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Les péripéties historiques de l’arbitrage d’investissement : de la diplomatie de la canonnière au mécanisme permanent

Les péripéties historiques de l’arbitrage d’investissement : de la diplomatie de la canonnière au mécanisme permanent

Les péripéties historiques de l’arbitrage d’investissement : de la diplomatie de la canonnière au mécanisme permanent

Dr Meshali Elkbir, Docteur en droit privé

Résumé

L’arbitrage d’investissement n’est pas né d’un dessein juridique cohérent : il est le produit d’une histoire heurtée, faite de rapports de force, de ruptures et de compromis. Cet article en retrace les péripéties en trois temps. Le premier est celui de la genèse : la protection de l’investisseur étranger, longtemps abandonnée à la protection diplomatique et parfois à la force armée, a suscité en réaction la doctrine Calvo, puis s’est déplacée vers l’arbitrage des contrats d’État, dont l’« internationalisation » a nourri la confrontation entre pays exportateurs et importateurs de capitaux. Le deuxième temps est celui de l’institutionnalisation : la Convention de Washington de 1965, compromis procédural arraché malgré le « non de Tokyo », a créé le CIRDI, dont la première affaire, Holiday Inns c. Maroc, fut enregistrée en 1972 ; la sentence AAPL c. Sri Lanka (1990) a ensuite ouvert l’ère de l’« arbitrage sans lien contractuel » fondé sur les traités bilatéraux. Le troisième temps est celui de la crise de légitimité et de la recomposition : incohérences jurisprudentielles, contestation des atteintes aux politiques publiques, dénonciations de la Convention CIRDI et retraits du Traité sur la Charte de l’énergie, puis réformes conduites au sein de la CNUDCI, qui a finalisé en juillet 2026 le statut d’un Centre consultatif tout en poursuivant la négociation d’une juridiction permanente et d’un tribunal d’appel. L’étude montre que chaque étape répond moins à une logique de progrès qu’à un déplacement de l’équilibre entre souveraineté de l’État et sécurité de l’investissement. Elle met en lumière, à chacune de ces étapes, la place singulière du Maroc, de l’affaire des Phosphates du Maroc à l’affaire Corral, en passant par le test Salini et le traité Maroc–Nigéria de 2016.

Mots-clés : arbitrage d’investissement ; CIRDI ; Convention de Washington ; contrats d’État ; traités bilatéraux d’investissement ; doctrine Calvo ; crise de légitimité ; réforme du RDIE ; CNUDCI ; Maroc.

Abstract

Investment arbitration was not born of a coherent legal design. It is the outcome of a turbulent history shaped by power relations, ruptures and compromises. This article traces its vicissitudes in three stages. The first is its genesis: the protection of foreign investors, long left to diplomatic protection and at times to armed force, provoked the Calvo doctrine in response, before shifting towards the arbitration of State contracts, whose “internationalisation” fuelled the confrontation between capital-exporting and capital-importing countries. The second stage is institutionalisation: the 1965 Washington Convention, a procedural compromise reached despite the “Tokyo No”, established ICSID, whose very first case, Holiday Inns v. Morocco, was registered in 1972; the AAPL v. Sri Lanka award (1990) then opened the era of treaty-based “arbitration without privity”. The third stage is the legitimacy crisis and the ensuing reconfiguration : inconsistent case law, challenges to public-policy measures, denunciations of the ICSID Convention and withdrawals from the Energy Charter Treaty, followed by reforms within UNCITRAL, which in July 2026 finalised the Statute of an Advisory Centre while negotiations on a standing first-tier tribunal and an appellate tribunal continue. The study argues that each stage reflects less a linear progress than a shifting balance between State sovereignty and investment security. It also highlights Morocco’s distinctive role throughout, from the Phosphates in Morocco case to the Corral dispute, by way of the Salini test and the 2016 Morocco–Nigeria BIT.

Keywords : investment arbitration ; ICSID ; Washington Convention ; State contracts; bilateral investment treaties; Calvo doctrine; legitimacy crisis; ISDS reform; UNCITRAL; Morocco.

ملخص

لم ينشأ التحكيم في مجال الاستثمار وفق تصور قانوني متكامل، بل هو حصيلة تاريخ مضطرب تشكّل عبر موازين القوى والقطائع والتسويات. ويتتبّع هذا المقال تقلّبات هذا التاريخ عبر ثلاث مراحل. تتمثل الأولى في مرحلة النشأة: فقد ظلت حماية المستثمر الأجنبي موكولة طويلاً إلى الحماية الدبلوماسية، بل وإلى القوة المسلحة أحياناً، مما أفرز كردّ فعل مذهب كالفو، قبل أن تنتقل إلى التحكيم في عقود الدولة التي أذكى «تدويلها» المواجهة بين الدول المصدّرة للرساميل والدول المستوردة لها. أما المرحلة الثانية فهي مرحلة المأسسة: إذ أنشأت اتفاقية واشنطن لسنة 1965، وهي تسوية إجرائية تحققت رغم «لا طوكيو»، المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار، الذي سُجّلت أولى قضاياه، قضية هوليداي إنز ضد المغرب، سنة 1972؛ ثم فتح قرار AAPL ضد سريلانكا (1990) عهد «التحكيم دون رابطة تعاقدية» المستند إلى الاتفاقيات الثنائية للاستثمار. وتتعلق المرحلة الثالثة بأزمة المشروعية وإعادة التشكّل: تضارب الاجتهادات، والطعن في المساس بالسياسات العمومية، وانسحاب دول من اتفاقية المركز ومن معاهدة ميثاق الطاقة، ثم الإصلاحات المنجزة في إطار لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (الأونسيترال)، التي أنهت في يوليوز 2026 النظام الأساسي لمركز استشاري، مع استمرار التفاوض بشأن محكمة دائمة ومحكمة استئناف. وتبيّن الدراسة أن كل مرحلة تعكس، لا مساراً خطياً نحو التقدم، بل إعادة ضبط للتوازن بين سيادة الدولة وأمن الاستثمار، كما تُبرز المكانة المتميزة للمغرب في كل محطة، من قضية فوسفاط المغرب إلى قضية كورال، مروراً بمعيار ساليني والاتفاقية المغربية النيجيرية لسنة 2016.

الكلمات المفتاحية: التحكيم في مجال الاستثمار؛ المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار؛ اتفاقية واشنطن؛ عقود الدولة؛ الاتفاقيات الثنائية للاستثمار؛ مذهب كالفو؛ أزمة المشروعية؛ إصلاح نظام تسوية المنازعات بين المستثمر والدولة؛ الأونسيترال؛ المغرب.

Introduction

Peu de mécanismes juridiques ont connu une trajectoire aussi mouvementée que l’arbitrage d’investissement. Aujourd’hui banalisé, il permet à un investisseur étranger d’attraire directement un État souverain devant un tribunal arbitral international, sans l’entremise de son propre gouvernement et, le plus souvent, sans avoir à épuiser les voies de recours internes [^1]. Cette faculté, qui eût paru inconcevable aux juristes du XIXe siècle, pour qui seul l’État était sujet du droit international, est aujourd’hui exercée à grande échelle : selon la CNUCED, le nombre cumulé d’arbitrages connus fondés sur des traités d’investissement atteignait 1 463 à la fin de l’année 2025, dont au moins 56 introduits au cours de cette seule année[1].

Ce succès quantitatif masque une histoire faite de ruptures. L’arbitrage d’investissement est d’abord le lieu d’une tension irréductible entre deux exigences légitimes[2]. D’un côté, l’investisseur réclame la sécurité juridique et la neutralité du juge face à un État qui est à la fois partie au litige, auteur de la norme applicable et maître de ses propres juridictions. De l’autre, l’État d’accueil revendique la souveraineté permanente sur ses ressources et la liberté de légiférer dans l’intérêt général, y compris lorsque cette législation affecte la rentabilité des investissements étrangers. Chaque époque a arbitré cette tension à sa manière, et presque toujours au prix d’une crise.

Parler de « péripéties », c’est précisément refuser la lecture téléologique selon laquelle l’arbitrage d’investissement serait l’aboutissement naturel d’un progrès du droit international. L’histoire du mécanisme est plutôt celle d’une suite de retournements : la force cède la place au droit, le contrat au traité, l’arbitrage ad hoc à l’institution, avant que l’institution elle-même ne soit contestée au nom de la souveraineté qu’elle était censée tempérer[3]. Cette lecture rejoint les travaux historiques récents qui ont montré le rôle déterminant de quelques acteurs, notamment au sein de la Banque mondiale, dans la construction d’un système dont les États n’avaient pas mesuré toute la portée[4].

Ces péripéties s’inscrivent d’ailleurs dans une durée bien plus longue que celle du droit des investissements. Comme l’a montré le baron Michel de Taube dans son cours de La Haye de 1932, le premier arbitrage entre entités politiques connu de l’histoire remonte aux années 3200-3100 avant notre ère : un conflit de frontières entre les cités sumériennes de Lagash et d’Umma fut tranché par Mesilim, roi de Kish, sur la base d’un accord préalable des deux parties, véritable compromis d’arbitrage avant la lettre[5]. Dans la Grèce antique, l’arbitrage intermunicipal s’est développé à partir de la sphère de droits reconnue au citoyen grec comme simple particulier dans les autres cités : la protection de l’étranger a précédé et nourri l’arbitrage entre États[6]. Au Moyen Âge, le traité conclu en 1229 entre le grand-prince Mstislav de Smolensk et les marchands de Riga et de Gotland interdit déjà l’appel, en matière commerciale, contre les décisions rendues par des « arbitres privés », que le texte désigne par l’équivalent russe des « prud’hommes » occidentaux[7]. Taube observe toutefois que la Réforme, les guerres de religion et la formation des monarchies absolues, portées par la conception hobbesienne de l’État, ont ensuite offert à l’arbitrage un terrain défavorable[8]. C’est au sortir de cette longue éclipse que commence l’histoire moderne de la protection internationale des investisseurs étrangers.

L’étude de ces péripéties présente un intérêt particulier dans la perspective marocaine. Le Maroc a figuré parmi les tout premiers États à ratifier la Convention de Washington ; il est partie à la toute première affaire enregistrée par le CIRDI ; son réseau conventionnel a donné naissance à l’un des critères les plus cités de la jurisprudence arbitrale ; il a contribué, avec le Nigéria, à l’élaboration d’un modèle de traité de nouvelle génération ; il est enfin défendeur, aujourd’hui encore, dans des procédures d’un montant considérable[9]. L’histoire de l’arbitrage d’investissement est donc aussi, pour partie, une histoire marocaine.

