقرير الخبرة في تحديد نوعية القسمة الممكنة نجد قرار جاء فيه ” تعليل المحكمة قرارها انطلاقا من تقرير بأن مساحتي بقعة الرميلة وبقعة الحائط الأحمر صغيرتان جدا لا تتحقق المصلحة المتوخاة من قسمتها عينا إذ سيعرض الورثة من الانتفاع معها، وبالنسبة للدار السكنية والدكان فطبيعتهما كذلك لا تسعف في قسمتها عينا واعتبرت بما لها من سلطة موضوعية في تقويم الخبرة فإن ما اقترحه الخبير من مبالغ لانطلاق المزاد العلني تقويما غير نهائي، واقتنعت بذلك بتأييد الحكم المستأنف الذي قضى بقسمة التصفية، تكون بذلك قد عللت قرارها تعليلا سليما”[54].

فمن خلال هذا القرار يتضح لنا الفرق الجلي بين دور الخبير وسلطة المحكمة، ورغم الأخذ باقتراح الخبير إلا أن للمحكمة سلطتها التقديرية .

والدليل على ذلك أن في بيع عقار القاصر ،يتم إعادة إجراء الخبرة أثناء القيام بالبيع بالمزاد العلني بمساعدة مأمور التنفيذ للوصول إلى الثمن الحقيقي والذي من شأنه أن يحقق مصلحة القاصر كما جاء في أحد ملفات بالمحكمة الابتدائية بأسفي، حيث أمر السيد رئيس المحكمة بناء على أوامره الولائية بتعيين خبير[55].

وفي نفس السياق ذهب حكم بالمحكمة الابتدائية بمراكش والمتعلق بقسمة عقار قاصر حيث جاء فيه” … أنه في إطار إجراءات التحقيق فقد سبق للمحكمة أن أمرت بإجراء خبرة على العين موضوع القسمة خلصت فيه إلى عدم قابلية العقار المدعى فيه للقسمة العينية بين جميع الورثة مقترحة ثمنا افتتاحيا لبيعه بالمزاد العلني محدد في مبلغ 900000 درهم.

حيث إن الخبرة جاءت مستوفية لشروطها مما ارتأت المحكمة المصادقة عليها[56]“.

من هذا الحكم المتعلق بقسمة عقار القاصر يتبين  أن المحكمة أخدت برأي الخبير في عدم قابلية العقار للقسمة العينية وقضت بقسمته قسمة تصفية.

ورغم أن المحكمة تبقى لها السلطة التقديرية، إلا أنها في غالب الأحيان تأخذ برأيه ففي قرار لمحكمة النقض جاء فيه” لا يصار إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية… ولما تبت للمحكمة الابتدائية في الحكم المؤيد استئنافيا من الخبرتين أن العقار موضوع الدعوى غير قابل للقسمة العينية بشروطها، وفق ما جاء في تقرير الخبير وصادقت عليه مع إجراء خبيرة تكون قد طبقت القانون تطبيقا سليما وعللت قرارها تعليلا سليما”[57].

ومن هذا القرار يظهر أن المحكمة تعتد بتقرير الخبير لتحديد نوعية القسمة المفترضة للعقار موضوع القسمة.

وبرجوعنا إلى المقتضيات المنظمة لبيع عقار القاصر يظهر أن المشرع فرض على القاضي المكلف بشؤون القاصرين القيام بخبرة ليظهر له هل العقار يمكن بيعه رضائيا[58] أم قضائيا، فقد جاء في الفصل 209 من قانون المسطرة المدنية “إذا كانت قيمة العقار لا تتعدى بتقدير الخبير ألفي درهم تم  البيع بالمراضات.

إذا تجاوزت هذه القيمة ألفي درهم وقع البيع بالمزاد العلني بواسطة عون كتابة الضبط القاضي المكلف بشؤون القاصرين الذي فتحت النيابة بدائرته أو الذي يوجد العقار بدائرة نفوذه بطلب من القاضي، وذلك وفقا للإجراءات…”

وبالتالي فعندما يصار إلى قسمة التصفية في عقار يوجد فيه قاصر تطبق مقتضيات الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية التي تحيل على بيع عقار القاصر، فإذا تجاوز قيمة العقار ألفا درهم بيع بالمزاد العلني، إلا أن الإشكال الذي يطرح في تقدير هذه القيمة هل يعتمد على الخبرة التي أنجزت قبل صدور الحكم أم يقوم القاضي المكلف بشؤون القاصرين بالأمر بالقيام بخبرة ثانية ؟

يتبين أن هذا السؤال أجاب عنه الملف التنفيذي عدد 983|2017 بقسم التنفيذ بابتدائية إمنتانوت ذلك أن الثمن الافتتاحي المعتمد في بيع عقار القاصر هو الثمن الذي حدده الخبير أثناء سريان الدعوى[59].

وبالتالي فالقاضي المكلف بشؤون القاصرين يحدد نوعية البيع من خلال الثمن الذي يحدده الخبير أثناء سريان الدعوى، لأن الأمر فيه مساس بحجية الأمر المقضي به للأحكام.

وما يتبين من الناحية العملية أنه ينذر عقار أقل من ألفي درهم ناذر الوجود مما يجعل البيع الرضائي لعقار القاصر غير ممكن في ظل تزايد قيمة العقارات بالمغرب.

وفي هذه النقطة بالأساس كان نقاش حول المواد 271 و 272 و240 من مدونة الأسرة والفصل 209 من قانون المسطرة المدنية ، خاصة أن مدونة الأسرة رفعت سقف الحصول على الإذن القضائي إلى وصول قيمة العقار عشرة  آلاف درهم، والمادة 240 لم تفرض الرقابة على الولي إلا بعد تجاوز قيمة أموال القاصر 200 ألف درهم، وإذا رجعنا إلى قانون المسطرة المدنية نجدها لازالت تحتفظ في تحديد نوعية البيع بتجاوز قيمة العقار ألفي درهم وهذا لا يستقيم مع المقتضيات المتعلقة بمدونة الأسرة والمنظمة للتصرف في أموال القاصرين.

وبالتالي حبذا لو تدخل المشرع وقام بتعديل المادة 209 من قانون المسطرة المدنية لكي تساير مقتضيات مدونة الأسرة.

وبعد أن رأينا دور الخبرة في تحديد نوعية القسمة، فإنه يظهر أنه سواء تم الحكم بقسمة التصفية لعقار قاصر أو تم الإذن للنائب الشرعي للقاصر ببيع عقار القاصر، فإنه إذا تجاوزت قيمة العقار ألفي درهم يباع  هذا العقار بالمزاد العلني، وهذا ما سنراه في الفصل الثاني.

الفصل الثاني: بيع عقار القاصر بالمزاد العلني و آثاره

بعد صدور الحكم القضائي القاضي بقسمة العقار قسمة تصفية وبيعه بالمزاد العلني يتم فتح ملف تنفيذي له تتبع فيه الإجراءات المتعلقة ببيع عقار القاصر عن طريق الإذن القضائي كما جاء في الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه “يجري البيع وفقا لمقتضيات الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصر “.

وعلى هذا الأساس قمت بتوحيد إجراءات بيع عقار القاصر بالمزاد العلني، رغم أن البيع عن طريق الحكم القضائي يختلف عن الإذن القضائي بالبيع في عدة أحكام منها على سبيل المثال تغيير الثمن الافتتاحي لإجراء السمسرة .

ولبيع عقار القاصر بالمزاد العلني أهمية خاصة حيث يخضع للرقابة المباشرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين، والرقابة غير المباشرة لرئيس المحكمة  حيث يراعى في التنفيذ مصلحة القاصر .

وعلى هذا الأساس يحق لنا أن نتساءل عن إجراءات بيع عقار القاصر بالمزاد العلني وعلاقتها بالبيع الجبري؟ وهل استطاع المشرع تحقيق الكفاية القانونية في النصوص المتعلقة ببيع عقار القاصر أم أن الأمر يستدعي الرجوع إلى القواعد العامة لبيع العقار بالمزاد العلني ؟

 

للإجابة عن هذه الأسئلة قررنا تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين:

المبحث الأول : إجراءات البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر

المبحث الثاني : عوارض البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر وأثاره

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

المبحث الأول

 إجراءات البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر

 

تنطلق إجراءات البيع بالمزاد العلني بتحديد الثمن الافتتاحي للبيع وشروط البيع وإعلام العموم بتاريخ السمسرة وتبليغهم بها، وفي حالة رسو المزاد على أحد المتزايدين يؤدي ثمن البيع .

إلا أن هذه الإجراءات يطالها شيء من الغموض بالنسبة لبيع عقار القاصر حيث أنها لم يشملها بالتنظيم المحكم والدقيق مما سيضطرنا إلى محاولة الرجوع إلى ما تعتمده أقسام التنفيذ بمحاكم المملكة .

ومن هذا المنطلق سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين :

المطلب الأول : تحديد الثمن الافتتاحي وإعلام العموم بتاريخ السمسرة

المطلب الثاني : إجراءات السمسرة وأسباب إعادتها

 

 

 

 

 

 

 

 

المطلب الأول :تحديد الثمن الافتتاحي وإعلام العموم بتاريخ السمسرة

تبتدئ إجراءات بيع عقار القاصر بالمزاد العلني بتحديد الثمن الافتتاحي للعقار المراد بيعه والذي يكون محددا مسبقا في الإذن القضائي أو في الحكم القاضي بقسمة التصفية، إلا أنه في حالة عدم بلوغ المتزايدين هذا الثمن قد يتم نقصانه (الفقرة الأولى )، وبعد تحديد الثمن تعمل كتابة الضبط على تنفيذ الإذن أو الحكم بالبيع عن طريق القيام بإجراءات الإشهار والتبليغ بتاريخ إجراء السمسرة (الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى :تحديد الثمن الافتتاحي و إجراءات تغييره

يكشف الإذن أو الحكم عن الثمن الذي ستفتتح به السمسرة(أولا)، إلا أنه قد يتم تخفيضه إذا أعيدت السمسرة أكثر من ثلاث مرات دون جدوى(ثانيا).

أولا : تحديد الثمن الافتتاحي لبيع عقار القاصر

يعتبر تحديد الثمن الافتتاحي أحد أهم مراحل البيع بالمزاد العلني، وتحديد الثمن الافتتاحي لعقار القاصر يختلف بين ما إذا كان البيع عن طريق الإذن القضائي أو عن طريق الحكم القضائي.

فإذا كان البيع عن طريق الحكم القضائي، كما رأينا في قسمة عقار القاصر قسمة تصفية فالثمن الافتتاحي يحدد  أثناء سريان الدعوى، وبالتالي فقضاء الموضوع هو الذي يحدد الثمن الافتتاحي لبيع عقار القاصر موضوع  قسمة التصفية عن طريق الخبرة كما رأينا سابقا  .

بخلاف ما إذا كان البيع عن طريق الإذن القضائي، ففي هذه الحالة يتم تعيين الخبير من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين لتحديد الثمن الذي سيفتتح به المزاد، وذلك ما نصت عليه المادة 209″ … يحدد عند الاقتضاء للعقار المراد بيعه الثمن الأساسي الذي يقدره خبير يعينه القاضي المكلف بشؤون القاصرين ..”، هذا على عكس ما هو عليه الحال في البيوعات القضائية الناتجة عن حجز تنفيذي للعقار، فالمشرع لم يحدد فيها طريقة تحديد الثمن الافتتاحي ولا الجهة المكلفة بتحديده، إلا أن العمل القضائي سار على إعمال مقتضيات الفصل 148 من قانون المسطرة المدنية ، فالدائن أو العون المكلف بالتنفيذ يرفع طلب تعيين الخبير إلى رئيس المحكمة .

