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Péripéties historiques de l’arbitrage

Elkbir MESHALI

, Doctorant au Laboratoire Droit des Affaires – FSJES Université Hassan 1er Settat.

Péripéties historiques de l’arbitrage

 

De nos jours, nous ressentons avec force cette mondialisation féroce qui a bouleversé le cours du monde, à plusieurs égards, et notamment au niveau de la scène politique, de la sphère économique et financière et de la norme juridique et judiciaire des pays formant notre globe[1].

Ainsi, la croissance technologique, conjuguée à l’autonomisation industrielle des pays, a permis de créer un scénario mondial caractérisé par de nombreuses transactions très rapides. Il est naturel, au milieu de cette commercialisation intense à l’échelle mondiale, qu’il y ait des frictions tant dans les sphères publique que privée, amenant le conflit à recourir à une forme de résolution du différend.

Ainsi, à la lumière des caractéristiques commerciales actuelles, les parties sont censées rechercher le moyen le plus équitable et le plus rapide de régler leur différend, la décision par défaut ou injuste de ce dernier pouvant représenter un préjudice économique important pour l’une des parties ou les deux.

L’institut d’arbitrage a été qualifié de forme de résolution de conflit très bien adaptée aux exigences internationales, car il présente des avantages tels que la neutralité territoriale, en ce qui concerne le tribunal à utiliser ; le secret quant à la matière ; la possibilité de choisir des arbitres expérimentés et techniques dans un domaine donné ; des coûts inférieurs à ceux d’une procédure judiciaire ; plus rapide que la voie judiciaire. Il est entendu que chaque État a sa souveraineté et son autonomie, étant gouverné sur son territoire par son propre ordre juridique.

Ainsi, au niveau international, il est difficile de mettre en place un tribunal unique qui ait la légitimité nécessaire pour juger des différents conflits entre pays. Compte tenu de cette situation, l’arbitrage international parce qu’il s’agit d’une forme de résolution de conflit dans laquelle intervient une ou plusieurs personnes choisies par les parties intéressées et dans lequel la procédure d’arbitrage est déterminée par les parties en vue de générer la sentence arbitrale – plus impartiale à la flexibilité que réclament des conflits de cette ampleur.

Cependant, grâce à cette flexibilité, il est possible d’identifier, au cours de l’arbitrage international, l’incidence des systèmes juridiques de différentes nations, les normes des conventions et traités internationaux, les règles stipulées par les tribunaux arbitraux déjà constitués ou même, de règles établies par les parties ou d’un ensemble de règles choisies par celles-ci, ce qui entraîne par conséquent une incertitude quant à leur validité devant l’ordre juridique national, puisque la sentence arbitrale générée par l’arbitrage international doit être déclarée reconnue et exécutoire. Au Maroc c’est par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle la sentence arbitrale a été rendue, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d’exécution si le siège de l’arbitrage est situé à l’étranger, observant, au cours de cette analyse, le respect de certaines exigences. En outre, la communauté internationale comprend que la sentence arbitrale est valable entre les parties concernées et peut donc être efficace de différentes manières dans chaque Etat.

Pourquoi l’arbitrage a-t-il si prospéré dans le domaine des relations commerciales internationales ?

Étant donné les qualités et les difficultés de l’arbitrage international, cet article entend clarifier le concept et les types d’arbitrage et, parallèlement, aborder la loi 08/05[2] chaque fois utile, avec son règlement sur l’arbitrage international, permettant finalement, un point de vue sur la résolution des conflits dans le commerce international avec le recours à l’arbitrage, est ce  pour bien le décanter des incertitudes et des insécurités qui surgissent naturellement lorsqu’une partie domiciliée dans un pays conclut un accord avec un autre domicilié dans un autre pays ?

  1. Concept et types d’arbitrage

Donner une définition précise à l’arbitrage [3] est une gageure, compte tenu de la diversité et de l’immense richesse du concept.