D’où la question qui guide cette recherche : comment l’arbitrage d’investissement s’est-il construit au fil de ces péripéties, et pourquoi sa légitimité est-elle aujourd’hui contestée au point d’appeler une refondation institutionnelle ?

Pour y répondre, on examinera successivement la genèse du mécanisme, de la protection diplomatique à l’arbitrage des contrats d’État (I), puis son institutionnalisation autour de la Convention de Washington et des traités bilatéraux d’investissement (II), avant d’analyser la crise de légitimité qui l’affecte et la recomposition qu’elle provoque (III).

Repères chronologiques

Date Événement Portée
v. 3200–3100 av. J.-C. Sentence de Mesilim, roi de Kish, entre Lagash et Umma Premier arbitrage interétatique connu
1229 Traité de Smolensk avec les marchands de Riga et de Gotland Arbitres privés en matière commerciale
1848–1901 Affaires Pacifico, Jecker, Mytilène Protection des créances par la force
1868 Doctrine Calvo Refus d’un statut privilégié pour l’étranger
1902–1907 Blocus du Venezuela ; doctrine Drago ; Convention Drago-Porter Encadrement du recours à la force
1919–1923 Tribunaux arbitraux mixtes ; Convention de Lausanne (24 juillet 1923) Accès direct des particuliers contre un État
1929 CPJI, Emprunts serbes Litige État–porteurs privés porté au plan interétatique
1938 Arrêt Phosphates du Maroc (CPJI) ; note Hull Limites de la protection diplomatique ; standard d’indemnisation
1950 Cours de C. Carabiber à La Haye Plaidoyer pour l’arbitrage entre gouvernements et particuliers
1951–1963 Sentences Abu Dhabi, Aramco, Sapphire Internationalisation des contrats d’État
1959 TBI Allemagne–Pakistan Premier traité bilatéral d’investissement
1964 « Non de Tokyo » Opposition latino-américaine au projet de convention
1965 Convention de Washington (18 mars) Création du CIRDI
1972 Holiday Inns c. Maroc (ARB/72/1) Première affaire enregistrée au CIRDI
1990 Sentence AAPL c. Sri Lanka Premier arbitrage CIRDI fondé sur un TBI
1994 ALENA (chap. 11) et Traité sur la Charte de l’énergie Arbitrage investisseur-État dans des traités multilatéraux
1998 Abandon du projet d’Accord multilatéral sur l’investissement (OCDE) Échec de la voie multilatérale
2001 Décision Salini c. Maroc Critères de la notion d’investissement
2007–2012 Dénonciation de la Convention CIRDI par la Bolivie, l’Équateur et le Venezuela Premier « retour de bâton »
2016 TBI Maroc–Nigéria (3 décembre) Traité de nouvelle génération avec obligations des investisseurs
2017 Mandat du Groupe de travail III de la CNUDCI Ouverture de la réforme multilatérale
2018 Arrêt Achmea de la CJUE Fin programmée de l’arbitrage intra-européen
2024 Sentence Corral Morocco Holdings c. Maroc (ARB/18/7) ; dénonciation de la Convention CIRDI par le Honduras Rejet de l’essentiel des demandes contre le Maroc ; quatrième sortie du CIRDI
2026 Finalisation par la CNUDCI du statut du Centre consultatif Premier résultat institutionnel du chantier de réforme

I. La genèse : de la protection diplomatique à l’arbitrage des contrats d’État

Avant de devenir un contentieux juridictionnel, la protection de l’investissement étranger fut une affaire de puissance. L’investisseur n’avait d’autre recours que son propre État, libre d’endosser ou non sa réclamation, et parfois tenté de l’appuyer par les armes (A). C’est par le contrat, et non par le traité, que l’investisseur a d’abord accédé à un juge international, au prix d’une « internationalisation » des contrats d’État qui a cristallisé l’affrontement entre le Nord et le Sud (B).

A. Le temps de la puissance : protection diplomatique et « diplomatie de la canonnière »

1. L’investisseur, objet et non sujet du droit international.

Le droit international classique ne connaissait que les États. L’étranger lésé par l’État d’accueil ne pouvait donc agir lui-même sur le plan international ; seul son État national pouvait, par la protection diplomatique, faire sienne la réclamation. Le fondement de cette construction remonte à Vattel, pour qui l’offense faite à un citoyen atteint indirectement l’État dont il relève[10]. La Cour permanente de justice internationale en a donné la formulation canonique dans l’arrêt Mavrommatis de 1924 : en prenant fait et cause pour son ressortissant, l’État fait valoir son propre droit, celui de faire respecter en la personne de ses ressortissants le droit international[11]. La doctrine du début du XXe siècle, autour notamment d’Edwin Borchard, a systématisé cette institution[12].

2. Les faiblesses structurelles de la protection diplomatique.

Le procédé présente trois faiblesses que l’histoire de l’arbitrage d’investissement s’emploiera précisément à surmonter. D’abord, il est discrétionnaire : l’État demeure libre d’agir ou non, et peut renoncer à la réclamation pour des raisons d’opportunité politique, sans que l’investisseur dispose d’un quelconque recours ; la Cour internationale de justice l’a rappelé avec netteté dans l’arrêt Barcelona Traction[13]. Ensuite, il suppose l’épuisement préalable des voies de recours internes de l’État mis en cause, ce qui allonge considérablement les délais. Enfin, il transforme tout différend économique en conflit interétatique, chargé d’enjeux diplomatiques étrangers au litige initial. L’investisseur se trouve ainsi dépossédé de sa propre cause. Charles Carabiber, dans son cours de La Haye de 1950, comparait cette double exigence de l’endossement par l’État et de l’épuisement des recours internes à un « steeple-chase que de rares sauteurs arrivent à franchir »[14].

3. Les dérives de la force : le blocus du Venezuela.

La protection des créanciers et des investisseurs européens en Amérique latine a donné lieu, au XIXe siècle et au début du XXe, à de véritables expéditions punitives. Les précédents ne manquent pas : blocus des ports grecs ordonné par Lord Palmerston dans l’affaire Pacifico (1848), expédition du Mexique (1862-1867), à laquelle les créances du banquier Jecker ne furent pas étrangères, occupation par la France, en octobre 1901, des douanes de l’île de Mytilène pour obtenir de l’Empire ottoman le règlement des créances de deux protégés français[15]. Le blocus des côtes vénézuéliennes par l’Allemagne, le Royaume-Uni et l’Italie, en 1902-1903, destiné au recouvrement de dettes et d’indemnités dues à leurs ressortissants, en reste l’exemple emblématique. Le paradoxe fut porté à son comble lorsque la sentence arbitrale rendue en 1904 dans l’affaire du Traitement préférentiel, sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage, reconnut aux puissances bloquantes un droit de paiement prioritaire sur les autres créanciers[16]. Le recours à la force se trouvait, de fait, récompensé.

4. La riposte doctrinale : de Drago à la Convention Drago-Porter.

L’épisode vénézuélien suscita la réaction du ministre argentin des Affaires étrangères, Luis María Drago, qui adressa le 29 décembre 1902 au gouvernement des États-Unis une note devenue célèbre : la dette publique d’un État ne saurait justifier une intervention armée ni l’occupation de son territoire par une puissance étrangère[17]. Partiellement reprise lors de la deuxième Conférence de La Haye, cette doctrine aboutit à la Convention du 18 octobre 1907 concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles, dite Convention Drago-Porter. Celle-ci, toutefois, ne prohibe le recours à la force que si l’État débiteur refuse l’arbitrage ou n’exécute pas la sentence[18]. Pour la première fois, l’arbitrage était présenté comme l’alternative juridique à la canonnière.

5. La doctrine Calvo, matrice de la défiance latino-américaine.

Plus radicale encore, la doctrine formulée dès 1868 par le juriste argentin Carlos Calvo contestait le principe même d’un traitement spécifique de l’étranger[19]. Selon elle, l’étranger ne saurait prétendre à une protection plus étendue que celle dont jouit le national ; il doit soumettre ses litiges aux seules juridictions de l’État d’accueil et renoncer à solliciter la protection diplomatique de son État. Insérée dans de nombreuses constitutions latino-américaines et dans les contrats de concession sous la forme de la « clause Calvo », cette doctrine exprime une défiance durable envers tout juge extérieur[20]. La jurisprudence internationale lui a d’ailleurs reconnu une certaine portée : dans l’affaire North American Dredging Company (1926), la Commission générale des réclamations États-Unis–Mexique a jugé qu’un investisseur ayant souscrit une clause Calvo ne pouvait solliciter la protection de son État pour des réclamations relevant du contrat[21]. La doctrine Calvo explique largement pourquoi l’Amérique latine restera longtemps à l’écart du futur système d’arbitrage, et pourquoi elle sera la première à s’en retirer.

6. Les premières formes juridictionnelles : les commissions mixtes de réclamations.

Entre la force et le silence s’est développée une voie médiane, celle des commissions mixtes de réclamations. Instituées par traité entre deux États pour connaître des réclamations de leurs ressortissants respectifs, elles apparaissent dès le traité Jay conclu entre les États-Unis et la Grande-Bretagne en 1794[22]. Leur apogée se situe au début du XXe siècle, notamment avec la Commission générale des réclamations États-Unis–Mexique instituée en 1923. Ces commissions ont forgé des notions encore discutées dans l’arbitrage contemporain, au premier rang desquelles le « standard minimum international » de traitement des étrangers, dont la sentence Neer de 1926 a donné une définition restrictive, fondée sur le caractère outrageant ou manifestement insuffisant de l’action étatique[23]. Si ces mécanismes demeuraient interétatiques, ils ont habitué les États à l’idée qu’un tiers impartial puisse apprécier la licéité de leur comportement envers les étrangers.

7. L’État, simple prête-nom : de la fiction à l’accès direct.

L’examen de la pratique arbitrale du XIXe siècle montre que l’intervention de l’État y relevait souvent davantage de la forme que du fond. Dans le différend opposant le Paraguay à l’United States and Paraguay Navigation Company, soumis à une commission mixte par une convention du 4 février 1859, la sentence du 3 août 1860 ne mentionne même pas le gouvernement des États-Unis : tout se passe comme si la compagnie avait directement assigné l’État paraguayen[24]. La fiction subsiste pourtant au plus haut niveau. Dans l’affaire des Emprunts serbes (1929), la CPJI relève elle-même que la contestation porte exclusivement sur des rapports entre l’État emprunteur et des personnes privées, qui relèvent par eux-mêmes du droit interne, et ne s’en saisit qu’en raison de l’intervention de la France[25]. La rupture décisive vient des traités de paix qui mettent fin à la Première Guerre mondiale. Les articles 297 e), 300 c) et 302 du Traité de Versailles et l’annexe aux articles 297 et 298 permettent aux ressortissants alliés de porter leurs réclamations contre l’Allemagne devant des Tribunaux arbitraux mixtes ; ceux-ci, qui ont traité environ 100 000 dossiers, ont développé une jurisprudence nettement favorable à l’accès direct des particuliers[26]. La Convention conclue à Lausanne le 24 juillet 1923 entre la Grande-Bretagne, la France, l’Italie et la Grèce consacre expressément ce droit devant les tribunaux arbitraux franco-hellénique et anglo-hellénique[27]. Pour la première fois, à grande échelle, des particuliers plaidaient en leur nom propre contre un État étranger devant une instance internationale.