ثانيا : تغيير الثمن الافتتاحي

قد يتم إعادة تحديد الثمن الافتتاحي في حالة إذا تمت السمسرة ثلاث مرات، لكن لم يصل المتزايدون إلى الثمن الافتتاحي الذي حدده الخبير المرة الأولى، ففي هذه الحالة تعاد الخبرة القضائية، لكن السؤال المطروح هو كيف يتم إعادة هذه الخبرة ؟ وما الجهة المكلفة بإعادته؟ وما الهدف المبتغى من إعادة الخبرة ؟

إذا ما كان البيع متعلقا بقسمة التصفية ففي هذه الحالة قضاء الموضوع هو الذي يتكلف بإعادة تحديد الثمن الافتتاحي  وذلك يخرج من اختصاص رئيس المحكمة كما جاء في قرار لمحكمة النقض “إن صلاحية الرئيس في تعديل الثمن الافتتاحي أثناء عملية التنفيذ ذاتها، أما في الحالة التي يجري فيها البيع تنفيذا لحكم قضائي ،كالحكم القاضي بقسمة عقار قسمة تصفية أو الحكم القاضي ببيع الأصل التجاري، فإن تحديد الحكم لثمن انطلاق المزايدة يمنع على الرئيس تعديله، لأن من شأن ذلك المساس بحجية الأحكام، وفي هذه الحالة يحق لمن تضرر من عدم البيع أن يراجع المحكمة لتخفيض الثمن وذلك في إطار الفصل 26 من قانون المسطرة المدنية، باعتبار أن المغالاة في الثمن يشكل إحدى الصعوبات الموضوعية المتعلقة بالتنفيذ “[60]

فإذا كان نقصان الثمن الافتتاحي  يتم في تنفيذ حكم القاضي بقسمة عقار قاصر عن طريق قضاء الموضوع ،فكيف يتم نقصان الثمن الافتتاحي المحدد في البيع عن طريق الإذن القضائي ؟

رأينا أن تحديد هذا الثمن يتم بمبادرة من القاضي المكلف بشؤون القاصرين وذلك بتعيين خبير لتقويم عقار القاصر المراد بيعه، لكن في حالة تعذر البيع، نتيجة عدم وصول المتزايدين إلى الثمن الافتتاحي، هل يمكن للقاضي المكلف بشؤون القاصرين باعتباره الحريص على شؤونهم أن يعدل  هذا الثمن بالنقصان حتى تتحقق الغاية من سلوك مسطرة بيع عقار القاصر ؟

من خلال عمل قسم التنفيذ يظهر أنه يتم استشارة القاضي المكلف بشؤون القاصرين في كل مراحل البيع بالمزاد العلني، ويكون له كذلك حق الموافقة على البيع أو رفضه، وهذا ما يجعل أمره بنقصان الثمن وارد في حالة إعادة السمسرة ثلاث مرات دون الوصول إلى الثمن الافتتاحي الذي حدده الخبير أول مرة .

ورغم أن نقصان الثمن فيه ضرر بمصالح القاصر، إلا أنه لا بد من تحقيق الهدف من سلوك مسطرة البيع بالمزاد العلني وتنفيذ الأمر أو الحكم موضوع البيع.

الفقرة الثانية : الإشهار والتبليغ باليوم المحدد لإجراء السمسرة

يعتبر إشهار بيع عقار القاصر بالمزاد العلني بمثابة عرض موجه إلى العموم لإبرام عقد البيع، ويتم هذا الإشهار بوسائل مختلفة وفي أماكن مختلفة مما يجعله يكتسي أهمية كبيرة في إعلام العموم بالعقار موضوع البيع، ويمنح للبيع بالمزاد العلني شكله الخاص به والذي يتفرد بالحيوية والمنافسة بين المتزايدين للظفر بالعقار موضوع البيع (أولا) .

وبعد إشهار البيع من طرف كتابة الضبط تقوم بتبليغ النائب الشرعي بما قامت به من إشهار وتخبره بضرورة الحضور في اليوم المحدد لإجراء السمسرة (ثانيا).

أولا : إشهار بيع عقار القاصر بالمزاد العلني

تقوم كتابة الضبط بإشهار البيع وذلك بعد تحديد شروط البيع من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين[61]، وهنا تظهر الحماية الإجرائية التي أولاها المشرع لبيع عقار القاصر حيث خص القاضي المكلف بشؤون القاصرين بتحديد شروط البيع قبل القيام بإشهار البيع من طرف كتابة الضبط كما أوضحت ذلك المادة 209 من قانون المسطرة المدنية .

ويحق لنا أن نتساءل في هذا الصدد عن شكل هذا الإشهار ومضمنه ؟ وما هي الوسائل التي يتم بها هذا الإشهار؟ وماهي مدته ؟

( أ)- شكل الإشهار ومضمونه

نصت المادة 209 أن الإشهار يكون على شكل إعلان[62]، تضمن فيه مجموعة من البيانات وهي :

– تاريخ ومكان وزمان افتتاح البيع، ويكون مكان افتتاح البيع غالبا في المحكمة التي صدر فيها الإذن أو الحكم القاضي بيع عقار القاصر.

– وصف عقار القاصر المراد بيعه بدقة، حيث يحدد فيه نوع العقار ثم مكانه ومساحته ومواصفاته حتى يتأتى لمن اطلع على الإعلان أن يعرف مكان العقار ليسهل عليه الرجوع إليه متى أراد ذلك .

– الثمن الافتتاحي للبيع

ويتم الإشارة في هذا الإعلان إلى العموم أنه في حالة وجود أي غموض يحتاج إلى توضيح اللجوء إلى كتابة الضبط حيث يوجد ملف الإجراءات .

إلا أن الملاحظ أنه في الجانب العملي يتضمن هذا الإعلان دعوة لتقديم العروض، لكن برجوعنا إلى الفصل 209 لا نجد المشرع يشير إلى هذه المسألة. وفي هذا الصدد يحق لنا أن نتساءل عن مصدر هذا الإجراء؟ وهل كتابة الضبط تعتمد في ذلك على الفصل 474 من قانون المسطرة المدنية المتعلق ببيع العقار المحجوز .

(ب)-الوسائل التي يتم بها الإشهار

نص المشرع في الفصل209 من قانون المسطرة المدنية أن الإشهار يتم بالوسائل التالية :

• الإشهار عن طريق التعليق :

ويكون هذا التعليق بباب العقار المراد بيعه وهذا التعليق يطرح مجموعة من الإشكالات من بينها إذا كان العقار موضوع البيع عبارة عن أرض خلاء غير مسورة، فكيف سيقوم كاتب الضبط بتعليق هذا الإعلان وهل المشرع أعفاه من التعليق في هذه الحالة.

ويعلق الإعلان أيضا بالأسواق المجاور للعقار المراد بيعه، وهذه الوسيلة غير ناجعة، وحبذا أن يرجع المشرع إلى طريقة البراح لأنها تمثل الوسيلة الأمثل للمجتمع المغربي الغالب عليه طابع الأمية[63].

كما يعلق الإعلان بلوحة الإعلانات في كل  من المحكمة الابتدائية ومكاتب السلطة الإدارية المحلية التي يوجد العقار بدائرة نفوذهم، والمعلوم أن لوحة الإعلانات تكون غير منظمة بحيث يتم تعليق الإعلانات بشكل عشوائي مما لا يساعد على تحقيق المبتغى من الإشهار .

• الإشهار عن طريق النشر :

ينشر الإعلان في جريدة يومية كثيرة الرواج وفي الجريدة الرسمية، ويلاحظ في الجانب العملي أن هذه الوسيلة تجلب فقط السماسرة والمضاربين الذين يقرؤون صفحة الإعلانات بالجرائد، مما يجعل جميع المزادات التي تعقدها المحاكم تتكون من نفس الأشخاص الذين غالبا ما يكونون شركاء صوريين في العقار موضوع البيع ويمثلون مسرحية المزايدة وتقديم العروض بإتقان .وهذا ما لا يحقق مصلحة القاصر من البيع .

وتفاديا لما قد يقع من تلاعب في بيوعات القاصر يستحسن أن يتم نشر هذا الإعلان في وسائل الإعلام المرئية والمسموعة لأنها أقرب إلى العموم .

(ج) –  مدة الإشهار

اشترط المشرع في الفصل 209، أن يستمر الشهر لمدة شهرين وهو ما من شأنه أن يفسح المجال أمام الراغبين في الشراء للتأكد من وضعية العقار، وتوفير النقود اللازمة لعملية الشراء، هذا بخلاف الحجز التنفيذي على العقارات الذي لم يشترط فيه المشرع أجلا للنشر.

ثانيا : تبليغ النائب الشرعي بتاريخ المزايدة

نظرا لما تكتسيه عملية بيع عقار القاصر للنائب الشرعي باعتباره الحريص على أموال القاصر، فهو الذي يطلب الإذن له بالبيع وكذلك هو الذي يرفع دعوى القسمة نيابة على القاصر، فالمشرع ألزم كتابة الضبط بتبليغ النائب الشرعي بتاريخ المزاد وإجراءات الإشهار التي قامت بها ، والملاحظ أن الفصل 209 لم يشر إلى وقت التبليغ ولا إلى طريقته، لكن يمكن القول إن التبليغ يتم بالطرق المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية، أما عن وقته فيكون بعد الانتهاء من إجراءات الإشهار وقبل تاريخ البيع .لكن إذا كانت الغاية من تبليغ المنفذ عليه في الحجز التنفيذي[64] هي تمكينه من تفادي البيع في اللحظة الأخيرة، فهل هذا هو مبتغى المشرع حتى في بيع عقار القاصر رغم أن النائب الشرعي يسلك هذه المسطرة بإرادته .

الملاحظ أن المشرع في القسمة التي يكون القاصر طرفا فيها  أحال على الفصول المتعلقة  ببيع عقار القاصر وذلك في الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية، إلا أن هذه الفصول تشير إلى تبليغ  النائب الشرعي فقط  دون باقي الشركاء، وهذا ما يجعلنا نتساءل أيضا  ما إذا كان المشرع قد أغفل الإشارة إلى تبليغ شركاء القاصر في العقار المراد بيعه؟ أم أن كتابة الضبط ملزمة بتبليغ باقي الشركاء ، لكي يتأتى لهم الحضور لعملية البيع.

وتبرير هذا الإغفال كون الإشهار يسبق عملية البيع، وبالتالي فتاريخ البيع يكون في علم مالكي العقار المراد بيعه، بالإضافة إلى أن هذه الفصول تنظم  بيع عقار  القاصر وبالتالي يكون من الطبيعي أن يهتم المشرع بتبليغ النائب الشرعي لأن فيها مصلحة للقاصر.

ونشير أن المشرع في البيع الجبري للعقار ألزم كتابة الضبط بتبليغ حتى المتزايدون، على عكس الفصل 209 الذي لم يشر إلى هذه المسألة، وبالتالي يكفي في حقهم الإعلان العام لغياب نص يوجب استدعاءهم.

المطلب الثاني : إجراءات السمسرة وأسباب إعادتها

بعد تحديد تاريخ البيع والقيام بإجراءات الإشهار والتبليغ، تأتي مرحلة إجراء السمسرة، هذه المرحلة التي يتم فيها بيع عقار القاصر من طرف كاتب الضبط المكلف بالتنفيذ،  إلا أنه يمكن إعادة السمسرة في عدة حالات ولعد ة أسباب .

