الإغفال التشريعي وسبل معالجته.

الإسم واللقب: سهام صديق ( عضوة بمخبر الدراسات الأورومتوسطية)

السنة الثانية دكتوراه – القانون العام- بكلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان-، الجزائر.

 

 

مقدمة :

إن لكل دولة مجموعة من المبادئ والأسس التي تستند إليها في وجودها و تنظيم مؤسساتها الدستورية ، تكون مجسدة في الدستور، وتعمل على ضمان سيادة هذا الأخير من خلال تكريس سموه و ضمانه للحقوق والحريات العامة، وكذا احترام حرية اختيار الشعب[1] عن طريق ضمان شرعية أعمال السلطات العامة، وذلك من خلال الرقابة عليها، وهو ما أكدت عليه ديباجة الدستور الجزائري لسنة1996 بقولها أن :” الدستور فوق الجميع….”، مما دفع بالمؤسس الدستوري إلى اعتماد نظام الرقابة على دستورية القوانين[2] لضمان هذا السمو.

تشمل الرقابة على دستورية القوانين السلوك الإيجابي للمشرع من خلال معرفة مدى تطابق القانون مع أحكام ومضمون الدستور، وتمتد إلى السلوك السلبي المتمثل في الامتناع عن سن القوانين، مما يترك فراغا قانونيا قد تستغله السلطة التنفيذية ، وينتج عن ذلك تداخل وتراكب في الاختصاص.

و في هذا الإطار، لقد عرفت الرقابة الدستورية على الإغفال التشريعي تطورا ملحوظا، فبعد أن كان القضاء الدستوري مترددا بالأخذ بها معتبرا أن امتناع المشرع عن التشريع تدخل ضمن سلطته التقديرية، ليتطور موقفه فيما بعد من خلال اعتبار الإغفال التشريعي مخالفا للدستور، وبالتالي يخضع لرقابته.

وتبدو أهمية دراسة الإغفال التشريعي في النقطتين الآتيتين:

تتمثل الأولى: في أن كل مخالفة للدستور سواء كانت عمدا أو بدونه أو عن إهمال يتعين منعها.

أما الثانية : تتعلق بكون الدستور يكفل الحماية  لكل حق أو حرية اعترف بها من جوانبها النظرية والعملية، وهذه الكفالة هي الضمانة الوحيدة لحقوق المواطنين وحرياتهم ، مما يتعين إنفاذ هذه الحقوق والحريات العامة بالطريقة التي تضمن الانتفاع بها كما تصورها الدستور[3].

وتثير دراسة الإغفال التشريعي مجموعة من التساؤلات تتعلق بما هو المقصود منه؟ وما هي آليات الحد منه؟

وهو ما سنحاول الإجابة عليه في ورقة هذا البحث من خلال إتباع كل من المنهج التحليلي والتاريخي والمقارن، وتقسيمه إلى مبحثين على النحو الأتي:

المبحث الأول: ماهية الإغفال التشريعي

المبحث الثاني: آلية معالجة الإغفال التشريعي

 

 

 

 

 

                                 المبحث الأول: ماهية الإغفال التشريعي

يعد مصطلح الإغفال التشريعي من المصطلحات الحديثة نسبيا، ولقد أثار جدلا فقهيا حول مضمونه ومجاله، وسنحاول في هذا المبحث تحديد مفهومه وأسبابه في المطلبين الآتيين:

                                    المطلب الأول: مفهوم الإغفال التشريعي

يمكن تعريف الإغفال التشريعي من خلال جملة من المعطيات ، نظرا لعدم وجود تعريف دقيق له بأنه: “اتخاذ [4]المشرع موقفا سلبيا من اختصاصه الدستوري فلم يمارسه كليا أو جزئيا في حالات معينة أو لأسباب معينة”[5] . يستشف من هذا التعريف أن المشرع لم يقم بتنظيم الموضوعات التي تدخل ضمن اختصاصه إما عمدا أو إهمالا، مما يؤدي إلى الإخلال بالضمانة الدستورية للموضوع محل التنظيم[6].

فهنا يعد الإغفال التشريعي إخلالا بالتزام سياسي قانوني على عاتق المشرع سواء كان تنظيم هذه المسألة يدخل ضمن انفراده المطلق أو النسبي، أو في دورة عادية أو استثنائية، أو من اقتراح النواب أو من الحكومة، و يرجع ذلك لوجوب أن يكون التنظيم التشريعي للحق أو الحرية المقررة دستوريا فعالا ويبطل كل تنظيم قانوني يحد من هذه الفعالية. وفي المقابل يكون القانون باطلا ومخالفا للدستور فيما انتقص به من ضمانات هذا الحق أو الحرية.