8. La querelle de l’indemnisation : de Chorzów à la formule Hull.

Parallèlement, la question de l’indemnisation des atteintes à la propriété étrangère s’est imposée comme l’un des points de fracture du droit international économique. Dans l’affaire de l’Usine de Chorzów (1928), la CPJI a posé le principe selon lequel la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si cet acte n’avait pas été commis[28]. La controverse culmina en 1938, lorsque, à la suite des expropriations agraires puis de la nationalisation pétrolière mexicaine, le secrétaire d’État américain Cordell Hull exigea une indemnisation « prompte, adéquate et effective »[29]. Le Mexique, invoquant l’égalité de traitement entre nationaux et étrangers, refusa d’y souscrire. Cet échange pose, dès l’entre-deux-guerres, les termes d’un débat qui traversera tout le XXe siècle.

9. Le Maroc, terrain précoce du contentieux économique international.

Le Maroc n’est pas resté étranger à ces débats. Le régime de la « porte ouverte » issu de l’Acte d’Algésiras (1906), qui garantissait l’égalité économique des puissances, a fait du pays un terrain d’affrontement des intérêts économiques étrangers. L’affaire des Phosphates du Maroc (Italie c. France) en témoigne : l’Italie y reprochait aux autorités du Protectorat d’avoir, par l’instauration d’un monopole d’exploitation, évincé un ressortissant italien titulaire de permis de recherche. Par un arrêt du 14 juin 1938, la CPJI accueillit l’exception d’incompétence ratione temporis soulevée par la France, sans examiner le fond[30]. L’affaire illustre de manière exemplaire les limites d’une protection exclusivement interétatique : la réclamation d’un investisseur restait tributaire des stratégies diplomatiques et des clauses facultatives de juridiction acceptées par les États. Quelques années plus tard, l’arrêt de la CIJ relatif aux Droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (1952) confirmera que le statut économique des étrangers au Maroc demeurait une question de droit international public, réglée entre puissances[31].

B. Le temps du contrat : l’internationalisation des contrats d’État

1. Le contrat d’État, instrument d’émancipation de l’investisseur.

À partir de l’entre-deux-guerres, la pratique des grandes concessions minières et pétrolières a ouvert une brèche décisive dans le monopole étatique de l’action internationale. En insérant dans leurs contrats des clauses compromissoires, l’État hôte et la société concessionnaire convenaient de soumettre leurs différends à un arbitrage, hors des juridictions nationales. L’investisseur accédait ainsi, pour la première fois, à un juge non étatique sans passer par son propre gouvernement. Prosper Weil a montré, dans son cours de La Haye de 1969, combien ces « contrats passés entre un État et un particulier » posaient au droit international des problèmes inédits, à commencer par celui de la loi applicable et de la stabilité des engagements de l’État[32].

2. Lena Goldfields, ou l’arbitrage sans l’État.

L’affaire Lena Goldfields c. URSS en offre une première et spectaculaire illustration. La société britannique, concessionnaire de mines d’or en Sibérie, avait conclu avec le gouvernement soviétique un contrat comportant une clause d’arbitrage. Lorsque le différend éclata, l’URSS se retira de la procédure ; le tribunal statua néanmoins en 1930, en appliquant les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées, et accorda une indemnité substantielle que l’État soviétique refusa d’exécuter[33]. L’épisode révèle d’emblée les deux faiblesses de l’arbitrage contractuel de l’époque : l’absence de cadre institutionnel capable d’en assurer le déroulement et l’absence de mécanisme d’exécution forcée de la sentence[34].

3. La « délocalisation » du contrat : Abu Dhabi et Qatar.

Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les sentences rendues dans le Golfe ont progressivement soustrait le contrat au seul droit de l’État contractant. Dans l’affaire Abu Dhabi (1951), l’arbitre unique, Lord Asquith of Bishopstone, écarta l’application du droit local au motif qu’il n’existait pas, selon lui, de corps de règles établies susceptibles de régir un contrat commercial moderne, et lui substitua des principes tirés du bon sens et de la pratique des nations civilisées[35]. Une motivation comparable fut retenue dans l’affaire Ruler of Qatar c. International Marine Oil (1953)[36]. Ces sentences, aujourd’hui unanimement critiquées pour leur ethnocentrisme et leur méconnaissance du droit musulman, témoignent de la dimension idéologique de l’arbitrage naissant : la neutralité revendiquée du juge masquait souvent une hiérarchie implicite entre systèmes juridiques.

4. Aramco et Sapphire : l’affirmation des principes généraux.

La sentence Aramco (1958), rendue dans un différend opposant l’Arabie saoudite à l’Arabian American Oil Company, marque une évolution sensible : le tribunal reconnut l’applicabilité du droit saoudien, mais jugea nécessaire de le compléter par les principes généraux du droit et les usages de l’industrie pétrolière, en affirmant au passage le caractère obligatoire des droits acquis du concessionnaire[37]. Rendue à Genève par un tribunal présidé par Georges Sauser-Hall, la sentence affirme en outre que l’arbitrage, dès lors qu’une des parties est un État, relève directement du droit des gens. Pierre A. Lalive, qui fut secrétaire général de ce tribunal, a montré la portée de cette affirmation, qui conduisait à soustraire l’instance à toute loi de procédure nationale[38], et les difficultés qu’elle soulevait au regard de l’immunité de juridiction de l’État[39]. Dans l’affaire Sapphire (1963), l’arbitre unique Pierre Cavin, en l’absence de choix explicite de la loi applicable, déduisit de l’économie du contrat la volonté des parties de le soustraire au droit iranien et de le soumettre aux principes généraux du droit[40]. Le contrat d’État devenait ainsi un objet juridique hybride, ni tout à fait interne, ni pleinement international.

5. La contre-offensive des pays en développement.

Ce mouvement se heurta à la revendication des États nouvellement indépendants, désireux de reprendre le contrôle de leurs ressources naturelles. La résolution 1803 (XVII) de l’Assemblée générale des Nations Unies du 14 décembre 1962 proclama la souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et ressources naturelles, tout en maintenant, dans une formule de compromis, l’exigence d’une « indemnisation adéquate » conformément au droit international[41]. Le compromis ne résista pas à la vague de nationalisations de la décennie suivante.

6. L’apogée et la crise : les trois sentences libyennes.

Les nationalisations pétrolières libyennes du début des années 1970 donnèrent lieu à trois sentences célèbres, rendues par trois arbitres uniques sur des fondements distincts. Dans l’affaire BP (1973), le juge Gunnar Lagergren admit l’illicéité de la nationalisation, discriminatoire et de caractère politique, mais refusa l’exécution en nature et n’alloua que des dommages-intérêts[42]. Dans l’affaire Texaco-Calasiatic (1977), le professeur René-Jean Dupuy alla beaucoup plus loin : il affirma l’internationalisation du contrat, sa soumission à un ordre juridique distinct de celui de l’État contractant et, de manière spectaculaire, condamna la Libye à la restitutio in integrum, c’est-à-dire à l’exécution en nature de ses engagements[43]. Dans l’affaire Liamco (1977), enfin, Sobhi Mahmassani appliqua le droit libyen dans la mesure où il était conforme aux principes communs du droit international et retint une solution indemnitaire plus mesurée[44]. La divergence de ces trois sentences, rendues sur des faits voisins, préfigure les incohérences qui, trente ans plus tard, alimenteront la crise de légitimité de l’arbitrage d’investissement.

7. Le Nouvel ordre économique international.

Au même moment, l’Assemblée générale adoptait en 1974 la Déclaration et le Programme d’action concernant l’instauration d’un nouvel ordre économique international, puis, le 12 décembre 1974, la Charte des droits et devoirs économiques des États (résolution 3281 (XXIX))[45]. Son article 2, paragraphe 2, alinéa c), renvoie l’indemnisation au droit interne de l’État nationalisant et le règlement des différends à ses tribunaux, sauf accord contraire. La sentence Texaco prit soin d’examiner la valeur juridique de ces résolutions et de distinguer la résolution 1803, adoptée par consensus et reflétant selon l’arbitre le droit coutumier, de la Charte de 1974, votée contre l’opposition des principaux pays industrialisés[46]. Cette dialectique entre résolutions onusiennes et sentences arbitrales illustre l’ampleur de la confrontation doctrinale de l’époque.

8. Aminoil : le temps de l’équilibre.

La sentence Aminoil c. Koweït (1982), présidée par Paul Reuter, traduit une recherche d’apaisement. Le tribunal y admit que l’État pouvait nationaliser malgré une clause de stabilisation, celle-ci n’ayant pas pour effet de lui interdire l’exercice de sa souveraineté pendant toute la durée de la concession, mais il exigea une indemnité « appropriée », appréciée au regard des attentes légitimes des parties[47]. Cette solution médiane, attentive à l’équilibre contractuel, ouvrait la voie à une conception moins idéologique du contentieux.

9. La doctrine prépare l’institution.

Avant même que la Banque mondiale ne s’empare de la question, la doctrine avait posé les jalons d’un arbitrage organisé entre États et particuliers. Dans son cours de La Haye de 1950, Charles Carabiber relevait l’insertion croissante de clauses d’arbitrage dans les contrats d’emprunts d’État, le rôle pionnier de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et les projets de convention élaborés pour organiser cet arbitrage[48]. Il rappelait notamment le projet franco-belge de 1934, préparé par d’anciens membres des Tribunaux arbitraux mixtes, qui prévoyait un tribunal permanent de droit privé compétent à l’égard des différends entre un État et les ressortissants de l’autre partie[49]. Son argument central annonçait les débats contemporains : un État qui prétend trancher lui-même les différends nés de son activité suscitent chez ses cocontractants une méfiance qui se traduit par des majorations de prix, véritable prime d’assurance contre l’arbitraire[50]. Quinze ans avant la Convention de Washington, la justification économique de l’arbitrage d’investissement était formulée.