وعلى هذا الأساس سأقوم بتقسيم هذا المطلب إلى فقرتين أتناول في الفقرة الأولى  إجراءات السمسرة، وفي الفقرة الثانية إرساء المزاد و أسباب إعادة السمسرة .

 الفقرة الأولى : إجراءات السمسرة

انطلاقا من الفصول المنظمة لبيع عقار القاصر يظهر أن المشرع لم ينظم إجراءات السمسرة بالشكل الدقيق الذي نظم به إجراءات السمسرة بالنسبة للبيوعات الجبرية، وانطلاقا من الواقع العملي بالمحاكم يظهر أنها تعتمد نفس الإجراءات المتبعة في البيع الجبري مع مراعاة الآجال المنصوص عليها في الفصول 209 و 210 من قانون المسطرة المدنية ومراعاة المصلحة  الفضلى للقاصر .

لذا فعلى ما يبدو من بعض النماذج للإعلانات بيع عقار القاصر أنها تتضمن عبارة “فعلى كل من أراد الزيادة في الإيضاح أو تقديم عروض أن يقصد كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية المذكورة حيث يوجد ملف الإجراءات “، والملاحظ في النصوص المنظمة لبيع عقار القاصر أنها لا تنص على تقديم العروض  كما هو الحال بالنسبة للبيع الجبري للعقار[65].

فإذا كان تقديم العروض في البيع الجبري قد يستمر لمدة 90 يوما من تحديد تاريخ السمسرة، فإن المشرع في بيع عقار القاصر نص على أجل شهرين للإشهار، مما يكون معه تقديم العروض داخل أجل الشهرين المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من الفصل 209 من قانون المسطرة المدنية  .

ويتم إجراء المزايدة بقاعة البيوعات بالمحكمة التي أصدرت الأمر أو الحكم ببيع عقار القاصر أو بمكان آخر يحدده عون التنفيذ، وتبدأ عملية المزايدة بقيام عون التنفيذ بتذكير الحاضرين بوضعية العقار موضوع السمسرة والتكاليف والتحملات التي يتحملها ،والثمن الافتتاحي كما هو محدد في إعلان البيع، والتذكير أن البيع يتعلق ببيع عقار قاصر ثم يقوم بإخبار الحاضرين بالعروض التي قدمت بكتابة الضبط وكل ذلك بصوت عال حتى يتمكن المتزايدون الحاضرين بالقاعة من الاطلاع بصفة دقيقة على وضعية العقار[66] .

وقبل أن يشرع عون التنفيذ في المناداة بالبيع ، وتلقي العروض بالقاعة ،فإنه يطلب من الحاضرين الراغبين في المشاركة في السمسرة ،تقديم بطائق تعريفهم الوطنية أو أية وثيقة تثبت هوياتهم ،كما يتأكد من يسرهم وقدرتهم على الأداء [67]، ويقوم بتسجيلها في لائحة خاصة[68] .

وتنطلق المزايدة انطلاقا من الثمن الافتتاحي في حالة عدم وجود عروض أو وجودها لكنها دون الثمن الافتتاحي المحدد في الإعلان، أما في حالة وجود عروض فاقت الثمن الافتتاحي فينطلق المزاد من العرض المقدم الأكبر ولو لم يحضر صاحب العرض عملية المزايدة فإنه يبقى ملتزما بعرضه إلى غاية ظهور متزايد آخر عليه مع ما يترتب على ذلك من آثار[69].

وعند إجراء المزايدة نكون أمام احتمالان، إما أن لا يتقدم أي شخص بأي عرض، وفي هذه الحالة يؤجل البيع إلى جلسة أخرى[70]، رغم أن هذا لا يخدم مصلحة القاصر في شيء خاصة إذا كان النائب الشرعي في حاجة ماسة للأموال .

وإما أن يقدم أكثر من عرض لشراء العقار، وفي هذه الحالة فكل عطاء يحجبه العطاء الآخر الأعلى منه، كما أن كل عرض يعد مستقلا عن العروض الأخرى ،مما يفيد أن بطلان أحد العروض لا يؤثر في سلامة  باقي العروض الأخرى[71] .

ويستمر عون التنفيذ في  المناداة بالعروض المقدمة من طرف المتزايدين إلى حين الوقوف على أعلى عرض،  ويطفئ عون التنفيذ ثلاث شمعات بعد ذلك يعلن عن انتهاء إجراءات السمسرة ويرسو المزاد على من قدم أعلى عرض. ويجب أن يؤدي الثمن خلال أجل ثلاث أيام من وقوع السمسرة، وفي حالة عدم الأداء تعاد السمسرة وهذا ما سنراه في الفقرة الموالية .

الفقرة الثانية : إرساء المزاد وأسباب إعادة السمسرة

بعد رسو المزاد يقوم كاتب الضبط بتحرير محضر إرساء المزاد (أولا)، وفي حالة عدم أداء الراسي عليه المزاد ثمن البيع تعاد السمسرة(ثانيا).

أولا :إرساء المزاد وتحرير محضره

بعد تقديم أعلى عرض من طرف المتزايدين الحاضرين للمزاد ،يعلن كاتب الضبط عن انتهاء المزاد، ويعرض نتيجة السمسرة على القاضي المكلف بشؤون القاصرين للموافقة عليها، وبعد ذلك يتم تحرير محضر إرساء المزاد الذي يحرره كاتب الضبط الذي قام بالسمسرة، ويضمنه اسمه وتوقيعه وتوقيع من رسا عليه المزاد ،كما يشير فيه إلى الأمر أو الحكم القاضي بالبيع  وإلى ما قامت به كتابة الضبط من إشهار ويشير أيضا فيه إلى من حضر المزاد وكل ما راج فيه من مزايدات ،ويشير كذلك إلى إطفاء ثلاث شمعات[72]  .

وقبل توقيع المحضر يتلى على من رسا عليه المزاد، فيتم استشارة القاضي المكلف بشؤون القاصرين بعد ذلك، وفي حالة الموافقة يكون على من رسا عليه المزاد أن يودع ثمن البيع داخل أجل ثلاث أيام من تاريخ السمسرة، كما هو منصوص عليه في الفصل 210 من قانون المسطرة المدنية، هذا بخلاف مسطرة التنفيذ الجبري على العقارات التي تعطي أجل 10 أيام لمن رست عليه السمسرة لإيداع الثمن بكتابة الضبط كما جاء  في الفصل 477 من قانون المسطرة المدنية، و من هذه المقارنة تظهر العناية التي أولاها المشرع ببيع عقار القاصر فمصلحته تقتضي التسريع في إجراءات البيع .

والملاحظ في بيع قضائي لعقار قاصر بالمحكمة الابتدائية بإمنتانوت ناتج عن قسمة التصفية، أنه بعد إرساء المزاد تمت الموافقة عليه من طرف رئيس المحكمة[73]، وهنا يطرح السؤال حول الموافقة على البيع الناتج عن قسمة التصفية بعد إرساء المزاد، هل يتم من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين أم رئيس المحكمة ؟

بما أن المشرع أحال في المادة 260 على مقتضيات بيع عقار القاصر فإنه لابد من استشارة القاضي المكلف بشؤون القاصرين وإخباره بالثمن الذي رسا عليه المزاد، وعلى ما يبدو أن  هذا الإجراء  فيه حماية أكثر لأموال القاصر،  لأن القاضي المكلف بشؤون القاصرين هو من فتح عنده ملف النيابة الشرعية وهو العالم بوضعية القاصر .

وللإشارة فقد يشتري العقار موضوع القسمة أحد الشركاء، وفي هذه الحالة لا يودع في صندوق المحكمة الثمن الذي رسا به المزاد كاملا[74].

ويشمل الثمن المودع بكتابة الضبط الثمن الذي رسا عليه المزاد والذي وافق عليه القاضي المكلف بشؤون القاصرين بالإضافة إلى الوجيبة القضائية، وهي 3 فالمائة من ثمن البيع لفائدة الخزينة العامة وهي ما سماها المشرع في الفصل 210 صوائر إجراءات السمسرة .

فإذا لم ينفذ من رسا عليه المزاد شروط السمسرة أنذر من طرف كتابة الضبط بتنفيذها، فإن لم يستجب داخل أجل 8 أيام بيع العقار من جديد عن طريق إعادة السمسرة، وفي حالة إذا ما أعطى المشتري المتخلف عن الأداء عربونا فلا يمكن له أن يسترجعه، ويبدو أن هذا الإجراء فيه نوع من الليونة مع المشتري لأن من شأن مثل هذه الإجراءات أن تفرغ البيع بالمزاد العلني من جديته، خاصة أن بيع عقار القاصر لا يلجأ إليه إلا عند الحاجة، وبالتالي ستتعطل هذه الحاجة بمثل هذا التساهل في إجراءات استكمال البيع، لذا نقترح أن يتم إيداع الثمن بعد الموافقة على البيع من طرف القاضي مباشرة دون منح المشتري ثلاث أيام لإيداع الثمن أو أن يعطي المشتري ضمانة تبين جدية تعاقده.

ومثل هذه الإجراءات تؤدي إلى إعادة السمسرة وهذا ما سنراه في الفقرة الموالية .

  ثانيا : أسباب إعادة السمسرة

تتم إعادة البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر عند عدم كفاية العروض، وعدم إيداع ثمن البيع داخل الأجل المحدد بالمحكمة .لكن برجوعنا لمقتضيات البيع الجبري نجد أنه يتم إعادة البيع كذلك في حالة تقديم عرض بزيادة السدس[75] وهذا ما يجعلنا نتساءل عن موقع هذا الإجراء في بيوعات القاصر خاصة إذا علمنا أن هذا الإجراء يجعل ثمن البيع يرتفع مما من شأنه أن يسد حاجيات القاصر ؟

(أ)-عدم كفاية العروض

إذا لم يتقدم أي متزايد أو قدمت العروض لكنها غير كافية ،يتم إعادة البيع ،إذ يتولى كاتب الضبط المشرف على البيع بتحرير محضر بذلك، ويقوم بإحالته على القاضي المكلف بشؤون القاصرين الذي يتعين عليه أن يصدر أمرا بإعادة البيع في تاريخ لاحق وبإشهار جديد، وإذا كانت الحالة التي لا يقدم فيها أي عرض لا تطرح أي إشكال حيث يكون إعادة البيع أمر محتوما، فإنه على العكس من ذلك إدا قدمت عروض و تبين  أنها  غير كافية ولا تتناسب مع قيمة العقار ترتب عنه إعادة السمسرة وتعيين البيع لوقت لاحق رغم وصول العروض للثمن الافتتاحي[76].

وعلى ما يظهر أن هذا الإجراء غير سليم لأنه يعرقل عمليه البيع، مادام أن الخبير حدد قيمة العقار وعلى أساسه حدد الثمن الافتتاحي فلا داعي لإعادة البيع  في حالة  إذا فاقت العروض الثمن الافتتاحي، إلا إذا ظهر للقاضي المكلف بشؤون القاصرين أن ثمن العقار زادت قيمته بعد زيادة بعض البنيات التحتية التي ساهمت في ارتفاع قيمة العقار في هذه المنطقة، وبالتالي فإذا وافق على هذا البيع في هذه الحالة  يكون قد ألحق ضررا بذمة القاصر .

وفي حالة إذا أعيد ت السمسرة ثلاث مرات دون فائدة فإنه يحق لكاتب الضبط أو النائب الشرعي أن يلجأ إلى رئيس المحكمة أو القاضي المكلف بشؤون القاصرين إذا كان البيع بناء على إذن قضائي لاستصدار أمر بتعيين خبير لتخفيض الثمن الافتتاحي، وفي حالة كون البيع بناء على حكم بالقسمة التصفية فيجب إثارة الصعوبة الموضوعية من طرف النائب الشرعي بناء على الفصل 26 من قانون المسطرة المدنية لأنه في حالة سلوك طريق آخر نكون قد مسسنا بحجية الحكم[77] .