  • Concept

Il existe plusieurs concepts sur ce que serait un arbitrage, mais il peut être défini comme suit :

L’arbitrage, traditionnellement dénommé « arbitrage commercial », mais dont le domaine excède désormais assez largement celui du droit commercial, est un mode alternatif de règlement des litiges ; il est « alternatif » dans le sens où il propose le traitement d’un litige en dehors du cadre judiciaire d’un recours aux tribunaux étatiques. Il n’en est pas moins un mode de règlement juridictionnel du litige, et c’est pourquoi on le distingue des autres modes alternatifs de règlement des litiges, également conventionnels dans leur source, mais non juridictionnels dans leur régime[4].

C’est un règlement des litiges rapide, équitable et de qualité qui contribue à la stabilisation des relations économiques et à l’amélioration du climat des affaires. De même doit-on se garder d’exagérer et de croire la justice arbitrale nécessairement moins coûteuse que la justice étatique. Sous ces réserves, on peut admettre que «speed, convenience and économy» sont trois vertus maîtresses de l’arbitrage.[5]

Vieille comme le monde, l’institution arbitrale a fait, et continue à faire, l’objet de tant de commentaires et d’analyses qu’il semble aussi impossible que superflu d’y ajouter quelque chose. On est tenté de citer ici La Bruyère et de remarquer que, sur l’arbitrage, «tout est dit et l’on vient trop tard » et que l’«on ne fait que glaner après les Anciens et les habiles d’entre les Modernes»![6]

L’arbitrage a pour objet de faire trancher un litige par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en vertu d’une convention d’arbitrage[7].

Le tribunal arbitral est un organe non gouvernemental constitué de personnes choisies par les parties ou désignées conformément à la procédure établie par la loi en vue de régler le différend.

Dans le contexte du droit international privé au sens large l’arbitrage commercial international [8] est probablement le domaine par excellence de l’autonomie des parties, ainsi que celui où le recul de l’Etat est le plus marqué. En effet, au cours des cinquante dernières années l’arbitrage n’a pas cessé de gagner de liberté par rapport aux systèmes juridiques des Etats en même temps qu’il continuait à gagner d’importance comme instrument alternatif aux juridictions étatiques pour le règlement des litiges dans les rapports commerciaux internationaux.

Souvent considéré comme un succédané de la justice étatique, l’arbitrage consiste, on le sait, dans le règlement des litiges par de simples particuliers choisis par les parties, soit directement, soit, tout au moins, selon des mécanismes convenus ou acceptés par elles. Que ce soit en matière interne ou en matière internationale, qu’il s’agisse de relations privées ou de relations interétatiques, l’essence de l’institution est la même : fondée sur un accord, elle tend à obtenir le règlement d’un litige par une décision émanant d’une ou plusieurs personnes choisies par les parties . . . « par des juges de leur choix », comme dit la Convention de La Haye de 1907 sur le règlement pacifique des différends entre Etats.[9]

Aux termes de la loi 08/05, “les parties intéressées peuvent soumettre le règlement de leurs différends au tribunal arbitral au moyen d’une convention d’arbitrage, ainsi entendant le compromis et la clause d’arbitrage”[10]. Avec cela, les parties, exerçant le principe de l’autonomie de la volonté, déterminent de manière consensuelle la procédure d’arbitrage ; l’objet de l’arbitrage ; le lieu de l’arbitrage ; le nombre d’arbitres ; la loi qui sera appliquée au litige ou à la résolution en équité.

Comme indiqué précédemment, le compromis d’arbitrage et la clause d’arbitrage sont des points essentiels d’un arbitrage, car elles représentent un accord entre les parties, d’un différend actuel ou futur, qui définit le règlement du différend par l’arbitrage. En ce qui concerne la définition des deux formes de convention d’arbitrage, le compromis d’arbitrage est défini par l’accord consensuel des parties qui établit le règlement du conflit actuel entre elles par voie d’arbitrage. En revanche, une clause d’arbitrage[11] est un type de convention d’arbitrage, insérée dans un contrat ou un document séparé qui la mentionne, par laquelle les parties établissent que les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat seront réglés par des arbitres. Ainsi, la divergence générale entre les deux formes de convention d’arbitrage est que le compromis d’arbitrage est un différend en cours[12] et que la clause d’arbitrage fait référence à un différend futur[13].