10. Les ombres portées.

Deux péripéties de cette période méritent encore d’être relevées. La première est l’échec de la Charte de La Havane de 1948, qui devait créer une Organisation internationale du commerce et comportait des dispositions sur l’investissement étranger ; jamais ratifiée, elle laissa le droit des investissements sans cadre multilatéral[51]. La seconde est l’institution, par les Accords d’Alger du 19 janvier 1981, du Tribunal des différends irano-américains, juridiction mixte qui permit à des personnes privées d’agir directement contre un État et dont l’abondante jurisprudence a nourri le droit de l’expropriation[52]. Au total, comme l’a souligné Charles Leben, la théorie du contrat d’État a constitué le laboratoire du droit international des investissements contemporain[53]. Mais, à la veille de son institutionnalisation, l’arbitrage d’investissement demeurait fragile : il dépendait d’une clause négociée au cas par cas, d’arbitrages ad hoc sans cadre permanent et d’une doctrine profondément divisée. La CIJ elle-même, dans l’arrêt Barcelona Traction de 1970, avait constaté l’insuffisance du droit international en la matière, au regard de l’essor des investissements étrangers[54].

II. L’institutionnalisation : la Convention de Washington, le CIRDI et les traités bilatéraux

La seconde moitié du XXe siècle substitue à l’arbitrage ad hoc un véritable système. Deux instruments en sont les piliers : une convention multilatérale de procédure, qui crée l’institution sans trancher les questions de fond (A), et un maillage de traités bilatéraux, qui fournit le consentement de l’État et finit par ouvrir l’arbitrage à tout investisseur protégé (B).

A. La Convention de Washington de 1965 : un compromis arraché

1. L’initiative de la Banque mondiale.

Après l’échec des tentatives de codification du droit matériel de l’investissement, qu’il s’agisse du projet Abs-Shawcross de 1959 ou du projet de convention de l’OCDE sur la protection des biens étrangers de 1967, jamais ouvert à la signature, la voie multilatérale semblait fermée. Le projet de la Banque mondiale doit beaucoup à son conseiller juridique, Aron Broches. Plutôt que de codifier des règles de fond sur lesquelles aucun accord n’était possible, il proposa un cadre purement procédural : offrir une enceinte neutre de conciliation et d’arbitrage, sans trancher les questions qui divisaient les États[55]. Le rapport des administrateurs de la Banque souligne que la Convention vise à favoriser un climat de confiance mutuelle propice aux flux d’investissements privés internationaux[56]. C’est ce choix de modestie qui rendit la convention possible.

2. Une négociation itinérante.

La méthode de négociation fut elle-même originale. Entre décembre 1963 et mai 1964, la Banque organisa quatre réunions consultatives régionales d’experts juridiques, à Addis-Abeba, Santiago du Chili, Genève et Bangkok, afin de recueillir les observations des États de toutes les régions sur un avant-projet préparé par ses services[57]. Les travaux préparatoires, publiés par le CIRDI, révèlent l’ampleur des réserves exprimées, notamment sur l’accès direct de l’investisseur à une instance internationale et sur l’exclusion de la compétence des juridictions nationales.

3. Le « non de Tokyo ».

La négociation connut son épisode le plus dramatique lors de l’assemblée annuelle de la Banque mondiale tenue à Tokyo en septembre 1964. Lors du vote de la résolution autorisant les administrateurs à formuler le texte définitif de la convention, les dix-neuf États latino-américains présents votèrent en bloc contre le projet, rejoints par l’Irak et les Philippines[58]. Fidèles à la doctrine Calvo, ils refusaient qu’un étranger pût obtenir, face à l’État, un traitement juridictionnel dont les nationaux étaient privés. Ce refus, resté célèbre sous le nom de « non de Tokyo », n’empêcha pas l’adoption de la résolution à une large majorité, mais il annonçait les résistances futures. La Convention fut ouverte à la signature à Washington le 18 mars 1965 et entra en vigueur le 14 octobre 1966, après le dépôt du vingtième instrument de ratification[59].

4. Les ruptures consacrées par la Convention.

La Convention consacre plusieurs ruptures avec le passé[60]. L’investisseur devient d’abord partie à part entière à l’instance, face à l’État, à condition que le différend soit d’ordre juridique, qu’il soit en relation directe avec un investissement et que les deux parties y aient consenti par écrit (article 25). Ce consentement, une fois donné, ne peut être retiré unilatéralement. Le recours à l’arbitrage CIRDI exclut ensuite tout autre recours, sauf stipulation contraire, l’État pouvant toutefois exiger l’épuisement préalable des voies internes (article 26). L’État d’origine renonce, en outre, à exercer la protection diplomatique tant que la procédure est pendante (article 27), ce qui dépolitise le différend. Le tribunal applique, à défaut d’accord des parties, le droit de l’État contractant et les principes du droit international en la matière (article 42). Enfin, la sentence échappe à tout contrôle des juges nationaux : elle ne peut faire l’objet que d’un recours en annulation interne au système, pour des motifs limitativement énumérés (article 52), et doit être reconnue par tout État contractant comme un jugement définitif de ses propres tribunaux (articles 53 et 54)[61]. L’arbitrage CIRDI devenait ainsi un ordre juridictionnel autonome, « délocalisé » par rapport aux droits nationaux. Pierre A. Lalive le relevait dès 1967 : tout le mécanisme de la Convention tend à soustraire la procédure à l’intervention de l’État du siège, et c’est cette fois un traité international qui oblige les États à s’abstenir d’imposer leur loi de procédure ; la Convention résout du même coup, en pratique, la question de la force obligatoire de l’engagement d’arbitrage souscrit par un État dans un contrat « semi-international »[62]. Le problème laissé ouvert par les arbitrages pétroliers, de Lena Goldfields à Aramco, trouvait ainsi sa réponse institutionnelle.

5. Le Maroc, pionnier du CIRDI.

Le Maroc figure parmi les tout premiers États à avoir adhéré au système. Signataire de la Convention dès le 11 octobre 1965, il a déposé son instrument de ratification le 11 mai 1967, la Convention entrant en vigueur à son égard le 10 juin 1967[63]. Il est surtout associé à la toute première affaire enregistrée par le Centre, Holiday Inns S.A. et autres c. Maroc (ARB/72/1), relative à un accord de 1966 portant sur la construction et l’exploitation de quatre hôtels[64]. Le tribunal rendit une décision sur les mesures provisoires le 2 juillet 1972, puis une décision sur la compétence le 12 mai 1974, avant que l’instance ne s’achève par un désistement constaté le 17 octobre 1978, à la suite d’un règlement amiable. Commentée par Pierre Lalive dans une étude de référence, l’affaire a posé des questions fondamentales, notamment celle de l’opposabilité du consentement donné avant l’entrée en vigueur de la Convention et celle du traitement des filiales locales[65]. Ce précédent montre que l’arbitrage CIRDI est né dans un contexte contractuel et dans un pays du Sud, loin de l’image d’un instrument imposé de l’extérieur aux États en développement.

6. Une institution longtemps assoupie.

Le démarrage fut pourtant lent. Le rapport annuel du CIRDI pour l’exercice 1971-1972 relève que la saisine du Centre dans l’affaire Holiday Inns constituait la première soumission d’un différend à l’arbitrage sous son égide, six ans après l’entrée en vigueur de la Convention[66]. Pendant près de vingt-cinq ans, le Centre ne connut que quelques dizaines d’affaires, presque toutes fondées sur des clauses contractuelles. Pour élargir son champ d’action, le Conseil administratif institua en 1978 le Mécanisme supplémentaire, ouvert aux différends ne remplissant pas toutes les conditions de la Convention, notamment lorsque l’un des États concernés n’y est pas partie.

7. La crise de l’annulation.

Les années 1980 révélèrent une première fragilité du dispositif. Dans les affaires Klöckner c. Cameroun (décision du 3 mai 1985) et Amco c. Indonésie (décision du 16 mai 1986), les premiers comités ad hoc annulèrent les sentences rendues, au terme d’un contrôle si approfondi que la doctrine y vit un appel déguisé, contraire à l’esprit de l’article 52[67],[68]. Cette « première génération » de décisions d’annulation fit craindre une instabilité chronique des sentences et une prolongation indéfinie des procédures, l’affaire Amco ayant donné lieu à une nouvelle sentence puis à une seconde demande d’annulation[69]. Il fallut attendre les décisions de la fin des années 1980 pour que les comités adoptent une conception plus restrictive de leur office. Cette péripétie a durablement marqué la réflexion sur l’opportunité d’un mécanisme d’appel, aujourd’hui relancée dans le cadre de la CNUDCI[70].

8. Le parachèvement de l’architecture de la Banque mondiale.

L’institution fut enfin complétée, au milieu des années 1980, par la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 portant création de l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI), qui assure les investisseurs contre les risques non commerciaux, puis par les Lignes directrices de la Banque mondiale sur le traitement de l’investissement direct étranger de 1992[71]. À défaut de traité multilatéral de fond, le groupe de la Banque mondiale s’était doté d’un ensemble cohérent d’instruments de promotion et de protection, dont le CIRDI constituait la clef de voûte juridictionnelle.

B. Les traités bilatéraux d’investissement : l’arbitrage « sans lien contractuel »

1. La naissance discrète des TBI.

Le premier traité bilatéral d’investissement fut conclu entre la République fédérale d’Allemagne et le Pakistan le 25 novembre 1959[72]. Dans le contexte de la décolonisation, les États exportateurs de capitaux européens cherchaient à substituer aux garanties de l’époque coloniale des engagements conventionnels négociés d’égal à égal. Ces traités énoncent des standards de fond, devenus classiques : traitement juste et équitable, protection et sécurité pleines et entières, traitement national, clause de la nation la plus favorisée, libre transfert des fonds et indemnisation de l’expropriation[73]. Les premiers TBI ne prévoyaient toutefois qu’un règlement interétatique des différends. La clause d’arbitrage investisseur-État n’y apparaît qu’à la fin des années 1960, le traité entre les Pays-Bas et l’Indonésie de 1968 étant généralement cité comme l’un des premiers à la comporter, puis se généralise au cours des deux décennies suivantes[74].

2. Une offre permanente d’arbitrage.

L’innovation décisive tient à la nature du consentement de l’État. Par la clause d’arbitrage d’un TBI, l’État formule une offre générale et permanente de recourir à l’arbitrage, adressée à l’ensemble des investisseurs de l’autre État partie. Cette offre n’est acceptée qu’au moment où un investisseur engage une procédure. Le consentement à l’arbitrage, exigé par l’article 25 de la Convention de Washington, se forme donc en deux temps et sans aucune négociation préalable entre l’investisseur et l’État.