(ب)-عدم أداء الراسي عليه المزاد ثمن البيع

يعتبر أداء ثمن البيع أهم التزام يتحمله الراسي عليه المزاد، ويلزمه الوفاء بهذا الالتزام داخل ثلاث أيام من تاريخ رسو المزاد، فإذا لم ينفذ التزامه أنذر بذلك ومنح أجل ثمانية أيام لتنفيذ التزامه، والغاية من هذا الإنذار هو تفادي إعادة السمسرة وربح الوقت وإذا لم يبادر إلى إيداع الثمن أعيدت السمسرة تحت مسؤوليته وعهدته .

وتنحصر إجراءات البيع في إشهار جديد فقط، ويلزم أن يشار فيه علاوة إلى الثمن الذي رسا عليه المزاد الأول وتاريخ المزايدة الجديدة، ولا يجوز أن يتضمن البيع شروطا جديدة ويمتد هذا الإشهار لمدة شهرين كذلك كما جاء في الفصل 210 من قانون المسطرة المدنية، وهذا فيه تعطيل للبيع فحبذا لو عمل المشرع على تقليص هذه المدة حتى يتم بيع عقار القاصر بالسرعة المطلوبة حفاظا على مصالحه، ويترتب على المزايدة الجديدة فسخ الأولى بأثر رجعي .

وعند عرض العقار للبيع للمرة الثانية، فإن الأمر لا يخلو من فرضيتين: أولهما أن يباع العقار بثمن أعلى، وفي هذه الحالة لا يتحمل من رست عليه المزايدة الأولى أي شيء، وثانيها أن ترسو المزايدة بثمن أقل من الأولى فيكون على من تخلف عن الأداء في المرة الأولى تحمل الفرق بين المزايدة الأولى والثانية، ويعتبر محضر المزايدة الثانية سندا في تحصيل هذا الفرق من المشتري المتخلف من غير حاجة لمقاضاته واستصدار حكم بالأداء[78].

وتجدر الإشارة أن محضر إرساء المزايدة يعتبر سندا للملكية بالنسبة للعقارات غير المحفظة، أما العقارات المحفظة فلا يعتبر كذلك إلا إذا قيد بالرسم العقاري طبقا للمادة 220 من مدونة الحقوق العينية[79] .

إن كل بيع مهما كان شكله قد تتخلله عوارض تعيق إتمامه، وفي حالة تم هذا البيع دون أي تعرض تترتب عنه آثار، وهذا ما سنراه في المبحث الثاني مع إبراز الفرق الجلي بين مسطرة البيع الجبري والبيع القضائي لعقار القاصر.

المبحث الثاني

 عوارض البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر وآثاره

 

تمر مسطرة البيع بالمزاد العلني بمجموعة من المراحل التي تساهم في إعلام الغير ببيع عقار معين، هذا الإعلام إما أن يكون سببا في عرقلة البيع أو تطهيره، فتنفيذ الأمر أو الحكم القاضي ببيع عقار القاصر تعترضه صعوبات تفرض اللجوء إلى القضاء لتذييل هذه الصعوبة .

ويرتب البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر عدة آثار بالنسبة للمشتري من جهة وبالنسبة للقاصر من جهة أخرى .

وعلى هذا الأساس سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين نتناول في المطلب الأول عوارض بيع عقار القاصر بالمزاد العلني، ثم في المطلب الثاني آثار البيع القضائي لعقار القاصر.  

المطلب الأول : عوارض بيع عقار القاصر بالمزاد العلني

من المعلوم أن التعرض على بيع عقار القاصر لم ينظمه المشرع المغربي في الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصر ،مما حدا بالبعض إلى القول بالرجوع إلى الفصول المنظمة للاستحقاق الفرعي في مسطرة الحجز التنفيذي على العقارات المنصوص عليها في الفصول 482 و 483 من قانون المسطرة المدنية، وهذا ما يجعلنا نتساءل عن وجاهة هذا الرأي ؟ من خلال تقسيمنا هذا المطلب إلى فقرتين الفقرة الأولى نتناول في الفقرة الأولى آراء الفقه من سلوك مسطرة التعرض على بيع عقارات القاصر وفي الفقرة الثانية، موقف القضاء من تطبيق الفصلين 482 و483 من قانون المسطرة المدنية في مسطرة بيع عقارات القاصر .

  الفقرة الأولى :آراء الفقه من سلوك مسطرة التعرض على بيع عقارات القاصر

ذهب أحد الفقهاء[80] أنه مادامت مسطرة بيع عقار القاصر لا تنظم التعرض على بيع العقار ،فلا بأس بالاستعانة بالفصلين 482 و 483 من قانون المسطرة المدنية، حيث يجب على الشخص المتعرض بمجرد علمه بالبيع أن يقدم طلبا إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين بإيقاف مسطرة البيع، ويرفقه بالحجج الكافية لإثبات ما يدعيه، وإذا تبين للقاضي المكلف بشؤون القاصرين أن تلك الحجج كافية أمر بإيقاف البيع، ويرفع مقدم الطلب دعوى استحقاق أمام المحكمة الابتدائية التي يقع العقار المتنازع حوله فيها، وإدا صدر حكم بإلغاء تلك الدعوى أعيدت مسطرة بيع ذلك العقار باسم القاصر[81].

وهو ما ذهب إليه مجموعة من الباحثين [82]،وذلك رغبة منهم في سد الفراغ الذي تركه المشرع، رغم أن مسطرة بيع عقار القاصر مسطرة خاصة إلا أنهم لا يرون أي إشكال في اتباع مقتضيات الفصلين 482 و 483 من قانون المسطرة المدنية وذلك تحقيقا لمبادئ الإنصاف والعدالة التي لا تمنع التعرض ولا تنزع ملكية الأفراد بغير وجه حق .

في حين يرى الأستاذ عبد العلي حفيظ أن المشرع لم ينظم أي مسطرة خاصة للمنازعة في إجراءات البيع القضائي لعقارات القاصر من قبل من له المصلحة كالنائب الشرعي والنيابة العامة، بحيث روعي في التنظيم المذكور جانب تحقيق مصلحة القاصر في البيع بأعلى ثمن ممكن، أكثر من ضبط آليات مراقبة البيع، الذي من المفروض أن استناده للإذن المسبق للقاضي المكلف بشؤون القاصرين وخضوعه لإشرافه المباشر يغني عن أية ضمانات أخرى[83].

ورغم كل ما ذهب إليه الفقه من ضرورة اتباع إجراءات البيع الجبري للعقارات فإن القضاء لم يعتبر عدم التنصيص على مسطرة التعرض على بيع عقار القاصر فراغا بل عزا ذلك إلى خصوصية بيع عقار القاصر وهذا ما سنراه في الفقرة الموالية .

الفقرة الثانية: موقف القضاء من تطبيق الفصلين 482 و483 من قانون المسطرة المدنية  في بيع عقارات القاصر

يمكن معرفة توجه القضاء المغربي انطلاقا من بعض الأوامر الاستعجالية الصادرة عن بعض المحاكم المغربية ،ففي أمر استعجالي صادر عن المحكمة الابتدائية بطنجة[84] جاء فيه “حيث يتعلق الأمر بقسمة تصفية وذلك عن طريق بيع العقار بالمزاد العلني .

وحيث إنه طبقا لمقتضيات الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية، فإن البيع في هذه الحالة يتم وفقا لمقتضيات الفصول المتعلقة ببيع عقار القاصر .

وحيث إن مؤدى ذلك أنه لا مجال لتطبيق المقتضيات الواردة بالفصل 483 وما يليه من قانون المسطرة المدنية المتعلقة بحجز وبيع العقارات.

وحيث يكون الأساس الذي بني عليه الطلب غير سليم الأمر الذي يتعين معه رفضه”.

وفي أمر آخر صادر عن ابتدائية إمنتانوت[85] أكثر وضوحا لتوجه القضاء في هذا الصدد جاء فيه “حيث إن الطلب يرمي إلى الأمر بإيقاف التنفيذ في الملف التنفيذي رقم 587/2005 إلى حين البت في دعوى الاستحقاق التي رفعها المدعي في شأن العقار موضوع البيع.

وحيث يظهر من الاطلاع على ملف التنفيذي المرجع أعلاه، أن القرار موضوع التنفيذ قضى بإجراء قسمة التصفية بين الأطراف في العقارات المدعى فيها وقسمة ثمن البيع.

وحيث إن دعوى الاستحقاق الفرعية التي يترتب عنها وقف إجراءات البيع إذا كانت مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح ،هي الدعوى الرامية إلى استحقاق عقارات انصب عليها الحجز وتقرر بيعها بالمزاد العلني، وذلك طبقا للفصل 482 من قانون المسطرة المدنية ،لا دعوى الاستحقاق عقارات حكم القضاء بقسمتها قسمة تصفية عن طريق البيع بالمزاد العلني .

وعليه فإن دعوى الاستحقاق التي قدمها المدعي لا تأثير لها على التنفيذ، وبالتالي يكون طلب الإيقاف بناء عليه غير مقبول “.

ومن خلال هذين الأمرين يتضح أن تنفيذ الحكم القاضي بقسمة التصفية والمتعلق ببيع عقار القاصر يخرج عن نطاق دعوى بطلان إجراءات الحجز التنفيذي سواء كان الشيوع ناتجا عن إرث أو شركة، والذي يتم طبقا للإجراءات الخاصة ببيع عقارات القاصر ،تبعا للإحالة التي نص عليها الفصل 260 من قانون المسطرة المدنية والمادة 274 من مدونة الأسرة ،مع فارق جوهري يخص تصفية الشيوع بمقتضى حكم القسمة، ويتمثل في إمكانية إثارة الصعوبة في نطاق هذا البيع ،تأسيسا على مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية الذي يتحدث عن الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ .

ويخرج أيضا عن نطاق دعوى بطلان إجراءات الحجز العقاري المنظم بمقتضى الفصلين 482 و 483 من قانون المسطرة المدنية، دعاوى البطلان المرتبطة بالبيع القضائي لعقارات القاصر، والذي يتم طبقا لأحكام الفصول 207 إلى 211 من قانون المسطرة المدنية، مما لا مجال معه للحديث في هذا الصدد عن دعوى بطلان إجراءات التنفيذ أو ادعاء الغير ملكية العقارات المحجوزة ولو كان البيع من أجل سداد ديون القاصر عادية كانت أو رهنية، فالمشرع نظم دعوى استخراج المنقولات في الفصل 203 من قانون المسطرة المدنية دون العقارات .

والفصول 482 و 483 تتحدث عن الحجز والمحجوز عليه وعن إجراءات الحجز العقاري، وهذه أوضاع لا تنطبق على البيع القضائي لعقار القاصر، الذي لا يعتبر محجوزا عليه طبقا للفصول المذكورة، بحيث لا يكون أمام ذي المصلحة في الطعن إلا تقديم دعوى استحقاق أصلية، دون توقيف البيع . وهذا ما يجعل المشرع ينص في الفصل 211 من قانون المسطرة المدنية على عدم قابلية وثيقة بيع عقار القاصر الطعن إلا بالزور، مع الأخذ بعين الاعتبار أن هذا البيع يخضع لمراقبة القاضي المكلف بشؤون القاصرين.

و بالتالي لا مجال للحديث عن تطبيق مقتضيات الحجز التنفيذي على العقارات على البيع القضائي لعقار القاصر.