  • Types d’arbitrage

Il existe deux formes de procédure d’arbitrage : l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel. Un arbitrage ad hoc est un arbitrage dans lequel les parties par convention (le compromis ou la clause d’arbitrage) décident de la manière dont l’arbitrage se déroulera par rapport à leur objet ; arbitre (s) ; règles ; local ; procédures. En d’autres termes, les parties sont responsables de l’ensemble de l’administration de l’arbitrage et doivent respecter les règles du droit de l’arbitrage et des autres lois en la matière afin de parvenir à un consensus sur l’ensemble de la procédure d’arbitrage. Ce type d’arbitrage est guidé par le principe de l’autonomie des parties, puisque la procédure d’arbitrage est établie selon leur volonté.

Entre-temps, l’arbitrage institutionnel est un processus dans lequel les parties, par consensus, choisissent une institution d’arbitrage qui administrera l’arbitrage, en désignant les arbitres ; les règles ; la législation ; l’emplacement ; les délais ; langue ; mener le procès ; entre autres questions liées à l’arbitrage conformément à son règlement. Ce type est caractérisé par des questions de procédure d’arbitrage par les parties, préservant un comportement d’éthique et de secret. Les institutions d’arbitrage représentent généralement une sécurité et une agilité pour les parties, dans la mesure où elles suivent des règles de fonctionnement interne, selon la loi 08/05 dans son article 319, alinéa 3 « …seront respectées les règles relatives aux droits de la défense », en plus ils ont des arbitres avec des connaissances techniques et spécialisées dans plusieurs domaines, constituant une véritable structure pour l’exécution de l’arbitrage.

Au niveau international, l’arbitrage institutionnel est très efficace, considérant qu’il s’agit d’une relation entre entreprises, individus et États-nations avec des lois, des langues et des cultures différentes, représentant un éventail de décisions à prendre pour un arbitrage équitable, et avec l’institution intermédiaire, tout devient une responsabilité de la même manière, générant moins d’usure entre les parties et assurant une relation plus saine entre elles.

Le contrat est conclu sous les formes suivantes :

1) La convention est incluse dans le texte du contrat économique extérieur (le compromis d’arbitrage).

Conformément à la législation marocaine en vigueur, le compromis d’arbitrage contenu dans le texte du contrat est toujours traité comme une transaction distincte et indépendante du contrat principal, la transaction. Ainsi, la reconnaissance d’un accord de commerce extérieur invalide n’invalidera pas la clause d’arbitrage et le différend sera examiné[14].

La solution admise (l’arrêt Gosset[15] , l’arrêt Impex[16], l’arrêt Toulouzy[17] en France et l’arrêt Prima Paint[18] au Etats-Unis) a été reprise au point qu’il apparaît, à raison de sa conformité à l’attente des parties et aux intérêts du commerce international, qu’elle devient un élément des « principes généraux de l’arbitrage auxquels les arbitres du commerce international se réfèrent volontiers quel que soit le lieu où ils siègent »[19]. Ce principe est également énoncé à l’article 16§1 de la loi type de la CNUDCI ainsi qu’à l’article 6 §9 du règlement d’arbitrage de la CCI.

2) Une clause d’arbitrage distincte. A cet effet l’article 308 de la loi 08/05 dispose que « la clause d’arbitrage est réputée être une convention indépendante des autres clauses du contrat. La nullité, la résiliation ou la cessation du contrat n’entraine aucun effet sur la clause d’arbitrage comprise avec ledit contrat lorsque celle-ci est valable en soi ».

Conformément à la Convention de New York de 1958, la législation de la plupart des pays, y compris la Maroc, une convention d’arbitrage est requise pour se conformer à la forme écrite[20]. Ainsi l’exigence d’une forme écrite d’un accord d’arbitrage, permet sa conclusion sous toute autre forme[21], étant donné qu’il existe des États dans lesquels aucune loi n’impose de forme écrite pour un accord d’arbitrage.

      L’arbitre ne peut pas représenter les intérêts des parties dans les procédures d’arbitrage. L’une des tâches principales des arbitres est la confidentialité des différends examinés par l’instance d’arbitrage[22].