3. La révolution AAPL c. Sri Lanka (1990).

Il fallut néanmoins attendre plus de trente ans après le premier TBI pour qu’un investisseur se saisisse de cette faculté. Dans l’affaire Asian Agricultural Products Ltd. c. Sri Lanka, fondée sur le TBI conclu entre le Royaume-Uni et Sri Lanka en 1980, un tribunal CIRDI admit pour la première fois sa compétence sur le seul fondement d’un traité, en l’absence de tout contrat entre l’investisseur et l’État ; la sentence fut rendue le 27 juin 1990[75]. Jan Paulsson qualifia ce phénomène d’« arbitrage sans lien contractuel » (arbitration without privity), dans un article devenu classique[76]. Peu auparavant, dans l’affaire SPP c. Égypte, un tribunal CIRDI avait déjà admis que le consentement de l’État pouvait résulter d’une loi nationale sur l’investissement, sans contrat ni traité[77]. Ce basculement est sans doute la péripétie la plus lourde de conséquences de toute l’histoire du mécanisme : n’importe quel investisseur couvert par un traité peut désormais contester n’importe quelle mesure étatique, législative, réglementaire ou juridictionnelle, qui affecte son investissement.

4. L’explosion des années 1990.

Dans le sillage du « consensus de Washington », de la fin de la guerre froide et des programmes de privatisation, les TBI se multiplient à un rythme sans précédent. Selon la CNUCED, leur nombre est passé de quelques centaines à la fin des années 1980 à près de deux mille une décennie plus tard[78]. Les États en développement et en transition, qui avaient longtemps combattu la protection internationale des investisseurs, rivalisent désormais pour attirer les capitaux étrangers en offrant ces garanties. Même l’Amérique latine, terre d’élection de la doctrine Calvo, rejoint le système : l’Argentine ratifie la Convention de Washington en 1994 et conclut une cinquantaine de TBI au cours de la décennie.

5. L’arbitrage investisseur-État gagne les traités régionaux et sectoriels.

Deux traités de 1994 confèrent au mécanisme une dimension nouvelle. Le chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), entré en vigueur le 1er janvier 1994, ouvre l’arbitrage aux investisseurs des trois États parties, y compris contre deux pays industrialisés, le Canada et les États-Unis. La sentence Metalclad c. Mexique (2000), qui condamna le Mexique à raison du refus d’un permis municipal d’exploitation d’une décharge de déchets dangereux, révéla l’aptitude du mécanisme à saisir des mesures environnementales[79]. Le Traité sur la Charte de l’énergie, signé à Lisbonne le 17 décembre 1994 et entré en vigueur en 1998, organise quant à lui un arbitrage investisseur-État dans l’ensemble du secteur énergétique, à l’échelle de l’Eurasie (article 26)[80]. Il deviendra, deux décennies plus tard, le traité le plus fréquemment invoqué au monde.

6. L’échec de l’Accord multilatéral sur l’investissement.

La voie multilatérale connut, en revanche, un nouvel échec. Négocié au sein de l’OCDE à partir de 1995, le projet d’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) fut abandonné en décembre 1998, après le retrait de la France et une mobilisation sans précédent de la société civile, qui dénonçait déjà l’atteinte portée au pouvoir réglementaire des États[81]. Cette péripétie, souvent oubliée, constitue la première manifestation de la contestation publique du droit des investissements. Elle eut une conséquence paradoxale : faute de traité multilatéral, le droit des investissements continua de se développer par la multiplication des traités bilatéraux et par la jurisprudence arbitrale, au point que Stephan Schill a pu parler d’une « multilatéralisation » par d’autres voies, notamment par le jeu de la clause de la nation la plus favorisée[82].

7. L’apport marocain à la jurisprudence : le test Salini.

Le réseau conventionnel du Maroc a nourri une jurisprudence de référence. Dans l’affaire Salini Costruttori S.p.A. et Italstrade S.p.A. c. Maroc (ARB/00/4), relative à la construction d’un tronçon de l’autoroute Rabat-Fès, le tribunal a rendu le 23 juillet 2001 une décision sur la compétence fondée sur le TBI conclu entre l’Italie et le Maroc en 1990[83]. Il y dégagea, au titre de l’article 25 de la Convention de Washington, les critères de la notion d’investissement : un apport, une certaine durée d’exécution du contrat, la participation aux risques de l’opération et une contribution au développement économique de l’État d’accueil. Le même réseau conventionnel a donné lieu, dans un contexte voisin, à l’affaire Consortium RFCC c. Maroc (ARB/00/6), où le tribunal, après avoir retenu sa compétence, rejeta au fond les demandes de l’investisseur[84].

8. La fortune et les vicissitudes du test Salini.

Le « test Salini » est devenu un passage obligé du contentieux de la compétence, cité dans des centaines de décisions. Mais sa fortune a elle-même connu des péripéties : son caractère cumulatif et, surtout, le critère de la contribution au développement de l’État d’accueil ont été contestés par plusieurs tribunaux et comités d’annulation, qui y ont vu de simples indices plutôt que des conditions juridictionnelles[85]. D’autres décisions ont ajouté des exigences tenant à la licéité et à la bonne foi de l’investissement[86]. Cette jurisprudence mouvante illustre l’une des caractéristiques du système : la construction du droit par des tribunaux non liés par le précédent, dont les solutions s’agrègent sans hiérarchie.

9. L’expansion par l’interprétation.

La fin des années 1990 et le début des années 2000 virent enfin les tribunaux élargir sensiblement la portée des traités. La décision Maffezini c. Espagne (2000) admit que la clause de la nation la plus favorisée pouvait permettre à l’investisseur d’importer des dispositions procédurales plus favorables figurant dans un autre traité de l’État défendeur[87]. Les tribunaux donnèrent par ailleurs au standard du traitement juste et équitable une portée extensive, incluant la protection des attentes légitimes de l’investisseur. Le nombre d’affaires suivit : de quelques procédures par an au début des années 1990, on passa à plusieurs dizaines au début des années 2000. Le système avait atteint sa maturité ; il allait bientôt connaître sa crise.

III. La crise de légitimité et la recomposition du système

Le succès même de l’arbitrage d’investissement a provoqué sa contestation. À mesure que les tribunaux ont été saisis de mesures de politique publique, et non plus seulement de spoliations caractérisées, la question de leur légitimité à juger l’action souveraine des États s’est posée avec acuité. Cette contestation a pris la forme d’un véritable « retour de bâton » (A), qui a lui-même engagé le système dans une recomposition dont l’issue demeure incertaine (B).

A. Le « retour de bâton » (backlash)

1. La crise argentine, révélateur des incohérences.

Les mesures d’urgence adoptées par l’Argentine lors de la crise économique et financière de 2001-2002, notamment la conversion forcée en pesos des tarifs des services publics privatisés et leur gel, ont donné lieu à plusieurs dizaines de requêtes fondées sur les TBI conclus pendant la décennie précédente. Saisis de faits très voisins, au regard des mêmes dispositions conventionnelles, les tribunaux ont rendu des solutions opposées sur l’état de nécessité. Dans l’affaire CMS Gas Transmission (2005), le tribunal a écarté l’excuse de nécessité et condamné l’Argentine[88]. Dans l’affaire LG&E (2006), un autre tribunal l’a admise pour la période la plus aiguë de la crise, exonérant l’État de sa responsabilité pendant cette période[89].

2. L’impuissance du recours en annulation.

La contradiction devint plus visible encore lorsque le comité ad hoc saisi dans l’affaire CMS releva en 2007 plusieurs erreurs de droit commises par le tribunal dans l’articulation entre la clause de sauvegarde du traité et l’état de nécessité coutumier, tout en refusant d’annuler la sentence sur ce point, faute de compétence pour corriger une simple erreur de droit[90]. L’épisode démontra que le système ne disposait d’aucun mécanisme garantissant la cohérence de la jurisprudence. La doctrine parla dès lors d’une « crise de légitimité » de l’arbitrage d’investissement, alimentée par l’imprévisibilité des solutions[91].

3. L’arbitrage face aux politiques publiques.

Une deuxième série de griefs tient à l’objet même des différends. Les affaires Philip Morris contre l’Uruguay et contre l’Australie, relatives à des législations de lutte contre le tabagisme, ont cristallisé la crainte de voir des politiques de santé publique remises en cause par des investisseurs. Certes, les deux États ont obtenu gain de cause : l’Uruguay sur le fond, par une sentence du 8 juillet 2016[92], l’Australie au stade de la recevabilité, le tribunal ayant jugé en 2015 que la restructuration de l’investissement opérée en vue du litige constituait un abus de procédure[93]. Mais le coût de ces procédures et la menace qu’elles faisaient peser ont suffi à nourrir la critique. L’affaire Vattenfall c. Allemagne, relative à la sortie accélérée du nucléaire décidée après la catastrophe de Fukushima, s’est quant à elle achevée par un règlement négocié en 2021, l’Allemagne ayant consenti une indemnisation des exploitants[94]. La notion de « gel réglementaire » (regulatory chill), qui désigne la tentation des États de renoncer à légiférer par crainte d’un contentieux, s’est imposée dans le débat[95].

4. Les griefs institutionnels.

À ces critiques s’ajoutent celles qui visent l’institution arbitrale elle-même : désignation des arbitres par les parties et risque de partialité systémique, cumul des rôles d’arbitre et de conseil (la « double casquette »), absence de transparence des procédures, coût et durée des instances, essor du financement des procédures par des tiers et montants parfois considérables des condamnations. Gus Van Harten a soutenu que l’arbitrage d’investissement constituait en réalité une forme de contrôle juridictionnel de l’action publique, confiée à des juges privés dépourvus des garanties d’indépendance attachées à la fonction juridictionnelle[96]. Cette lecture « publiciste » du contentieux a profondément renouvelé le débat.

5. Les sorties du système CIRDI.

La contestation s’est traduite par des ruptures formelles, qui renouent avec l’esprit de Calvo. La Bolivie a notifié sa dénonciation de la Convention de Washington en mai 2007, l’Équateur en juillet 2009 et le Venezuela en janvier 2012, chacune de ces dénonciations prenant effet six mois après sa réception, conformément à l’article 71 de la Convention[97]. Le Honduras les a rejoints en 2024 : la Banque mondiale a reçu sa notification le 24 février 2024 et la dénonciation a pris effet le 25 août 2024[98]. Les trajectoires ne sont toutefois pas irréversibles : l’Équateur, dont la Constitution de 2008 avait restreint le recours à l’arbitrage international, a signé de nouveau la Convention le 21 juin 2021, laquelle est entrée en vigueur à son égard le 3 septembre 2021[99].