المطلب الثاني: آثار البيع القضائي لعقار القاصر

يرتب بيع عقار القاصر بالمزاد العلني لمن رسا عليه المزاد حقوق والتزامات، من أول هذه الالتزامات إيداع ثمن البيع بكتابة الضبط وعلى إثر هذا الالتزام يمكن السؤال عن مصير هذه الأموال وكيف يستفيد منها النائب الشرعي ؟

ومما لا شك فيه أن المشرع حصن هذا البيع بعدم قابليته للطعن إلا بالزور، فيحق لنا أن نتساءل عن مركز المشتري حسن النية في البيع القضائي لعقار القاصر ؟

وانطلاقا من هذه الأسئلة يمكن تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين، الفقرة الأولى أتناول فيها التزامات وحقوق مشتري عقار القاصر بالمزاد العلني، والفقرة الثانية سأتناول فيها  مركز المشتري حسن النية في بيع عقار القاصر .

الفقرة الأولى :التزامات وحقوق مشتري عقار القاصر بالمزاد العلني

يتمتع المشتري الذي رسا عليه المزاد بمجموعة من الحقوق في طليعتها حق ملكية العقار محل البيع، وما يترتب عليه من حق استغلال وتصرف واستعمال ،غير أن اكتساب هذه الحقوق يتوقف على إثبات المشتري وفاءه بكافة التزاماته المتمثلة في تنفيذ شروط المزايدة .

ومادام تمتع المشتري بالحقوق متوقف على تنفيذ التزاماته، فإن قواعد المنهجية تفرض علينا دراسة التزامات المشتري بداية (أولا) قبل الانتقال إلى دراسة الحقوق التي يكتسبها نتيجة شرائه عقار القاصر (ثانيا).

 أولا: التزامات مشتري عقار القاصر بالمزاد العلني

إن أهم التزام يقع على عاتق من رسا عليه المزاد هو أداء الثمن، حيث يجب أنه يقوم بالوفاء داخل أجل ثلاثة أيام من وقوع السمسرة وفق ما نص عليه الفصل 210 من قانون المسطرة المدنية ، وفي حالة عدم الأداء خلال هذه المدة أنذر من طرف كتابة الضبط بالوفاء خلال ثمانية أيام ،وعند عدم الاستجابة لهذا الإنذار تعاد عملية البيع تحت عهدته ومسؤوليته.

كنا قد تساءلنا عن مصير ثمن البيع بعد وضعه من طرف المشتري وللجواب عليه يِؤكد الواقع العملي أن هذه الأموال تودع بصندوق الايداع والتدبير إلى حين بلوغ القاصر سن الرشد ،لكن يراعى في وضعها من طرف عون التنفيذ مدى خضوع النائب الشرعي  طالب الإذن بالبيع للرقابة القبلية للقضاء ويستنتج ذلك من منتوج البيع . وفي حالة القسمة يوضع نصيب المحجور بهذا الصندوق.

لكن السؤال الذي يمكن أن يطرحه البعض هو إذا كان النائب الشرعي في حاجة ماسة إلى منتوج البيع لكي يلبي حاجيات القاصر الأساسية كيف يمكنه استخراج الأموال التي يحتاجها؟ .

في هذه الحالة يعمد النائب الشرعي إلى تقديم طلب إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين ويطلب فيه المبلغ الذي يكفيه لسداد حاجيات القاصر ،ويتم الموافقة على هذا الطلب فيستخرج الأموال التي يحتاجها .ويبقى ما تبقى من منتوج البيع إلى بلوغ القاصر سن الرشد، وللإشارة فإن هذه الأموال تنتج عنها فوائد لصالح القاصر .

وإلى جانب الالتزام بأداء الثمن كما جاء في الفصل 210 يتحمل مشتري عقار القاصر صوائر إجراءات السمسرة، بالإضافة إلى ذلك يؤدي المصاريف القضائية بصندوق المحكمة والمحددة قانونا في  ثلاثة في المائة من الثمن الذي رسا عليه المزاد[86].

ويلزم من رسا عليه المزاد بأداء رسوم التسجيل على أساس الثمن الذي رسا عليه المزاد، سواء لدى إدارة التسجيل والتمبر، أو لدى المحافظة العقارية في حالة كون عقار القاصر محفظا، هذا زيادة على تحمله الضرائب و التحملات المفروضة على العقار ابتداء من تاريخ رسو المزاد ،كما يتحمل الارتفاقات الواقعة على العقار سواء تم التصريح بها أو لم يتم .

ثانيا : حقوق مشتري عقار القاصر بالمزاد العلني

إن من أهم الآثار التي تترتب عن بيع عقار القاصر بالمزاد العلني، هي انتقال ملكية العقار من القاصر إلى المشتري الراسي عليه المزاد، وذلك راجع إلى كون البيع القضائي سبب من أسباب كسب الملكية[87].

والسند المثبت لأثر انتقال الملكية في البيع بالمزاد العلني هو محضر المزايدة، والذي يجب أن يتضمن مجموعة من البيانات، وإدراكا من وزارة العدل بأهمية هذا المحضر أصدرت نموذجا يتضمن مجموعة من البيانات ندكر منها:

• اسم كاتب الضبط الذي تولى الإجراءات ،وتوقيعه ،وتاريخ تحرير محضر المزايدة
• الإشارة إلى السند التنفيذي الذي تم بمقتضاه البيع
• اسم القاصر ونائبه وموطنهما
• الثمن الذي رسا به المزاد والراسي عليه المزاد
• الإشارة إلى دفتر التحملات وتاريخ البيع

وباستيفاء المحضر لهذه البيانات يصح أنداك اعتباره سند ملكية لصالح من رسا عليه المزاد، ومع ذلك فإن الإشكال الذي أثير في هذا الإطار تمحور حول الطبيعة القانونية لهذا المحضر.

إلا أن سكوت المشرع أفرز تضاربا في آراء القضاء والفقه، فقد ذهبت محكمة النقض في قرار لها إلى أن”…محضر بيع عقار بالمزاد العلني يعتبر سند ملكية للمشتري، ينقل إليه كل حقوق البائع على العقار ،وهو عقد كتابي ثابت التاريخ وفق ما نص عليه الفصل 489 من ق ل ع …”[88]

أما فيما يتعلق بموقف الفقه من هذا الإشكال، فقد ذهب رأي يمثله الأستاذ محمد خيري[89] ، إلى أن محضر إرساء المزاد بالرغم من أنه يتعلق ببيع قضائي تم وفق إجراءات محددة ، إلا أنه لا يعد حكما بكل معاني الكلمة ، وإنما هو قرار يصدر من طرف القاضي بما له من سلطة ولائية .

بينما ذهب رأي ثان يمثله الأستاذ محمد سلام[90]، إلى اعتبار محضر إرساء المزاد عقد بيع قضائي ينعقد بالمزاد العلني الذي هو بمثابة مجلس العقد ، ويكون فيه عون التنفيذ هو البائع بالرغم من أنه ليس مالكا له، ولكنه يحل محله جبرا عنه ، وبموجب القانون .في حين يذهب الأستاذ عبد الحق الصافي إلى اعتباره عقد بيع رسمي[91].

إزاء هذا الجدل، يتبنى الباحث علي عباد رأيا اخر أقرب إلى الصواب بقوله بأنه ليس من الضرورة تكييف محضر المزايدة بكونه عقدا أو حكما وذلك لاختلاف النظام القانوني الذي يؤطر كل من العقود و الأحكام القضائية من جهة ،ومحضر المزايدة من جهة ثانية، ومن ثم لا محل للقول بأن البيع بالمزاد العلني يحصل بإرادة القاضي التي تحل محل إرادة البائع ، وأن البيع يحصل برضا القاصر ضمنيا ، خاصة أن القيام بهذا التكييف أو ذاك يتضمن الكثير من الافتراض الذي لا ضرورة له[92].

وإذا كان المشرع يعتبر محضر المزايدة سندا للملكية ،فإن هذا المقتضى الوارد في قانون المسطرة المدنية قد يصطدم مع مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري إذا كان عقار القاصر محفظا، وفي هذه الحالة لا يعتبر المشتري الذي رسا عليه المزاد مالكا للعقار إلا بتقييده طبقا لمقتضيات الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري .وفي ظل هذه المقتضيات هل يمكن التشبث بمحضر المزايدة كسند للملكية قبل تقييده في الرسم العقاري ؟

بخصوص هذا الإشكال ذهب الأستاذ محمد خيري إلى أن محضر إرساء المزاد يعتبر سندا للملكية لصالح الراسي عليه المزاد حالة كون العقار غير محفظ أما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ ،وطالما لم يتم تقييده بالرسم العقاري ،فإنه لا يمنح للمشتري أي امتياز، لأن العبرة في العقار المحفظ بما هو مقيد في الرسم العقاري[93].

وعلى ما يبدو من خلال المقتضيات المتعلقة بقسمة عقار محفظ أن المشرع ألزم المدعي بتقييد دعواه تقييدا احتياطيا كما جاء في الماد 316 من مدونة الحقوق العينية ، مما يجعل القاصر والمشتري في مأمن من أي تقييدات لاحقة للتقييد الاحتياطي لدعوى القسمة لأن هذا التقييد يحفظ رتبتهم بالرسم العقاري حتي لو بيع العقار من طرف شخص آخر في المزاد العلني لأن البيع الجبري للعقار لا يطهر العقار من التقييدات الاحتياطية .

ليس هذا فقط فالمشرع أضاف حقا آخر للمشتري في مدونة الحقوق العينية في المادة 302 حيث نصت على أنه” إذا بيعت الحصة المشاعة في المزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون فلا يجوز أخذها بالشفعة “، وبالتالي يصعب على شركاء القاصر شفعة حصته في العقار المبيع من المشتري الراسي عليه المزاد .

باعتبار أن محضر إرساء المزاد يعتبر سند ملكية بالنسبة للعقار غير المحفظ فقط ، فهل يمكن تقديم أي طعن في صحة البيع بعد إرساء المزاد إذا كان العقار موضوع البيع عقار محفظا ؟ ثم ما مركز المشتري حسن النية في بيوعات القاصر؟ هذا ما سنراه في الفقرة الموالية .

الفقرة الثانية :مركز المشتري حسن النية في بيع عقار القاصر

نص الفصل 211 من قانون المسطرة المدنية على أنه لا يطعن في وثيقة البيع إلا بالزور. والسؤال الذي يطرح هنا، هل هذه الزورية تتسبب في إبطال البيع تطبيقا لمقتضيات المادة الثانية من مدونة الحقوق العينية ؟ مما سيتسبب في الإضرار بالمشتري حسن النية.

وفي هذا الصدد أصدرت محكمة النقض قرارا بغرفتين بتاريخ 20/03/2013 جاء فيه ما يلي:” إن تقييد التصرفات والحقوق في الرسوم العقارية قرينة لفائدة الغير حسن النية على صحتها، وليس هناك ما يستثني حالة البطلان بسبب وقوع التزوير في عقد وقع تقييده ويبقى للغير المقيد عن حسن نية استنادا عليه، والأجنبي عن هذا العقد حق التمسك بمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري وتكون المحكمة بالتالي مدعوة للبحث  في حسن أو سوء نية هذا الأخير لترتيب آثار تقييده بالرسم العقاري”[94].

ورغم أن هذا التوجه عام، ألا أنه ليس هناك ما يمنع تطبيقه في بيع عقار القاصر خاصة وأن المشرع والقضاء يسعيان إلى حماية المشتري حسن النية .