  • Dans l’application de l’arbitrage institutionnel(l’arbitre est nommé par la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale)[23].
  • Lorsqu’elles forment un groupe spécial d’arbitrage, les parties choisissent indépendamment un arbitre individuel (à moins que les parties n’aient convenu qu’un arbitre sera nommé, trois arbitres seront nommés, chaque partie désignant un arbitre, deux arbitres nommés par les parties, choisissent le troisième arbitre, qui est un arbitre (le responsable de l’arbitrage ad hoc).

Aussi un arbitre ne peut être récusé que si des circonstances soulèvent des doutes raisonnables quant à son impartialité ou à son indépendance, ou s’il ne dispose pas des qualifications requises par l’accord des parties[24] .Une partie ne peut contester un arbitre qu’elle a désigné ou pour lequel elle a été partie que pour des raisons qui lui sont connues après sa nomination[25]. Son révocation ne peut avoir lieu qu’à la suite du consentement unanime des parties[26] .Dans sa forme, la révocation est normalement expresse, et résultera, soit par un procès-verbal en cours d’arbitrage ou d’une lettre adressée par les parties aux arbitres[27].

L’arbitre a le droit de se déclarer lui-même pour les motifs suivants :

  • une déclaration aux parties (l’arbitre dans ce cas peut lui-même refuser de participer à la procédure qu’avec l’accord des parties);
  • en cas de perte de confiance des parties et de l’arbitre ou lorsqu’un fait nouvel essentiel intervenant après l’acceptation par l’arbitre dénature le compromis ou la mission de l’arbitre[28].
  1. L’arbitrage international dans la sphère commerciale

 

L’originalité essentielle de l’arbitrage commerciale international provient du fait que ses règles prennent fortement en compte les usages du commerce international ou plus précisément la lex mercatoria comme étant une règle juridique dans les règlements du litige confié aux arbitres.

  • Lex Mercatoria en tant que source d’arbitrage international

Les sources de l’arbitrage international sont : les lois, les traités internationaux, les coutumes et pratiques, la jurisprudence arbitrale, la doctrine, les principes généraux du droit et la lex mercatoria.

Comme les lois, les traités internationaux, les coutumes et les pratiques, la jurisprudence arbitrale, la doctrine et les principes généraux du droit sont des instituts récurrents communs aux autres branches du droit, nous soulignerons la lex mercatoria, qui est la source différentielle appliquée dans l’arbitrage international.

Appelée également “droit des marchands” ou encore “droit des praticiens”, la Lex mercatoria est constitué de règles professionnelles propres sans référence à un droit déterminé. C’est à dire qu’elle s’appuie sur des usages et des principes largement reconnus et respectés, sur des usages observés entre commerçants, sur des contrats-types et des principes consacrés par les sentences arbitrales rendues en matière de commerce international.

On y trouve plus particulièrement :

  • des dispositions qualifiées de “sources spontanées” car elles ont leur origine première dans les pratiques et usages du commerce international : Les Incoterms
  • le droit conventionnel qui inclut à la fois les conventions inter-étatiques bilatérales, et les conventions multilatérales.[29]

C’est une théorie qui part du principe que les sous-traitants ont l’intention d’unifier le régime juridique des ventes internationales et des opérations complémentaires par le biais de contrats.

Pour Emily Kadens:

La lex mercatoria historique n’était pas un système juridique unique, uniforme et essentiellement privé, mais un Ius mercatorum, le droit des commerçants : ensembles de privilèges et de pratiques privés, statuts publics et coutumes privées régis par le droit des marchands avec un certain type de commerce supra-local et les personnes qui l’exercent. Certaines normes coutumières étaient similaires dans de grandes zones ; beaucoup étaient locales ou régionales, voire spécifiques à certains groupes professionnels. En outre, il ne s’agissait pas d’un régime indépendant purement coutumier de lois et de tribunaux locaux, mais d’une création hybride reposant sur un échafaudage de lois étroitement lié aux règlements et aux alliances locales. [30]

Malgré tout, il est certain que Lex Mercatoria avait pour prédécesseur le Lex Rhodia de Jactu, ce qui, selon les mots de Trakman, était “un ensemble de lois maritimes utilisées par les Grecs et les Romains entre le troisième et le deuxième siècle avant notre ère[31]

Lex mercatoria consiste en un ensemble de règles de droit, connues et utilisées, non liées à un système juridique spécifique, fondées sur les coutumes et pratiques de cette localité, ainsi que par l’adoption répétée de clauses types et de contrats et pratiques standard reconnus acceptées internationalement par des associations professionnelles, des organisations supranationales et des entités similaires.