6. Les dénonciations de traités.

D’autres États ont préféré s’attaquer au fondement conventionnel du contentieux. L’Afrique du Sud a entrepris, à partir de 2012, de dénoncer ses TBI avec plusieurs États européens, avant d’adopter en 2015 une loi sur la protection de l’investissement qui renvoie les différends aux juridictions nationales. L’Inde, après avoir été condamnée dans l’affaire White Industries (2011), a adopté un nouveau modèle de traité en 2015 et notifié en 2016-2017 la dénonciation de la plupart de ses TBI[100]. Ces mouvements révèlent une évolution notable : la contestation n’émane plus seulement des États latino-américains, mais aussi de grandes puissances émergentes.

7. La fracture européenne : Achmea et ses suites.

L’Europe, berceau des TBI, est paradoxalement devenue l’un des principaux foyers de la contestation. La mobilisation contre le projet de partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP), au milieu des années 2010, a conduit la Commission européenne à proposer un « système juridictionnel des investissements », doté de juges permanents et d’un degré d’appel, retenu dans l’accord économique et commercial global conclu avec le Canada (CETA). Sur le plan juridique, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé, dans l’arrêt Achmea du 6 mars 2018, que la clause d’arbitrage d’un TBI conclu entre deux États membres portait atteinte à l’autonomie du droit de l’Union[101]. Les États membres en ont tiré la conséquence par un accord du 5 mai 2020 portant extinction des TBI intra-européens[102]. La Cour a étendu cette solution aux arbitrages intra-européens fondés sur le Traité sur la Charte de l’énergie dans l’arrêt Komstroy du 2 septembre 2021[103], tout en admettant, dans son avis 1/17 du 30 avril 2019, la compatibilité avec les traités du mécanisme juridictionnel prévu par le CETA[104].

8. L’exode du Traité sur la Charte de l’énergie.

Le Traité sur la Charte de l’énergie, devenu le plus invoqué des traités d’investissement, a connu une véritable hémorragie. Après l’Italie en 2016, puis la France, l’Allemagne et la Pologne, de nombreux États ont notifié leur retrait. Le retrait du Royaume-Uni a pris effet le 27 avril 2025, celui de l’Espagne le 17 avril 2025, ceux de l’Union européenne, d’Euratom et des Pays-Bas le 28 juin 2025[105]. Le paradoxe est notable : en vertu de la clause de survie de l’article 47, paragraphe 3, les investissements existants à la date du retrait demeurent protégés pendant vingt ans, soit jusqu’au 28 juin 2045 pour les investissements situés sur le territoire de l’Union. Parallèlement, la Conférence de la Charte de l’énergie a adopté le 3 décembre 2024 un ensemble d’amendements visant à moderniser le traité[106]. Sortir du système, en droit des investissements, ne se fait jamais d’un seul geste.

B. Les voies de la recomposition

1. Les réformes de l’intérieur : la transparence.

Le système a d’abord cherché à se corriger lui-même. Le premier chantier fut celui de la transparence, longtemps sacrifiée à la confidentialité héritée de l’arbitrage commercial. La CNUDCI a adopté un Règlement sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, applicable depuis le 1er avril 2014, puis la Convention des Nations Unies sur la transparence, dite Convention de Maurice, ouverte à la signature le 10 décembre 2014 et entrée en vigueur le 18 octobre 2017[107]. La publicité des audiences, la publication des pièces et l’intervention des tiers (amicus curiae) sont désormais largement admises.

2. La modernisation des règlements et la déontologie des arbitres.

Le CIRDI a profondément révisé ses règlements, entrés en vigueur le 1er juillet 2022, en renforçant notamment la transparence, la célérité des procédures et la divulgation du financement par des tiers[108]. La question de l’indépendance des arbitres a fait l’objet d’un Code de conduite élaboré conjointement par les secrétariats de la CNUDCI et du CIRDI et adopté par la CNUDCI en 2023, qui encadre notamment le cumul des fonctions d’arbitre et de conseil[109]. Parallèlement, les traités de nouvelle génération précisent la portée du traitement juste et équitable, réaffirment le droit des États de réglementer dans l’intérêt général et excluent certains secteurs sensibles du champ de l’arbitrage.

3. Le chantier du Groupe de travail III de la CNUDCI.

Le chantier le plus ambitieux est toutefois celui ouvert en 2017, lorsque la Commission a confié à son Groupe de travail III un large mandat portant sur la réforme éventuelle du règlement des différends entre investisseurs et États[110]. La méthode retenue est originale : le Groupe a d’abord identifié les préoccupations, puis examiné des solutions concrètes susceptibles d’être réunies dans un instrument multilatéral « à la carte », chaque État pouvant choisir les éléments auxquels il souhaite adhérer. À sa cinquante-deuxième session, en septembre 2025, il est convenu d’élaborer deux statuts distincts, l’un pour un organe permanent de premier degré, l’autre pour un organe d’appel permanent[111]. En janvier 2026, le secrétariat lui a soumis le projet de statut d’un « tribunal d’appel permanent des différends internationaux relatifs aux investissements »[112].

4. Les premiers résultats de 2026.

À sa cinquante-neuvième session, tenue à New York, la Commission a franchi une étape importante : le 3 juillet 2026, elle a finalisé le projet de statut du Centre consultatif sur le règlement des différends internationaux relatifs aux investissements, transmis à l’Assemblée générale pour adoption, et adopté des Dispositions supplémentaires sur la conduite des procédures de règlement de ces différends[113]. Le Centre consultatif, inspiré du Centre consultatif sur la législation de l’OMC créé en 2001, doit fournir conseil juridique, formation et assistance à la représentation aux États, en particulier aux pays en développement et aux pays les moins avancés, qui souffrent d’une asymétrie chronique de moyens face aux investisseurs[114]. Les projets de statut d’un tribunal permanent de premier degré et d’un tribunal d’appel restent en revanche en négociation, le Groupe de travail devant tenir sa cinquante-cinquième session à Vienne en octobre 2026. Une partie de la doctrine juge ces résultats modestes, dans la mesure où ils ne modifient ni le fondement du système ni l’étendue des recours ouverts aux investisseurs[115]. S’il aboutissait, le projet de juridiction permanente marquerait pourtant le passage d’une justice arbitrale, choisie par les parties, à une justice institutionnelle : ce serait la péripétie la plus profonde depuis 1965. On mesure, au passage, la continuité avec l’idée d’un tribunal permanent de droit privé déjà défendue dans l’entre-deux-guerres[116].

5. L’apport africain : le traité Maroc–Nigéria de 2016.

L’Afrique n’est plus seulement réceptrice des modèles conçus ailleurs. Le traité bilatéral d’investissement signé entre le Maroc et le Nigéria le 3 décembre 2016 est fréquemment présenté comme l’un des traités les plus novateurs et les plus équilibrés jamais conclus[117]. Il impose à l’investisseur des obligations propres, avant et après l’établissement de l’investissement : réalisation d’une étude d’impact environnemental et social, respect des normes du travail et des droits de l’homme, lutte contre la corruption, gouvernance d’entreprise et responsabilité sociale. Il institue un comité mixte chargé de la prévention des différends et organise une phase de règlement amiable préalable à tout arbitrage. Il reconnaît enfin, dans des termes certes perfectibles, le pouvoir discrétionnaire des États de réglementer. Le traité, qui n’est pas encore en vigueur, a néanmoins valeur de modèle.

6. Une dynamique continentale.

Cette démarche s’inscrit dans un mouvement plus large : le Code panafricain d’investissement, élaboré sous l’égide de la Commission de l’Union africaine en 2016, propose un modèle non contraignant articulant droits et obligations des investisseurs[118] ; le Protocole sur l’investissement de l’Accord portant création de la Zone de libre-échange continentale africaine, adopté en 2023, en reprend largement l’inspiration, la question du règlement des différends investisseur-État demeurant renvoyée à des négociations ultérieures[119]. Au plan interne, le Maroc a parallèlement modernisé son cadre juridique, avec la loi-cadre n° 03-22 formant charte de l’investissement, promulguée par le dahir n° 1-22-76 du 9 décembre 2022, qui consacre des dispositions au règlement des différends[120], et avec la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle de 2022, qui a doté le droit de l’arbitrage d’un texte autonome[121].

7. Le Maroc face au contentieux contemporain : l’affaire Corral.

L’affaire Corral Morocco Holdings AB c. Royaume du Maroc (ARB/18/7), née de la liquidation de la raffinerie SAMIR, illustre la maturité de la défense étatique. Introduite en 2018 sur le fondement du TBI conclu entre le Maroc et la Suède en 1990, la requête invoquait un traitement injuste et une expropriation. Par sa sentence de juillet 2024, le tribunal a rejeté l’essentiel des demandes, évaluées à 2,7 milliards de dollars, et n’a alloué que 150 millions de dollars, soit moins de 6 % du montant réclamé[122]. Les deux parties ont saisi le Centre de demandes de rectification, enregistrées le 3 septembre 2024 ; le tribunal a statué le 6 novembre 2024, la demande de l’investisseur ayant été rejetée[123]. Le Maroc a ensuite introduit une demande d’annulation partielle de la sentence, enregistrée le 6 décembre 2024 ; le comité ad hoc a prolongé la suspension de l’exécution par une décision du 30 juin 2025, et la procédure est entrée dans sa phase orale au début de l’année 2026[124]. L’affaire montre qu’un État qui maîtrise les règles du jeu, et mobilise l’ensemble des voies offertes par la Convention de Washington, peut tirer parti du système plutôt que le subir.

Conclusion

L’histoire de l’arbitrage d’investissement n’est pas une marche linéaire vers le progrès, mais une succession de déséquilibres et de rééquilibrages. La protection diplomatique soumettait l’investisseur au bon vouloir de son État et faisait de chaque différend une affaire de puissance ; l’arbitrage des contrats d’État l’a émancipé, au risque de nier la souveraineté de l’État d’accueil et de hiérarchiser les ordres juridiques ; la Convention de Washington a trouvé un compromis procédural, d’autant plus solide qu’il évitait les questions de fond ; les traités bilatéraux ont étendu ce compromis bien au-delà de ce que ses auteurs avaient imaginé, en ouvrant l’arbitrage à tout investisseur protégé contre toute mesure étatique ; la crise actuelle, enfin, traduit le retour d’un État soucieux de préserver son espace réglementaire.