وتجدر الإشارة إلى أنه إذا تضرر القاصر من بيع هذا العقار أو إذا تبين له أنه لحقه تدليس أو غبن جراء بيع هذا العقار فالمشرع منح له إمكانية رفع دعوى ضد النائب الشرعي بعد بلوغه سن الرشد القانوني ومطالبته بالتعويض عن الضرر الذي لحقه جراء ذلك التصرف، وهذا ما نصت علية الماد 263 من مدونة الأسرة ،ويظهر أن المشرع أشار إلى أن الدعوى ترفع ضد النائب الشرعي وليس من قام بالتصرف مع النائب الشرعي وبالتالي فمشتري العقار يكون في منأى عن أي نزاع .

كما قد يصطدم مشتري عقار القاصر بتقييد احتياطي سبق عملية البيع بالمزاد العلني وبعدها أصبح نهائيا، خاصة إذا كان البيع تنفيذا للإذن القضائي.  وبالتالي يكون المشتري حسن النية مهددا بانتزاع حقه رغم أنه اشتراه عن طريق البيع القضائي ورغم أن المشرع أكد على أن بيع عقار القاصر لا يطعن فيه إلا بالزور.

فقد قضت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء[95] ” أن الفصل 211 من ظهير 2 يونيو1915 الملغى جعل التطهير ينصب على الامتيازات والرهون أي الحقوق الشخصية ولا يطال التقييدات الاحتياطية المسجلة بناء على دعاوى متعلقة بالعقار المبيع والتي قد تنتج حقوقا لأصحاب التقييد الاحتياطي على هذا العقار ذلك أن التقييد الاحتياطي هو ضمان لحق عيني عقاري بناء على دعوى عقارية ولا يتأتى رفعه إلا بعد معرفة مآل هذه الدعوى “.

وقد أضاف نفس القرار “أنه مادام الراسي عليه المزاد قد اطلع على دفتر التحملات الذي يتضمن التقييد الاحتياطي المذكور فإنه يكون قد قبل العقار على حالته ،ويتعين لذلك اعتبار طلبه الرامي إلى التشطيب على التقييد الاحتياطي في غير محله  وينبغي رفضه”

ومن هذا القرار نستشف أن قرينة العلم بوجود تقييد احتياطي على عقار القاصر قبل بيعه تجعل هذا الأخير في مأمن من رجوع المشتري عليه، كما أنها تنفي قرينة حسن النية على المشتري.

الخاتمة

إن دراسة موضوع البيع القضائي لعقار القاصر كان الهدف منه إبراز دور القضاء في تفعيل النصوص القانونية المتعلقة بحماية هذا النوع من البيوع والتعريف بالنقائص التي شابت هذه النصوص من الناحية الإجرائية فأموال القاصرين أحق بالحماية من غيرها فالله تعالى شرع فيها الوعيد في قوله تعالى” إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَىٰ ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا ۖ وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا“[96] ، ولهذا كان على المشرع والقضاء حماية أموال هذه الفئة ومن ضمنها العقار فمن واجب القضاء أن يعي بدوره في تحقيق العدالة لقوله تعالى  ” يأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ ۖ وَلَا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَىٰ أَلَّا تَعْدِلُوا ۚ اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَىٰ ۖ وَاتَّقُوا اللَّهَ ۚ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِمَا تَعْمَلُونَ“[97].

ومن خلال ما سبق تبين لنا أن هذه الحماية يشوبها نوع من القصور من حيث ضبط الإجراءات وتسريعها، كما أن النصوص القانونية وخاصة الفصول المنظمة لهذا البيع في قانون المسطرة المدنية تحتاج إلى التحيين، بعد أن أصبحت حماية أموال القاصر جد صعبة في ظل تغير الأعراف الاجتماعية التي كانت مبنية على التقة والشفقة والرحمة التي كانت تميز الولي عن غيره من النواب الشرعيين .

كما أن نصوص مدونة الأسرة يجب أن تراعي واقع المجتمع خاصة من ناحية تشديد الرقابة على الولي أيضا، فأموال القاصر وخاصة العقار لا بد أن يخضع للرقابة القضائية المباشرة بدل الرقابة القضائية غير المباشرة .

هذا فضلا على أنه يجب تنظيم إجراءات البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر بدل الاعتماد على الإجراءات المتعلقة بالحجز التنفيذي لأن عقار القاصر له نوع من الخصوصية من حيث الآجال والأسباب الموجبة له.

وعلى امتداد صفحات هذا البحث حاولنا إبراز الحماية التي أولاها القضاء لبيع عقار القاصر إلا أننا لا حظنا أن النصوص التي تنظم البيع القضائي لعقار القاصر تعتريها بعض النقائص لدى سنحاول إعطاء بعض الاقتراحات  بخصوصها :

• تضارب المادتين 271 و 272 من مدونة الأسرة، مما يقتضي تدخل المشرع للتوفيق بينهما وتحديد قيمة واحدة لتقييد الوصي والمقدم بالإذن.
• تغيير مقتضيات المسطرة المدنية وقانون الالتزامات والعقود لتواكب ما جاءت به مدونة الأسرة من مستجدات .
• تغيير القيمة المحددة في الفصل 208 من قانون المسطرة المدنية، لأنه لا وجود لعقار في العصر الحالي يقل عن 2000 درهم، كما أنه يجب مواكبة المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة.
• وبخصوص إجراءات البيع بالمزاد العلني لعقار القاصر يجب ضبطها وجعلها أكثر سرعة مما هي عليه، خاصة أن بيع عقار القاصر لا يلجأ إليه إلا في الحاجة الماسة لتلبية متطلبات القاصر .
• ونقترح أيضا أن يتم وضع أموال القاصر بصندوق المحكمة بعد إرساء المزاد لكي لا يتم إعادة السمسرة، خاصة أن مدة الإشهار شهرين وهي كافية لكي يقوم المشتري بتحضير ثمن البيع.
• تجاوز الفراغ القانوني المرتبط بالتعرض و الاستحقاق الذي قد يؤدي إلى وقف إجراءات التنفيذ في النصوص المنضمة لبيع عقار القاصر لأن من شأنه أن يضمن حق الملكية الذي يعتبر من أسمى الحقوق .
• توضيح سلطة الولي في بيع عقار القاصر، وتجاوز التناقض الحاصل بين الفصل 11 من قانون الالتزامات والعقود، ونصوص مدونة الأسرة .

وإننا رغم ما بذلنا من جهد فإننا لا ندعي الكمال لأن الكمال لله وحده ونحن لا نغدو أن نكون مجرد مجتهدين، نصيب ونخطأ، وكما يقول الأصفهاني :

” إني رأيت أنه لا يكتب إنسان كتابا في يومه، إلا وقال  في غده لو غير هذا لكان أحسن، ولو زيد هذا لكان يستحسن، ولو قدم هذا لكان أفضل، ولو ترك هذا لكان أجمل، وهذا من أعظم العبر ودليل على استيلاء النقص على جملة البشر “.

 

تم بعون الله وتوفيقه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع

أولا: باللغة العربية

1- الكتب

أ- الكتب العامة          

• ابن حجر الهيثمي، تحفة المحتاج بشرح المنهاج ،الجزء الخامس ،دار صادر، بيروت، بدون تاريخ .
• ابن فارس ،معجم مقاييس اللغة ،تحقيق عبد السلام هارون ،الجزء الخامس ،دار الجيل بيروت ،1411/1991 ،الطبعة الأولى.
• ابن قدامة، المغني، تحقيق الدكتور عبدالله بن عبد المحسن التركي والدكتور عبد الفتاح محمد الحلو، الجزء التاسع، هاجر للطباعة والنشر، القاهرة 1408/1988، الطبعة الأولى.
• أبو الفضل بن منظور، لسان العرب ،الجزء الخامس، دار صادر، بيروت، 1967.
• أحمد الصاوي، بلغة السالك لأقرب المسالك ،ج2،دار الفكر بيروت ،بدون تاريخ
• أدولف ريولط ،المسطرة المدنية في شروح ،تعريب إدريس ملين ،مطبعة ومكتبة الأمنية الرباط 1990 .
• جمال الطاهري” حجية الأمر المقضي به في المادة المدنية”، دار الأفاق المغربية للنشر والتوزيع، ط الاولى 2011.
• حسن فتوخ:
• الوسيط في شرح القانون المغربي –الجزء الأول –القواعد المسطرية للتقييد الاحتياطي والحجوز والإنذارات العقارية.
• الوسيط في شرح القانون المغربي –الجزء الثاني –القواعد المسطرية للتقييد الاحتياطي والحجوز والإنذارات العقارية ،مطبعة الأمنية الرباط، طبعة 2016 .
• عبد الرحمان بلعكيد، ” علم الفرائض والمواريث والوصية، تصفية التركة” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ط الأولى، 1991 .
• عبد العزيز توفيق” شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي” ج.1 ، مطبعة النجاح الجديدة ، 1991.
• عبد العزيز حضري ” المسطرة المدنية” مطبعة طه حسين، ط 2005.
• عبد العلي حفيظ ،العمل القضائي في الحجز التنفيذي العقاري ،مطبعة دار القلم، الرباط ، الطبعة الأولى 2010 .
• عبد القادر العرعاري ،مصادر الالتزامات ،الكتاب الأول، نظرية العقد ،الطبعة الثانية 2005 ،مطبعة الكرامة الرباط.
• الكساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ،الجزء الخامس ، دار الكتب العلمية، بيروت 1986 .
• محمد محروك، الوجيز في العقود المسماة والبيوعات والأكرية الواردة على العقار في ضوء آخر التعديلات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2017.
• مأمون الكزبري ،نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي الجزء الأول : مصادر الالتزامات، الطبعة الأولى ،مطبعة دار القلم بيروت لبنان.
• محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثالثة، سنة 1999.
• محمد الكشبور:
• بيع العقار بين الرضائية والشكلية، دارة في أحكام الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي وفي مواقف القضاء. مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى1997.
• الخبرة القضائية في قانون المسطرة المدنية “مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2000.
• القسمة القضائية في القانون المغربي” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2016 .
• محمد خيري، حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب،ط1 ،سنة 2001 ، مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء.
• محمد سلام ،تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي، ط1 ،2002
• مروك نصر الدين ،طرق التنفيذ في المواد المدنية، دار هوامة للطباعة والنشر والتوزيع بوزريعة ،الجزائر ،الطبعة 2005 .
• وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته ،الجزء السابع ،دار الفكر ،دمشق ،1984 ، الطبعة الثالثة.

ب- الكتب الخاصة

• إبراهيم زعيم” نظام الخبرة في القانون المغربي “تينمل للطباعة والنشر، ط الأولى، مراكش 1993.
• أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية آثار الولادة والأهلية والنيابة القانونية، الجزء الثاني، دار النشر المعرفة، الرباط، الطبعة 1، 1994.
• عبد الحق الصافي، عقد البيع ،دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى،1998.
• عبد السلام الرفعي، الولاية على المال في الشريعة الإسلامية وتطبيقاتها في المذهب المالكي-دراسة مقارنة- ،مطبعة إفريقيا الشرق ،طبعة 2012 .
• عبد الكريم شهبون، شرح مدونة الأحوال الشخصية المغربية ،النيابة الشرعية والأهلية والوصية والميراث، مكتبة المعارف ، الرباط، 1987.
• محمد ابن معجوز، أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية، الجزء الأول مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى،1994 .
• مليكة غنام، إدارة أموال القاصر على ضوء التشريع المغربي والعمل القضائي، منشورات مجلة الحقوق المغربية، الإصدار الثالث 2010، الطبعة الأولى، مطبعة الأمنية، الرباط 2010 .