L’institut utilise les principes généraux du droit, englobe les us et coutumes et forme un ensemble de normes.

Ainsi, il est possible que les problèmes puissent être résolus grâce à une pratique inscrite dans le droit international, dans la mesure où il s’agit d’un ensemble de solutions déjà trouvées dans le scénario du commerce international.

Caractérisée comme nationale, la nouvelle lex mercatoria, qui n’est liée à aucun ordre juridique étatique, évolue vers un droit transnational construit au sein de l’ordre juridique international. Et sur l’effectivité de la fonction normative de la lex mercatoria dans l’arbitrage commerciale international que L’article 29-4 de la loi type de la CNUDI[32] (commission des Nations Unis pour le Droit commercial International) par exemple impose aux tribunaux arbitraux de juger dans les cas conformément aux stipulations du contrat et de tenir compte aux obligations des règles d’usages du commerce applicable à la transaction[33].

  • L’arbitrage commercial international[34]

L’arbitrage commercial est présent dans le monde depuis longtemps, car l’être humain a toujours recherché, en tant que nécessité inhérente de sa personnalité, la relation avec les autres êtres humains. C’est ainsi que sont apparues les coutumes de l’achat et de la vente. L’échange d’objets, d’aliments et de services à la recherche de la satisfaction de certains besoins matériels et biologiques. Comme le début de l’arbitrage commercial, nous avons connu la période au cours de laquelle les relations commerciales étaient réglementées par la Lex Mercatoria, en vigueur au Moyen-âge et présentant des divergences dans certaines localités, mais généralement suivies par plusieurs peuples.

Avec l’évolution humaine, d’une part, nous avons consolidé les États-nations, obligeant la “Lex Mercatoria” à laisser la place aux traités internationaux et aux lois mises en œuvre de manière interne par les pays respectifs. D’autre part, l’évolution technologique et la mondialisation qui rapprochent de plus en plus les pays et accroissent le nombre de relations commerciales. En conséquence, de plus en plus de conflits apparaissent entre ces négociations internationales et les pays se trouvent dans une situation qui mérite une forme de résolution de conflit plus appropriée, chaque pays ayant son ordre juridique et sa souveraineté, empêchant les différends sont généralement réglés sans influence judiciaire impartiale.

Le commerce international est défini par l’échange de biens et de services entre personnes physiques ou morales de pays différents ou comportant des éléments juridiques ou matériels de caractère international. Toutefois, dans le cas de l’arbitrage international, le droit marocain de l’arbitrage a pour critère l’article 327-46 de la territorialité, c’est-à-dire que si la sentence arbitrale est rendue en dehors du Maroc, elle sera considérée comme étrangère. La décision du tribunal arbitral est assortie de l’exécution provisoire, l’exercice du recours en annulation ne suspend pas, ipso facto, l’exécution de la sentence arbitrale internationale[35].

Parmi les avantages de l’arbitrage dans la résolution des conflits commerciaux internationaux, on peut citer la flexibilité de son processus, qui permet aux parties de disposer d’une autonomie dans le choix de l’arbitre, du lieu et des règles, par exemple. De plus, les parties bénéficient de la rapidité et du secret, qui sont deux autres grands avantages, car en matière de commerce, le temps est un facteur important de profit et de secret, car il est entendu que la divulgation des affaires litigieuses peut entraîner des pertes d’entreprise.

Il est également important de souligner que, sur la scène internationale, la résistance au respect des décisions rendues par des arbitres n’est pas très récurrente, car les relations commerciales sont, en règle générale, continues et ramifiées, c’est-à-dire celles qui ne respectent pas leurs obligations ; il devient une cible de discrimination au sein de la communauté commerciale internationale car il ne garantit pas la sécurité de leurs relations.