Trois enseignements se dégagent de ce parcours. Le premier est que la doctrine Calvo, que l’on croyait vaincue dans les années 1990, n’a jamais disparu : elle resurgit chaque fois que l’équilibre penche trop nettement en faveur de l’investisseur, sous la forme de dénonciations de la Convention CIRDI, de retraits de traités ou de législations qui rapatrient le contentieux devant les juges nationaux[125]. Le deuxième est que les grandes avancées du système sont souvent nées d’initiatives discrètes, dont les États n’avaient pas mesuré la portée : la formule procédurale imaginée par Aron Broches, l’offre d’arbitrage glissée dans des traités négociés sans débat public, puis l’interprétation audacieuse de ces traités par les tribunaux. Le troisième est que la légitimité du mécanisme dépend désormais moins de son efficacité que de sa capacité à intégrer l’intérêt général : obligations des investisseurs, cohérence de la jurisprudence, indépendance des juges, accès des États les moins dotés à une défense de qualité[126].

Le Maroc occupe dans cette histoire une place singulière. Terrain du contentieux interétatique de l’entre-deux-guerres avec l’affaire des Phosphates du Maroc, partie à la première affaire du CIRDI, source du test Salini, coauteur avec le Nigéria d’un modèle de traité qui inspire la réforme, il est aussi un défendeur averti, comme le montre l’affaire Corral. L’enjeu, pour lui, est double : conserver l’attractivité que procure un système de protection crédible, tout en consolidant une expertise nationale capable de défendre l’État devant les juridictions internationales et de peser dans la réforme en cours, notamment au sein de la CNUDCI et de l’Union africaine. Le développement des centres d’arbitrage et de médiation nationaux et la formation de juristes spécialisés constituent, à cet égard, des leviers essentiels.

La prochaine péripétie, celle d’une éventuelle juridiction permanente dotée d’un degré d’appel, dira si l’arbitrage d’investissement peut se réinventer sans se renier. Il n’est pas exclu que l’avenir voie coexister, pour longtemps, l’arbitrage traditionnel, les juridictions permanentes que certains États auront choisies et le retour des juges nationaux pour d’autres. Depuis la sentence de Mesilim jusqu’aux travaux de la CNUDCI, l’histoire de l’arbitrage n’a jamais connu d’état d’équilibre définitif ; il serait surprenant qu’elle commence aujourd’hui.

Bibliographie

I. Cours de l’Académie de droit international de La Haye

  • Broches A., « The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States », RCADI, t. 136, 1972-II.
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  • Lalive P. A., « Problèmes relatifs à l’arbitrage international commercial », RCADI, t. 120, 1967-I, p. 569-711.
  • Leben C., « La théorie du contrat d’État et l’évolution du droit international des investissements », RCADI, t. 302, 2003.
  • Taube M. de, « Les origines de l’arbitrage international. Antiquité et Moyen Âge », RCADI, t. 42, 1932-IV, p. 1-116.
  • Weil P., « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, t. 128, 1969-III, p. 95-240.

II. Ouvrages

  • Borchard E. M., The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, or the Law of International Claims, New York, The Banks Law Publishing Co., 1915.
  • Carabiber C., Les juridictions internationales de droit privé, Neuchâtel, La Baconnière, 1947.
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  • Schill S. W., Malintoppi L., Reinisch A., Schreuer C. et Sinclair A. (dir.), Schreuer’s Commentary on the ICSID Convention, 3e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 2022.
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III. Ouvrages anciens et recueils cités par les cours de La Haye

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  • Lammasch H., Die Lehre von der Schiedsgerichtsbarkeit, Stuttgart, 1914.
  • Moore J. B., History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a Party, Washington, 1898.
  • Novacovitch M., Les compromis et les arbitrages internationaux du XIIe au XVe siècle, Paris, 1908.
  • Politis N., La justice internationale, Paris, 1924.
  • Politis N., Les nouvelles tendances du droit international, Paris, 1927.
  • Raeder A., L’arbitrage international chez les Hellènes, Kristiania, 1912.
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  • Tod M. N., International Arbitration amongst the Greeks, Oxford, 1913.
  • Vollenhoven C. van, Du droit de paix — De jure pacis, La Haye, 1932.

IV. Articles et contributions

  • Drago L. M., « State Loans in their Relation to International Policy », American Journal of International Law, vol. 1, 1907, p. 692.
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  • Gazzini T., « The 2016 Morocco–Nigeria BIT: An Important Contribution to the Reform of Investment Treaties », Investment Treaty News, IISD, 26 septembre 2017.
  • Lalive P., « The First “World Bank” Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems », British Year Book of International Law, vol. 51, 1980, p. 123-162.
  • Muchlinski P., « The Rise and Fall of the Multilateral Agreement on Investment : Where Now? », The International Lawyer, vol. 34, 2000, p. 1033.
  • Nussbaum A., « The Arbitration between the Lena Goldfields Ltd. and the Soviet Government », Cornell Law Quarterly, vol. 36, 1950, p. 31.
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  • Tienhaara K., « Regulatory Chill and the Threat of Arbitration », in Brown C. et Miles K. (dir.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
  • Veeder V. V., « The Lena Goldfields Arbitration : The Historical Roots of Three Ideas », International and Comparative Law Quarterly, vol. 47, 1998, p. 747.

V. Textes conventionnels, résolutions et législation

  • Convention (II) de La Haye concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles, 18 octobre 1907.
  • Traité de paix de Versailles, 28 juin 1919, art. 297, 300, 302 et annexe.
  • AGNU, rés. 1803 (XVII), 14 décembre 1962 ; rés. 3201 et 3202 (S-VI), 1er mai 1974 ; rés. 3281 (XXIX), 12 décembre 1974.
  • Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, Washington, 18 mars 1965, RTNU, vol. 575, p. 159.
  • Convention portant création de l’Agence multilatérale de garantie des investissements, Séoul, 11 octobre 1985.
  • Traité sur la Charte de l’énergie, Lisbonne, 17 décembre 1994.
  • Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, New York, 10 décembre 2014.
  • Accord de promotion et de protection réciproques des investissements Maroc–Nigéria, 3 décembre 2016.
  • Accord portant extinction des TBI intra-UE, 5 mai 2020, JOUE L 169 du 29 mai 2020.
  • Maroc, loi-cadre n° 03-22 formant charte de l’investissement, dahir n° 1-22-76 du 9 décembre 2022, BO n° 7152 du 15 décembre 2022, p. 2089.
  • Maroc, loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, dahir n° 1-22-34 du 24 mai 2022.

VI. Jurisprudence principale

  • CPJI : Mavrommatis (1924) ; Usine de Chorzów (1928) ; Emprunts serbes (1929) ; Phosphates du Maroc (1938).
  • CIJ : Droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (1952) ; Barcelona Traction (1970).
  • Commissions et tribunaux mixtes : United States and Paraguay Navigation Company (1860) ; North American Dredging Company (1926) ; Neer (1926) ; Tribunaux arbitraux mixtes issus des traités de paix de 1919-1920.
  • Arbitrages contractuels : Lena Goldfields (1930) ; Abu Dhabi (1951) ; Qatar (1953) ; Aramco (1958) ; Sapphire (1963) ; BP (1973) ; Texaco-Calasiatic (1977) ; Liamco (1977) ; Aminoil (1982).
  • CIRDI : Holiday Inns c. Maroc, ARB/72/1 ; Klöckner c. Cameroun, ARB/81/2 ; Amco c. Indonésie, ARB/81/1 ; SPP c. Égypte, ARB/84/3 ; AAPL c. Sri Lanka, ARB/87/3 ; Maffezini c. Espagne, ARB/97/7 ; Salini c. Maroc, ARB/00/4 ; Consortium RFCC c. Maroc, ARB/00/6 ; CMS c. Argentine, ARB/01/8 ; LG&E c. Argentine, ARB/02/1 ; Philip Morris c. Uruguay, ARB/10/7 ; Corral Morocco Holdings c. Maroc, ARB/18/7.
  • CJUE : Achmea, C-284/16 (2018) ; avis 1/17 (2019) ; Komstroy, C-741/19 (2021).

VII. Documents institutionnels et sources d’actualité

  • CNUCED, Investment Dispute Settlement Navigator, mise à jour du 1er avril 2026.
  • CNUDCI, Groupe de travail III, A/CN.9/WG.III/WP.259 et WP.260, janvier 2026 ; rapport sur la 54e session, avril 2026.
  • UNIS Vienne, communiqué UNIS/L/400 sur la 59e session de la CNUDCI, 13 juillet 2026.
  • IISD, Investment Treaty News, 9 septembre 2026.
  • CIRDI, communiqué sur la dénonciation de la Convention par le Honduras, 29 février 2024 ; listes ICSID/3 et ICSID/8.
  • MAP, Morocco World News, Médias24 et DailyJus, sur l’affaire Corral (2024-2026). [^1]: Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, Washington, 18 mars 1965, art. 26 ; R. Dolzer, U. Kriebaum et C. Schreuer, Principles of International Investment Law, 3e éd., Oxford, Oxford University Press, 2022, chap. I.
  1. CNUCED, « Update on investor–State arbitrations : 400 cases filed under investment treaties since 2020 », 1er avril 2026, Investment Dispute Settlement Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/news/hub/1793/20260401-update-on-investor-state-arbitrations-400-cases-filed-under-investment-treaties-since-2020. ↑

  2. M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 5e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 2021, spéc. chap. 1. ↑

  3. M. Waibel, A. Kaushal, K.-H. L. Chung et C. Balchin (dir.), The Backlash against Investment Arbitration : Perceptions and Reality, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010. ↑

  4. T. St John, The Rise of Investor-State Arbitration : Politics, Law, and Unintended Consequences, Oxford, Oxford University Press, 2018. ↑

  5. M. de Taube, « Les origines de l’arbitrage international. Antiquité et Moyen Âge », RCADI, t. 42, 1932-IV, p. 17-18. L’auteur s’appuie notamment sur F. Thureau-Dangin, Les inscriptions de Sumer et d’Akkad, Paris, 1905, p. 63 et s., et sur la stèle dite des Vautours conservée au musée du Louvre. ↑

  6. M. de Taube, préc., p. 31. ↑

  7. Ibid., p. 71-72 (art. 24 du traité de 1229, dont le texte est publié par F. G. von Bunge, Liv-, Esth- und Curländisches Urkundenbuch, t. I, n° CI). ↑

  8. Ibid., p. 105-106. ↑

  9. V. infra, III, B, 7, et les références qui y sont citées. ↑

  10. E. de Vattel, Le Droit des gens, ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Londres [Neuchâtel], 1758, liv. II, chap. VI, § 71. ↑