2- الأطروحات والرسائل

أ- الأطروحات

• جابر علي حسن علي الحوسني، أموال القاصرين ومن في حكمهم بين رعاية الشريعة وحماية القانون –دراسة مقارنة -، أطروحة لنيل الدكتوراه في الشريعة، جامعة القرويين، كلية الشريعة، فاس – سايس ،السنة الجامعية 2004/2005.
• مصطفى لمحمدي الشرادي، “الوضع الشرعي والقانوني للطفل القاصر”، أطروحة لنيل الدكتوراه في الشريعة، وحدة التكوين و البحث الأحوال الشخصية والتبرعات، جامعة القرويين، كلية الشريعة فاس – سايس، السنة الجامعية 2004-2005 م.
• نجيم أهتوت، المنازعات المثارة بصدد مسطرة الحجز التنفيذي العقاري، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث لنيل الدكتوراه في قانون العقود والعقار، جامعة محمد الأول، كلة العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة، السنة الجامعية 2012-2013 .
• الرسائل
• أحمد العزوزي ” شروط دعوى القسمة العقارية في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي” رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية ولاقتصادية ولاجتماعية، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2014-2015 .
• أسية بن علي ” مركز القاصر في مدونة الاسرة “رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بطنجة، السنة الجامعية 2006|2007 .
• أمينة ناعمي، الرهن الرسمي الإجباري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،وحدة القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية ولاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1999- 2000.
• بثينة العلوط” القسمة القضائية للعقار” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2003-2004 .
• بديعة الممناوي ” النيابة الشرعية في القانون المغربي” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، شعبة القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش، السنة الجامعية، 2002|2001.
• بوشعيب بلقاضي” إدارة أموال القاصرين بين الفقه الاسلامي والقانون الوضعي- دراسة مقارنة-” وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية 2002-2003.
• عبد العظيم العدناني” القسمة العينية للعقارات” رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2013|2014 .
• علي عباد، تحقيق الرهن الرسمي العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة القاضي عياض مراكش ،السنة الجامعية 2000-2001 .
• محسن الصويب ،بيع أموال القاصر من خلال ق م م ومدونة الأسرة ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض ،مراكش ،السنة الجامعية 2008-2009 .
• الناصري كلثوم ،الحجز التنفيذي العقاري ،قواعده وإجراءاته ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة الحسن الثاني عين الشق ، الدار البيضاء ،السنة الجامعية 1998-1999 .

3- المقالات

• أمينة ناعمي” الرهن الإجباري المخول للقاصرين والمحجورين ضمانا لحقوقهم على أملاك أوليائهم” مقال منشور بمجلة القيصر، مجلة تصدرها هيئة المحامين بوزان، العدد 4.
• عبد العاطي الدربالي، عبد النعيم الشاكي، مسطرة البيع بالمزاد العلني ومسطرة التوزيع بالمحاصة ، مجلة الملحق القضائي ،العدد 38 مارس2005 .
• محمد الكشبور” تعليق على قرار المجلس الأعلى رقم 546 الصادر بتاريخ 14 ماي 1990″ منشور بمجلة المحامي، عدد مزدوج 25-26 .

ثانيا: المراجع باللغة الفرنسية

• Jean Paul-razon les institutions judiciaire et de la procédure civile au Maroc, éd 1988 imp. ennajah El-Jadida Casablanca.
• Moussa Aboud : la condition juridique du mineur au Maroc, édition la porte, Rabat, 1968.

 

 

 

[1]– سورة البقرة الآية 282.

[2]– سورة النساء الآيتان 5 و6.

[3]– عبد العزيز توفيق،” شرح قانون المسطرة  المدنية و التنظيم القضائي” ج.1 ، مطبعة النجاح الجديدة ، 1991، ص 387.

[4]– أحمد الخمليشي، ” التعليق على قانون الأحوال الشخصية” الجزء الثاني، دار النشر، المعرفة، الرباط، ط الأولى، 1994 ص 363.

للتوسع أكثر راجع:

– عبد الرحمان بلعكيد، “علم الفرائض والمواريث والوصية، تصفية التركة” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ط الأولى، 1991.

– أمينة ناعمي،” الرهن الإجباري المخول للقاصرين والمحجورين ضمانا لحقوقهم على أملاك أوليائهم” مقال منشور بمجلة القيصر، مجلة تصدرها هيئة المحامين بوزان، العدد 4 ص 108 وما بعدها

[5]– أحمد الخمليشي ،م س ص 363.

[6]– جمال الطاهري،” حجية الأمر المقضي به في المادة المدنية”، دار الأفاق المغربية للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 2011، ص 213.

[7]ـ والجدير بالذكر أنه في ظل مدونة الأسرة أصبح بإمكان الطعن في قبول الإذن كما جاء في المادة  276 من مدون الأسرة “القرارات التي يصدرها القاضي المكلف بشؤون القاصرين طبقا للمواد 226 و240 و 268 و271 تكون قابلة للطعن”.

[8]ـ بعد صدور القانون المتعلق بالمجلس الأعلى للسلطة القضائية ودخوله حيز التنفيذ وتشكيل هذا المجلس، يجب العمل على تغيير هذه النصوص بما يتلاءم مع الواقع الحالي الذي اتجهت إليه السلطة القضائية بالمغرب، فبدل تعيين القاضي المكلف بشؤون القاصرين من طرف وزير العدل يجب أن يعين من طرف الرئيس المنتدب للمجلس الأعلى للسلطة القضائية وذلك لتكريس الاستقلالية المنشودة.

[9]ـ المواد 243 و255 و256 و259 من مدونة الأسرة.

[10]– بوشعيب بلقاضي” إدارة أموال القاصرين بين الفقه الاسلامي والقانون الوضعي- دراسة مقارنة-” وحدة التكوين والبحث في القانون المدني، كلية العلوم القانونية و والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية 2002-2003 ص 79.

²– ظهير 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود الصادر بتاريخ 9 رمضان 1331 ه الموافق 11 غشت 1913 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 46 بتاريخ 12 غشت 1913، ص 440 .

[12]– قرار رقم 546 صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 14 ماي 1991، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد 45 ص 108.

[13]– محمد الكشبور” تعليق على قرار المجلس الأعلى رقم 546 الصادر بتاريخ 14 ماي 1990″ منشور بمجلة المحامي، عدد مزدوج 25،26 ص 179.

[14]– مجلة قضاء الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، العدد الأول، يوليوز 2005 ص 75.

[15]– مذكرة المحافظ العام حول موضوع” التصرفات التي تنجزها الأم “الولي” في أموال ولدها القاصر رقم 1314، الصادر بتاريخ 16 يونيو 2004.

[16]– أمر  صادر عن المحكمة الابتدائية بإمتنانوت، قسم قضاء الأسرة ، الملف عدد 01|2018 الصادر بتاريخ 22|02|2018 (غير منشور).

[17] – انظر نموذج لطلب فتح ملف النيابة مع الإذن بالبيع في الملحق.

[18]– الإذن الصادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش- قسم قضاء الأسرة- في الملف عدد 26|1619|2016 بتاريخ 22|09|2016(غير منشور).

[19]– تنص المادة 3 من مدونة الأسرة على انه ” تعتبر النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة”.

[20]– للاطلاع على نماذج لهذا الإذن أنظر الملحق.

[21]-ذكر بن عاصم أسباب بيع عقار القاصر فقال :

إذا بيع ربع لليتيم فبيعه ………….لأشياء يحصيها الذكي يفهمه

قضاء وإنفاق ودعوى مشارك……إلى البيع فبما لا سبيل لقسمه

وتعويض كل أو عقار مخرب……وخوف نزور فيه أو خوف هدمه

وبدل الكثير الحل في ثمن له……..وحقه نفع فيه أوثقل عزمه

وترك جوار الكفر أو خوف عطله….فحافظ على فعل الصواب وحكمه

أحمد الصاوي ،بلغة السالك لأقرب المسالك ،ج2، دار الفكر بيروت ،بدون تاريخ ،ص 132.

[22]– غالبا ما يتضمن الإذن ببيع عقار القاصر عبارة” بناء على الأمر الصادر بتاريخ… بإجراء خبرة لتقويم الملك المشار إليه أعلاه- انتداب ليقوم بها خبير- الذي خلص في تقريره أن قيمة العقار غير محفظ موضوع الخبرة أعلاه…” وستجدون نموذج لهذه الأذون بالملحق.

[23]– عبد العزيز توفيق م. س ص 71.

[24]– حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش عدد 95 في الملف عدد 205|2010 بتاريخ 13|02|2012(غير منشور).

[25]– ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري على أنه ” كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده…”.

[26]– قرار صادر عن المجلس الاعلى عدد 697 بتاريخ 28|12|1998 في الملف عدد 5334|1|2|94 أورده عبد العزيز توفيق” قضاء محكمة النقض في القسمة”، مطبعة النجاح الجديدة ط 2016 ص 173.

[27]– قرار صادر عن محكمة النقض عدد 140 بتاريخ 31|01|1984في الملف العقاري عدد 9845 أورده عبد العزيز توفيق” م.س. ص 73.

[28]– عبد العزيز حضري ” المسطرة المدنية” مطبعة طه حسين، ط 2005 ص 21.

[29]– قرار عدد 954 صادر بتاريخ 17|10|2001 في الملف عدد 380|02|199 حيث أكد هذا القرار على أنه لا يمكن  إدخال القاصر في الدعوى إلا إذا لم يكن له ولي شرعي.

 [30]- قرار عدد 954 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 17/10/2001 في الملف 380/2/1/99 أورده عبد العزيز توفيق” قضاء محكمة النقض  في القسمة”، مطبعة النجاح الجديدة ط 2016 ص 277.

[31]– بديعة الممناوي ” النيابة الشرعية في القانون المغربي” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، شعبة القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش، السنة الجامعية، 2002|2001 ص 72 .

– انظر كذلك أسية بن علي ” مركز القاصر في مدونة الاسرة ” رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بطنجة، السنة الجامعية 2006|2007  ص 131.

[32]– جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي ” لا يؤمر بالقسمة القضائية إلا بعد إدلاء طالبها بما يثبت ملكيته على الشياع الشيء المطلوب قسمته عملا بقول التحفة-

وحيث كان القسم للقضاة     فبعد إثبات الموجبات-”

– قرار صادر عن محكمة النقض رقم 4407 صادر بتاريخ 26|10|2010 في الملف المدني عدد 481|1|4|2009 منشور بمجلة القضاء المدني، العدد 4 السنة الثانية، صيف، خريف 2011 ص 163.

[33]– ينص الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري ” للمالك دون غيره الحق في أخذ نظير من الرسم العقاري  ومن التصميم الملحق به، يشهد المحافظ على الاملاك العقارية بصحتهما بإمضائه ووضع خاتم المحافظة العقارية عليهما.

في حالة الشياع لا يسلم إلا نظير واحد للشريك المفوض له ذلك، أما باقي أصحاب الحقوق العينية فيمكنهم الحصول على شهادة خاصة بالتقييد”.

[34]– بتينة العلوط” القسمة القضائية للعقار” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2003-2004 ص 34.

[35]– تنص المادة 274 من مدونة الحقوق العينية  على أنه ” يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي”.

[36]– قرار صادر عن المجلس الاعلى (محكمة النقض حاليا)عدد 914 بتاريخ 30|1|2005 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 66 سنة 2006 ص 56.