En plus le Maroc a promulgué la Convention sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, plus simplement appelée «Convention de New York», ratifiée en vertu du Dahir du 19 février 1960. Pour le moment, il est important de souligner que la Convention de New York est un document extrêmement utile pour permettre l’arbitrage international. Bien que l’ancien code de la procédure civile, du 12 août 1913, a réservé un chapitre 15 du titre IV (articles 527 à 543) à l’arbitrage. Ce texte constituait le régime commun en la matière et ne fut remplacé que bien plus tard, par celui du 28 septembre 1974, en l’occurrence par son chapitre 8 du titre V (articles 306 à 327). La loi n ° 08/05 quant à elle contienne déjà des préceptes assurant de manière satisfaisante la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères au Maroc, c’est l’adhésion à la Convention de New York qui confère la confiance des partenaires internationaux et la certitude que les sentences arbitrales seront reconnu et appliquées dans les pays qui subordonnent l’application de la Convention de New York à la réciprocité.

Par conséquent, depuis l’adhésion à la Convention de New York, le Maroc est pleinement intronisé dans le monde de l’arbitrage international, un fait qui contribuera certainement énormément à la croissance de ses activités à l’étranger. L’arbitrage entre les parties marocaines et étrangères sera plus fréquent et important. Il doit se dérouler dans la langue et la localisation d’un autre pays, dans lequel une loi étrangère ou même des règles de droit non nationales pour le règlement du mérite seront appliquées et des procédures établies seront adoptées par des institutions d’arbitrage internationales, loin de notre code de procédure civile. Ces faits impliquent un défi important pour les avocats marocains, un défi qui se pose lorsque notre environnement juridique s’efforce toujours d’absorber pleinement une véritable culture de l’arbitrage. Les avocats marocains doivent se préparer à voyager avec aisance dans le monde de l’arbitrage international, plaider devant des collègues étrangers, déjà familiarisés avec les subtilités et les complexités de cet univers.

Conclusion

L’arbitrage représente une forme alternative et extrajudiciaire dans une résolution de conflit, dans laquelle un ou plusieurs arbitres constituent la “sentence arbitrale”. Chaque partie jouit d’une autonomie dans la manifestation de sa volonté, établissant ainsi, de manière consensuelle, l’intégralité de la procédure d’arbitrage. Les parties peuvent choisir entre un arbitrage ad hoc ou un arbitrage institutionnel. Les caractéristiques de secret, de célérité, de souplesse, de spécialité des arbitres font de ce système extrajudiciaire un choix très avantageux, en particulier pour les questions de la sphère internationale, dans lesquelles on a le choc des cultures et la souveraineté de chaque État-nation.

En raison de tous ces facteurs, l’institut d’arbitrage a de plus en plus attiré les justiciables, car il s’agit d’une méthode de résolution des conflits véritablement efficace, rapide et confidentielle sur le plan contractuel et commercial, national ou international.Outre ces avantages, l’expertise, la qualité professionnelle et la profondeur technique des arbitres dans l’affaire en litige dépassent souvent le niveau technique de la justice de l’État.

Ces caractéristiques sont les principaux facteurs qui poussent les parties à recourir à l’arbitrage national ou international et montrent en quoi cette méthode de résolution des conflits peut constituer une excellente alternative aux principaux besoins des entreprises lors du règlement de leurs différends commerciaux.

La loi sur l’arbitrage 08/05 établit, avec d’autres traités internationaux tels que la convention d’arbitrage de New York de 1958 et la loi type de la CNUDCI, d’importants règlements concernant l’exécution de l’arbitrage et la validité de la sentence arbitrale, contribuent de plus en plus au développement d’un système qui répond très bien aux demandes internationales.

Dans le domaine commercial, l’arbitrage international a été mis en place grâce à l’élargissement des organismes de réglementation et des tribunaux arbitraux internationaux, garantissant ainsi un système plus adéquat de résolution des conflits en matière de commerce, ainsi que les avantages offerts par ce système extrajudiciaire alternatif.

Dans de telles circonstances, seul l’arbitrage est en mesure de garantir qu’aucune des parties ne risque de voir un tribunal du pays de la partie adverse opposé à un éventuel litige concernant les activités contractées. La convention d’arbitrage, en vertu de ses effets négatifs et positifs, a le pouvoir de supprimer la juridiction de la justice d’État des deux côtés du pays.