  11. CPJI, Concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), arrêt n° 2, 30 août 1924, série A, n° 2, p. 12. ↑

  12. E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, or the Law of International Claims, New York, The Banks Law Publishing Co., 1915. ↑

  13. CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), deuxième phase, arrêt du 5 février 1970, Recueil 1970, p. 3, § 79. ↑

  14. C. Carabiber, « L’arbitrage international entre gouvernements et particuliers », RCADI, t. 76, 1950-I, p. 236. Sur les conditions de l’accès de l’individu à une instance internationale, v. aussi ibid., p. 221-222. ↑

  15. C. Carabiber, préc., p. 236, note 1 ; v. aussi C. Carabiber, Les juridictions internationales de droit privé, Neuchâtel, La Baconnière, 1947, p. 94 et s. ↑

  16. CPA, Traitement préférentiel des puissances alliées contre le Venezuela (Allemagne, Royaume-Uni et Italie c. Venezuela), sentence du 22 février 1904, RSA, vol. IX, p. 99. ↑

  17. L. M. Drago, note du 29 décembre 1902 au ministre argentin à Washington ; v. L. M. Drago, « State Loans in their Relation to International Policy », American Journal of International Law, vol. 1, 1907, p. 692. Sur la portée de l’épisode, v. C. Carabiber, préc., p. 236, note 1. ↑

  18. Convention (II) concernant la limitation de l’emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles, La Haye, 18 octobre 1907, art. 1er. ↑

  19. C. Calvo, Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América, Paris, D’Amyot / Durand et Pedone-Lauriel, 1868 ; trad. fr. Le Droit international théorique et pratique, Paris, plusieurs éd. à partir de 1870. ↑

  20. D. R. Shea, The Calvo Clause : A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1955. ↑

  21. Commission générale des réclamations États-Unis–Mexique, North American Dredging Company of Texas (États-Unis c. Mexique), décision du 31 mars 1926, RSA, vol. IV, p. 26. ↑

  22. Traité d’amitié, de commerce et de navigation entre les États-Unis et la Grande-Bretagne (traité Jay), Londres, 19 novembre 1794, art. VI et VII. ↑

  23. Commission générale des réclamations États-Unis–Mexique, L. F. H. Neer et Pauline Neer (États-Unis c. Mexique), décision du 15 octobre 1926, RSA, vol. IV, p. 60. ↑

  24. C. Carabiber, préc., p. 238-239. ↑

  25. CPJI, Paiement de divers emprunts serbes émis en France (France c. Royaume des Serbes, Croates et Slovènes), arrêt n° 14, 12 juillet 1929, série A, n° 20 ; v. le commentaire de C. Carabiber, préc., p. 248. ↑

  26. Traité de paix de Versailles, 28 juin 1919, art. 297 e), 300 c) et 302, et annexe aux art. 297 et 298, § 4 ; C. Carabiber, préc., p. 243-245, qui cite notamment la jurisprudence du Tribunal arbitral mixte gréco-allemand. ↑

  27. Convention de Lausanne du 24 juillet 1923 entre la Grande-Bretagne, la France, l’Italie et la Grèce ; C. Carabiber, préc., p. 245 et table des matières, p. 317. ↑

  28. CPJI, Usine de Chorzów (Allemagne c. Pologne), fond, arrêt n° 13, 13 septembre 1928, série A, n° 17, p. 47. ↑

  29. Note du secrétaire d’État C. Hull à l’ambassadeur du Mexique, 21 juillet 1938, reproduite in G. H. Hackworth, Digest of International Law, vol. III, Washington, Government Printing Office, 1942, p. 655 et s. ↑

  30. CPJI, Phosphates du Maroc (Italie c. France), exceptions préliminaires, arrêt du 14 juin 1938, série A/B, n° 74. ↑

  31. CIJ, Droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc (France c. États-Unis), arrêt du 27 août 1952, Recueil 1952, p. 176. ↑

  32. P. Weil, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, t. 128, 1969-III, p. 95-240. ↑

  33. A. Nussbaum, « The Arbitration between the Lena Goldfields Ltd. and the Soviet Government », Cornell Law Quarterly, vol. 36, 1950, p. 31 ; sur l’administration de la preuve dans cette affaire, v. P. A. Lalive, « Problèmes relatifs à l’arbitrage international commercial », RCADI, t. 120, 1967-I, p. 569-711. ↑

  34. V. V. Veeder, « The Lena Goldfields Arbitration : The Historical Roots of Three Ideas », International and Comparative Law Quarterly, vol. 47, 1998, p. 747. ↑

  35. Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. c. Cheikh d’Abu Dhabi, sentence de Lord Asquith of Bishopstone, 1951, International and Comparative Law Quarterly, vol. 1, 1952, p. 247. ↑

  36. Ruler of Qatar c. International Marine Oil Company Ltd., sentence de 1953, International Law Reports, vol. 20, p. 534. ↑

  37. Arabie saoudite c. Arabian American Oil Company (Aramco), sentence du 23 août 1958, International Law Reports, vol. 27, p. 117. ↑

  38. P. A. Lalive, préc., p. 651. L’auteur fut secrétaire général du tribunal arbitral Arabie saoudite–Aramco de 1955 à 1958 (ibid., notice biographique). ↑

  39. Ibid., p. 653-654. ↑

  40. Sapphire International Petroleums Ltd. c. National Iranian Oil Company, sentence du 15 mars 1963, International Law Reports, vol. 35, p. 136. ↑

  41. AGNU, rés. 1803 (XVII), « Souveraineté permanente sur les ressources naturelles », 14 décembre 1962, § 4. ↑

  42. BP Exploration Company (Libya) Ltd. c. Gouvernement de la République arabe libyenne, sentence du 10 octobre 1973, International Law Reports, vol. 53, p. 297. ↑

  43. Texaco Overseas Petroleum Company et California Asiatic Oil Company c. Gouvernement de la République arabe libyenne, sentence au fond du 19 janvier 1977, Journal du droit international, 1977, p. 350. ↑

  44. Libyan American Oil Company (LIAMCO) c. Gouvernement de la République arabe libyenne, sentence du 12 avril 1977, International Law Reports, vol. 62, p. 140. ↑

  45. AGNU, rés. 3201 (S-VI) et 3202 (S-VI), 1er mai 1974 ; rés. 3281 (XXIX), « Charte des droits et devoirs économiques des États », 12 décembre 1974, art. 2, § 2, c). ↑

  46. Sentence Texaco, préc., spéc. les développements consacrés à la valeur juridique des résolutions de l’Assemblée générale. ↑

  47. Government of the State of Kuwait c. American Independent Oil Company (Aminoil), sentence du 24 mars 1982, International Legal Materials, vol. 21, 1982, p. 976. ↑

  48. C. Carabiber, préc., chap. IV et V, p. 273-309. ↑

  49. Ibid., p. 289. ↑

  50. Ibid., p. 311. ↑

  51. Charte de La Havane instituant une Organisation internationale du commerce, 24 mars 1948, art. 12. ↑

  52. Déclarations du Gouvernement de la République démocratique et populaire d’Algérie (Accords d’Alger), 19 janvier 1981, International Legal Materials, vol. 20, 1981, p. 223. ↑

  53. C. Leben, « La théorie du contrat d’État et l’évolution du droit international des investissements », RCADI, t. 302, 2003. ↑

  54. CIJ, Barcelona Traction, préc., § 89. ↑

  55. A. Broches, « The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States », RCADI, t. 136, 1972-II. ↑

  56. Rapport des administrateurs de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement sur la Convention, 18 mars 1965, § 9. ↑

  57. CIRDI, History of the ICSID Convention : Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention, Washington, CIRDI, 1968-1970, vol. II. ↑

  58. Conseil des gouverneurs de la BIRD, résolution adoptée à Tokyo le 10 septembre 1964 ; v. A. R. Parra, The History of ICSID, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 2017, chap. 3. ↑

  59. Recueil des traités des Nations Unies, vol. 575, n° 8359, p. 159 ; la Convention est entrée en vigueur le 14 octobre 1966 conformément à son art. 68, § 2. ↑

  60. Convention de Washington, préc., art. 25 à 27, 42 et 52 à 54. ↑

  61. S. W. Schill, L. Malintoppi, A. Reinisch, C. Schreuer et A. Sinclair (dir.), Schreuer’s Commentary on the ICSID Convention, 3e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 2022. ↑

  62. P. A. Lalive, préc., p. 646 et 658-659. ↑

  63. CIRDI, Liste des États contractants et signataires de la Convention (ICSID/3) et Contracting States and Measures Taken by Them for the Purpose of the Convention (ICSID/8-A) ; Recueil des traités des Nations Unies, vol. 598, p. 370. ↑

  64. CIRDI, Holiday Inns S.A. et autres c. Maroc, affaire n° ARB/72/1, décision sur les mesures provisoires, 2 juillet 1972 ; décision sur la compétence, 12 mai 1974 ; ordonnance prenant acte du désistement, 17 octobre 1978 ; ICSID Reports, vol. 1, p. 645. ↑

  65. P. Lalive, « The First “World Bank” Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems », British Year Book of International Law, vol. 51, 1980, p. 123-162. ↑

  66. CIRDI, Sixième rapport annuel 1971-1972, Washington, Banque mondiale, 18 août 1972. ↑

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  113. Service d’information des Nations Unies (Vienne), communiqué UNIS/L/400, 13 juillet 2026, https://unis.unvienna.org/unis/en/pressrels/2026/unisl400.html ; CNUDCI, communiqué du 3 juillet 2026. ↑

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  121. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle. ↑

  122. CIRDI, Corral Morocco Holdings AB c. Royaume du Maroc, affaire n° ARB/18/7, sentence, juillet 2024 ; MAP, « ICSID awards less than 6% of the amount claimed by Corral Holding », juillet 2024. ↑

  123. Morocco World News, « SAMIR Case : Morocco, Corral Holdings File for Rectification of ICSID Ruling », septembre 2024 ; Médias24, « CIRDI : le recours en rectification de Corral rejeté », 7 novembre 2024. ↑

  124. DailyJus, « 2025 Arbitration Year in Review : Morocco », juin 2026 ; Médias24, « Corral vs Morocco : End of Written Exchanges, Beginning of Pleadings », 14 février 2026. ↑

  125. V. supra, III, A, 5 et 6 ; M. Sornarajah, Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, Cambridge, Cambridge University Press, 2015. ↑

  126. V. supra, III, B, 4 et 5. ↑

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