[37]– قرار عدد 624 صادر بتاريخ 05|06|2014 في الملف عدد 148-1615-2014(غير منشور)

[38]– أحمد العزوزي ” شروط دعوى القسمة العقارية في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي” رسالة لنيل دبلوم الماستر  في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية ولاقتصادية ولاجتماعية، أكدال، الرباط، السنة الجامعية 2014|2015 ص 4.

[39]– قرار صادر عن محكمة النقض عدد 19 صادر بتاريخ 13|1|1998 في الملف عدد 5169|92 أورده عبد العزيز توفيق” قضاء محكمة النقض في القسمة”، م س، ص 159.

[40]– قرار رقم 154 صادر بتاريخ 9 يناير 1996 في الملف رقم 5289|638 أوردته فرح فليل” القسمة القضائية على ضوء محكمة التدريب” بحث نهاية التدريب بالمعهد العلي للقضاء، الفوج 39، فترة التدريب 2013\2015 ص 19-20.

[41]– قرار صادر عن محكمة النقض عدد 4687 بتاريخ 13|10|1999 في الملف المدني عدد 3450|97 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، الإصدار الرقمي، العدد 5،6 دجنبر 2004 ص 39-40.

[42]– حسن فتوخ ،الوسيط في شرح القانون المغربي –الجزء الأول –القواعد المسطرية للتقييد الاحتياطي والحجوز

والإنذارات العقارية ،مطبعة الأمنية الرباط ،طبعة 2016 ،ص187.

[43]– خاصة وأننا نتحدث عن القاصر فلحماية هذا الأخير، يبقى هذا الاتجاه أحرى بالتأييد لأنه يحقق مصلحة القاصر المالك على الشياع.

[44]– محمد الكشبور” القسمة القضائية في القانون المغربي” مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ط الثانية 2016 ص 268.

[45]– قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 27|12|1978 عدد 364 في الملف العقار عدد 437|66 منشور بمجلة المحاماة، عدد 17 ، يونيو، يوليوز 1980 ص 111.

[46]– حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس في الملف العقاري عدد 499|04|10 بتاريخ 04|02|2013(غير منشور).

[47]– عبد العظيم العدناني” القسمة العينية للعقارات” رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، أكال ، الرباط، السنة الجامعية 2013|2014 ص 45.

[48]– القانون رقم 00.45 المتعلق بالخبراء القضائيين، الصادر بتنفيذ الظهير الشريف ؤقم 126.01.1 المؤرخ في 29 ربيع الأول 1422 الموافق ل 22 يونيو 2001، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4918 بتاريخ 17|07|2001 ص 186.

[49]– قرار صادر ع محكمة النقض عدد 576|4 بتاريخ 14|10|2014 في الملف المدني عدد 5680|01|2013 (غير منشور).

[50]-حكم صادر عن ابتدائية بني ملال رقم 158|14 صادر بتاريخ 14|11|2014 في الملف عدد 43|2012(غير منشور).

[51]– ويقوم الخبير بمجموعة من المهام مهنا- استدعاء الأطراف ووكلائهم لحضور عملية الخبرة

– إعداد مشروع القسمة.

للتوسع أكثر بخصوص مهام الخبراء راجع:

– محمد الكشبور” الخبرة القضائية في قانون المسطرة المدنية “مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 2000.

– إبراهيم زعيم” نظام الخبرة في القانون المغربي “دار الثقافة الطباعة والنشر، ط الأولى، مراكش 1993 .

[52]– قرار صادر عن محكمة النقض عدد 269 في الملف الشرعي رقم 235|2|1|2012 الصادر بتاريخ 02|04|2013 أورده عبد العزيز توفيق، م س، ص 395.

[53]– قرار عدد 376|4 في الملف عدد 5680|1|04|2013 الصادر بتاريخ 14|10|2014.

[54]– قرار عدد 524|4 في الملف 5242|1|4|2013 الصادر بتاريخ 23|09|2014.

[55]– أمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بأسفي في الملف عدد 398\10\3 بتاريخ 01\04\2010.

[56]– حكم رقم 95 في الملف 205\25\2010 بتاريخ 13\02\2012 (غير منشور).

[57]– قرار عدد 204\4 في الملف المدني 205\1\04\2014 صادر بتاريخ 14\04\2015 (غير منشور).

[58]– للتوسع أكثر في عقد البيع راجع: أستاذنا محمد محروك، الوجيز في العقود المسماة والبيوعات والأكرية الواردة على العقار في ضوء آخر التعديلات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2017.

محمد الكشبور، بيع العقار بين الرضائية والشكلية، دارسة في أحكام الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي وفي مواقف القضاء، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1997.

[59]– قرار عدد 3198 في الملف العقاري استئنافي 5025|1615|2016 الصادر بتاريخ 01|06|2017 والمنفذ بإمنتانوت بتاريخ 21|02|2018 (غير منشور).

[60] – قرار عدد 516 بتاريخ 04/05/2005 في الملف عدد 1366/3/1/2004 أورده الأستاذ يونس الزهري، الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ،الجزء الثاني ،المطبعة والوراقة الوطنية مراكش ،الطبعة الأولى 2007 ،ص 190.

[61] – وهنا نتساءل هل تحديد شروط البيع من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين كما ورد في الفصل 209 من قانون المسطرة المدنية يعتبر بمثابة إعداد لدفتر التحملات كما ورد في الفصل 474 من نفس القانون فيما يتعلق ببيع العقار المحجوز ؟وإذا كان كذلك لماذا يعده القاضي عكس ما هو عليه الأمر في الحجز التنفيذي الذي يختص فيه عون التنفيذ بإعداد دفتر التحملات ؟، الملاحظ أن بيع عقار القاصر يخضع للرقابة المباشرة للقاضي المكلف بشؤون القاصرين مما يضفي عليه طابعا خاصا من الحماية الإجرائية .لكن هل تبقى هذه الحماية الإجرائية إذا ما تمت مواصلة التنفيذ على عقار القاصر كما جاء في الفصل 443 من قانون المسطرة المدنية ؟

[62]– ستجدون نموذج لهذا الإعلان بالملحق لملف التنفيذ عدد 26/2016 المتعلق ببيع نصيب محجور والصادر عن ابتدائية مراكش.

[63] -علي عباد، تحقيق الرهن الرسمي العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني  ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة القاضي عياض مراكش، السنة الجامعية 2000-2001 ، ص 112.

[64] – الفصل 476 من قانون المسطرة المدنية .

[65] – الفصول474 و 476 و 477 من قانون المسطرة المدنية

[66]-Jean paul-razon les institutions judiciaire et de la procédure civile au Maroc, ed 1988 imp. ennajah El-Jadida casa Blanca p 366.

[67]– عبد العاطي الدربالي ، عبد النعيم الشاكي، مسطرة البيع بالمزاد العلني ومسطرة التوزيع بالمحاصة ، مجلة الملحق القضائي ،العدد 38 مارس2005 ص 195.

[68] – مروك نصر الدين ،طرق التنفيذ في المواد المدنية، دار هوامة للطباعة والنشر والتوزيع بوزريعة ،الجزائر، الطبعة 2005 ،ص 221 .

[69]– يونس الزهري، م س، ص 218 .

[70] -أدولف ريولط، المسطرة المدنية في شروح، تعريب إدريس ملين، مطبعة ومكتبة الأمنية الرباط 1990، ص 389.

[71] -الناصري كلثوم، الحجز التنفيذي العقاري ،قواعده وإجراءاته، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في القانون المدني ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999 ،ص 89 .

[72] – محضر إرساء المزاد في ملف النيابة عدد 26/2016 صادر عن ابتدائية مراكش بتاريخ 02/12/2016، تجدونه في الملحق .

[73] – محضر إرساء المزاد في الملف تنفيذ مدني عدد 983/2017 صادر عن ابتدائية امنتانوت بتاريخ 21/02/2018، تجدونه في الملحق .

[74] – محضر إرساء المزاد في الملف تنفيذ مدني، عدد983/2017 صادر عن ابتدائية امنتانوت، بتاريخ 21/02/2018 .

[75]– الفصل 479 من قانون المسطرة المدنية .

[76] – محمد سلام ،تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي ، ط1 ،2002 ،ص 85 .

– علي عباد ،م س ،ص 115 .

[77]– قرار عدد 516 بتاريخ 04/05/2005 في الملف عدد 1366/3/1/2004 أورده الأستاذ يونس الزهري، الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي، الجزء الثاني، المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى 2007، ص 190.

[78]– أمينة ناعمي، الرهن الرسمي الإجباري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ،وحدة القانون المدني، كلية العلوم القانونية  والاقتصادية ولاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، عين الشق ، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1999- 2000،ص 190.

[79]-عبد الحق الصافي، عقد البيع، دراسة في قانون الالتزامات والعقود وفي القوانين الخاصة، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى 1998،ص 253.

[80]– محمد ابن معجوز، أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية ،الجزء الأول مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء، الطبعة الأولى ،1994 ،ص 330.

[81]– عبد الحق الصافي ،م س، ص :245 .

[82] – مليكة غنام، إدارة أموال القاصر على ضوء التشريع المغربي والعمل القضائي ،م س ، ص :216 -217 .

– محسن الصويب ،بيع أموال القاصر من خلال ق م م ومدونة الأسرة ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة القاضي عياض ،مراكش ،السنة الجامعية 2008-2009 ،ص 85 .

[83] – عبد العلي حفيظ، العمل القضائي في الحجز التنفيذي العقاري، مطبعة دار القلم، الرباط، الطبعة الأولى 2010، ص 271 .

[84] – الأمر الاستعجالي عدد142 الصادر بتاريخ 3 مارس 2004 في الملف عدد 174/04/11 ،أورده عبد العلي حفيظ، العمل القضائي في الحجز التنفيذي العقاري، م س ،ص 269.

[85]– الأمر الاستعجالي عدد24/2006 صادر بتاريخ 16/03/2006 في الملف عدد 24/2006 (غير منشور).

[86] – الفصل 59 من قانون المصاريف القضائية الصادر بموجبه الظهير الشريف رقم 54-84-1 بتاريخ 27/04/1984 بمثابة قانون المالية لسنة 1984 ،منشور بالجريدة الرسمية  عدد 3730.

[87]– محمد ابن معجوز :الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي ،الطبعة الثالثة ،سنة 1999 ،مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء، ص:346 .

[88]– قرار مجلس الأعلى عدد 2709 بتاريخ 24/12/1990 ملف مدني عدد 1670/81 ،مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد45 نونبر 1991 ،ص 50 .

-[89]  محمد ابن معجوز ،الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي ،ط3سنة 1999 ،مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء،ص،346 .

[90] – محمد سلام ،م س ،ص 98 .

[91] – عبد الحق الصافي ،م س ،ص 257 .

[92]– علي عباد ،م س ،ص 130 .

[93]– محمد خيري، حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب ،ط1 ،سنة 2001  ،مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء، ص386.

[94] – قرار صادر عن غرفتين عدد 170 بتاريخ 20 مارس 2013 في الملف عدد 2820/1/1/2012 أورده حسن فتوخ ،الوسيط في شرح  القانون المغربي، الجزء الثاني، م س، ص 196.

[95]– قرار استئنافي رقم 810/811/2، صادر بتاريخ 10 مارس 2005، في الملف رقم 2752/04 –مضموم له ملف رقم 3066/2/04 ،أورده:

– الدكتور حسن فتوخ في كتابه ،الوسيط في شرح القانون المغربي –الجزء الثاني –القواعد المسطرية للتقييد الاحتياطي والحجوز والإنذارات العقارية ،مطبعة الأمنية الرباط ،طبعة 2016 ،ص224

[96]– سورة النساء ،الآية 10

[97]– سورة المائدة ،الآية 8