De plus, en arbitrage, le consensus des parties prévaut sur les diktats de l’État. Ce sont les parties qui choisissent d’un commun accord le juge ou le critère de nomination du juge; le processus à adopter lors du procès et les règles de droit à appliquer pour résoudre le fond du conflit. Ils ne risquent donc pas de voir leurs litiges réglés par le pouvoir judiciaire d’un pays étranger, conformément aux lois, règles de procédure et pratiques judiciaires plus familières à la partie adverse. Ils ont également toute latitude pour choisir la langue à utiliser dans la procédure arbitrale et le lieu où le jugement sera rendu.

L’arbitrage commercial international a aujourd’hui un véritable appareil transnational composé de conventions internationales, de lois nationales, de réglementations sur les procédures d’arbitrage, de coutumes et pratiques dûment établies, d’institutions d’arbitrage saines et respectables, d’une communauté de professionnels spécialisés composée d’arbitres, de juristes experts. Universitaires, jurisprudence, congrès, séminaires, conférences, revues, etc.

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[1] M. TAMOURO, « Droit de l’arbitrage interne et international, Droit et pratique de l’arbitrage international au Maroc », UIR, 2015-2016, p.4.

[2] Loi n°08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du Code de procédure Civile a été promulguée par le dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 et publiée au bulletin Officiel n° 5584 du Jeudi 6 Décembre 2007.

[3] Vient du mot arbitre, Etymologie : du latin arbiter, tri=témoin (qui assiste à une chose), juge ; dérivé, le verbe : arbitror, are=observer, épier, penser.

[4] Dominique Vidal, « Droit français de l’arbitrage interne et international », Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2012.p. 14.

[5] Johnson, «Arbitration in English and International Law» (1956) 41, Transactions of the Grotius Society, p. 96, cité par E. J. Conn, «The Rules of Arbitration of the I.C.C.», International and Comparative Law Quarterly, January 1965, p. 132.

[6] Jean de La Bruyère, « Les Caractères, Des ouvrages de l’esprit, I », éd.1696.

[7] Article 306 de la loi 08/05.

[8] Par ce terme on se réfère ici à l’arbitrage entre personnes privées (ou entre personnes privées et entités étatiques étrangères) portant sur des litiges commerciaux et présentant des rattachements à plusieurs Etats. Pour plus de détails, aussi au sujet des particularités de cette terminologie dans les conventions internationales et les droits nationaux, voir Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, On International Commercial Arbitration, La Haye, Boston, Londres, 1999 (ci-après Fouchard-Gaillard-Goldman), pp. 9 ss. ; J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelles, Paris, Zurich, 2002 (Poudret-Besson), pp. 23 ss. ; J. D. M. Lew, L. A. Mistelis et S. M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, La Haye, Londres, New York, 2003 (Lew-Mistelis-Kröll), pp. 49 ss.

[9] Article 37 de la Convention de La Haye de 1907.

[10] Article 307 de la loi 08/05.

[11] La clause d’arbitrage n’est valable qu’entre commerçants.

[12] Article 314 de la loi 08/05.

[13] Article 316 de la loi 08/05.

[14] Une décision rendue par la Cour de Commerce de Casablanca a rendu un arrêt par lequel elle reconnait une sentence arbitrale internationale et en donne l’exequatur à l’encontre d’une société n’ayant pas signé la clause compromissoire et n’ayant pas été partie au contrat contredisant alors le Jugement de Première Instance avait accordé l’exequatur, mais partiellement et à l’encontre d’une seule partie au litige (la partie contractante). La sentence arbitrale dont il s’agit, en application du Droit Suisse, avait étendu les effets de l’arbitrage à des sociétés du Groupe n’ayant pas signé de clause compromissoire ni souscrit à la convention objet du litige. Le dossier impliquant la Société Ynna Holding en 2015.

[15] Cass.civ.1ere, 7 mai 1963, Gousset.

[16] Cass.civ.1ere, 18 mai 1971.Impex.

[17] Cass.com, 9 avril 2002.Toulouzy.

[18] Cour suprême des Etats-Unis, 12 juin 1967.Prima Paint.

[19] Fouchard, Gaillard et Goldman, n° 392 et 406 ; cf. Paris, 7 juin 2001, Hellfrance, Rev. Arb. 2001.616 :l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal est un principe général de droit de l’arbitrage commercial international.

[20] Article 313 : « La convention d’arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant le tribunal arbitral choisi. La convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunication considéré comme convention et qui en atteste l’existence, ou encore dans l’échange de conclusions en demande ou de conclusions en défense, dans lesquelles l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre… ».

[21] La souplesse de ces dispositions relatives à l’établissement de la preuve de la convention d’arbitrage a mis fin la rigidité des dispositions de l’ancien article 309 (alinéa 2) du code de procédure civile de 1974 qui disposait que « les parties peuvent, lorsque le contrat concerne un acte de commerce, désigner à l’avance dans la convention même, le ou les arbitres. Dans ce cas, la clause doit être écrite à la main et spécialement approuvée par les parties, à peine de nullité ». Abdallah KHIAL, « L’arbitrage en droit marocain », sur : https://cimeda.org/larbitrage-en-droit-marocain-par-mr-abdallah-khial/. visité le 27/08/2019 à 14h37.

[22] Article 326 de la loi 08/05.

[23] La cour marocaine d’arbitrage (CMA) est la principale institution nationale de règlement des différends commerciaux internationaux. CASABLANCA TECHNOPARK, route de Nouaceur, Casablanca – Maroc.

[24] L’article 327-3 de la loi 08/05 vise l’un des cas de mise en jeu de la responsabilité des arbitres.

[25] Article 322 de la loi 08/05.

L’article 323 énumère les motifs de la récusation d’un arbitre quand :

1 – il a fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’un des faits énumérés à l’article 320 ci-dessus ;

2 – il a ou son conjoint ou ses ascendants ou descendants un intérêt personnel direct ou indirect à la contestation ;

3 – il y a parenté ou alliance entre l’arbitre ou son conjoint et l’une des parties jusqu’au degré de cousin germain inclusivement ;

4 – il y a procès en cours ou quand il y a eu procès terminé depuis moins de deux ans entre l’une des parties et l’arbitre ou son conjoint ou leurs ascendants ou descendants ;

5 – il est créancier ou débiteur de l’une des parties ;

6 – il a précédemment plaidé ou postulé ou déposé comme témoin sur le différend ;

7 – il a dû agir comme représentant légal de l’une des parties ;

8 – il existe un lien de subordination entre l’arbitre ou son conjoint ou ses ascendants ou descendants et l’une des parties ou son conjoint ou ses ascendants ou descendants.

9 – il y a amitié ou inimitié notoire entre l’arbitre et l’une des parties.

[26] Article 324 de la loi 08/05.

[27] JEAN, Robert. , « L’arbitrage : droit interne, droit international privé ». Paris : Édition Dalloz 6e édition. P.93.

[28] BOUDAHRAIN, Abdellah, « L’arbitrage Commercial Interne Et International Au Regard Du Maroc ». Casablanca : Édition Al Madariss .p.67.

[29] https://www.glossaire-international.com/pages/tous-les-termes/lex mercatoria.html#iYBxjTzribgjvmuV.99. visité le 22 aout 2019 à 17h55.

[30] KADENS, Emily. « Ordre dans le droit, variété avec coutume : le caractère du droit des marchands médiéval », Chicago Journal de droit international, Chicago, v. 5, n. 1, p. 42, 2004.

[31] TRAKMAN, Léon E. « L’évolution Le marchand de loi : notre patrimoine commercial ». Partie I. n. 12. Journal de droit maritime et du commerce. Philadelphie : JMLC, 1980.

[32] Dans le même sens cf. convention euro de GENEVE sur l’arbitrage com. interna : article33RAC.N.U.D.I. pp172.

[33] Transaction com. interna : l’évolution 1985.

[34] la formation d’un contrat appelé convention d’arbitrage est définie à l’article 7 (1) de la Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international comme étant « une convention par laquelle les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ». La même disposition précise qu’« une convention d’arbitrage peut prendre la forme d’une clause compromissoire dans un contrat ou faire l’objet d’une convention séparée ».

[35]  Mohamed Chakib Kanouni Hassani « La Justice étatique face à la sentence arbitrale en droit marocain : étude critique de l’office du juge », Droit. Université Bourgogne Franche-Comté, 2018.  P.284.

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