كما أنه، من خلال التعريف السابق للإغفال التشريعي نجد أن هناك بعض المصطلحات المشابهة له مما قد يقع خلط بينه وبينها ، لذلك لابد من تمييزه عنها على النحو الآتي:

أولا: الإغفال التشريعي و التسلب من الاختصاص:

نكون بصدد التسلب من الاختصاص في الحالة التي يسند الدستور إلى السلطة التشريعية تنظيم مسألة معينة إما بصورة مباشرة أو الاكتفاء بوضع الخطوط العريضة لها، فتقوم بإحالته برمته إلى السلطة التنفيذية بواسطة الإفراط في العمومية أو كثرة الإحالة إلى السلطة التنفيذية من خلال التفويض التشريعي

المبطن ، وهذا في حالة عدم اعتراف الأنظمة الدستورية بالتفويض[7] التشريعي كالنظام الجزائري[8] أو مخالفة الأحكام الدستورية المنظمة له، وهذا بالنسبة للدول التي تأخذ به كبريطانيا وفرنسا و مصر.

وهذا على خلاف الإغفال التشريعي حيث يتخذ المشرع موقفا سلبيا من ممارسة اختصاصه.

ثانيا: الإغفال التشريعي والقصور التشريعي:

يقصد بالقصور التشريعي عدم كفاية النص الموجود فعلا لتغطية الموضوع الذي يعالجه بشكل جيد سواء من حيث مستوى وحجم التغطية ونوعية الصياغة الفنية القانونية.

وهذا يختلف عن الإغفال التشريعي كون المشرع قام بسلوك إيجابي من خلال وضعه القانون الذي مسألة معينة.

                                          الفرع الثاني: أنواع الإغفال التشريعي

ينقسم الإغفال التشريعي إلى ثلاثة أنواع تتمثل فيما يلي:

أولا: الإغفال التشريع الكلي:

يقصد به: ” حالة الغياب الكلي أو عدم الوجود الكلي للتشريع أو القاعدة القانونية المتعلقة بحالة قانونية محددة بالدستور”[9]. وتطرح الرقابة على الإغفال الكلي مشكلة في الدول التي تأخذ بالرقابة اللاحقة على القوانين لاشتراطها وجود نص قانوني مكتوب لممارسة الرقابة فيما تضمنه صراحة أو ضمنا من مخالفة الدستور. كما أنه هناك اتجاه من الفقه يربط بين تنظيم حق من الحقوق واختصاص السلطة التشريعية، فإن إغفال تنظيم هذا الحق سيؤدي إلى الإخلال به وتركه  تحت أهواء السلطة التنفيذية، ويعد هذا خرقا للدستور.

إلا أن ذلك هناك بعض الدول تعتبر القاضي الدستوري شريكا مع السلطة التشريعية في عملية التشريع كما هو الحال في جنوب إفريقيا[10].

 ثانيا: الإغفال التشريعي النسبي:

نكون بصدده في حالة صدور قانون من السلطة التشريعية لا يتضمن تنظيما كاملا ووافيا للموضوع محل التنظيم[11]، ويعتبر ذلك مخالفا للدستور كونه يسبب عدم المساواة بين المراكز القانونية المتماثلة.

ثالثا: الإغفال التشريعي بالطريق الملتوي:

يتجسد الإغفال التشريعي بالطريق الملتوي من خلال ممارسة المشرع اختصاصه ظاهريا ، لكنه يتبع منهجية في سن القوانين تجعله يتنازل بشكل بين عن اختصاصه  لغيره من السلطات وعلى وجه الخصوص للسلطة التنفيذية ويكون ذلك من خلال:

• الإفراط في العمومية حتى في المسائل ذات القواعد التفصيلية، مما يجعل القانون عديم الفائدة على أرض الواقع.
• الإكثار من الإحالة إلى السلطة التنفيذية ، وذلك عن طريق اللائحة أو التنظيم، وهو ما يعد خرقا لقواعد توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية.

               المطلب الثاني: أسباب الإغفال التشريعي

تتوزع أسباب الإغفال التشريعي إلى أسباب خارجة عن إرادة المشرع، وأخرى ذاتية ترجع إليه، وهو ما سنحاول تبيانه في الفرعيين الآتيين:

                            الفرع الأول: أسباب خارجة عن إرادة المشرع

تتمثل أهم الأسباب الخارجية عن إرادة المشرع التي يحدث بسببها الإغفال التشريعي فيما يلي:

أولا: عدم كفاية صياغة مبدأ الفصل بين السلطات:

إن ضبط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية و التنفيذية في صياغة القوانين التي تظل نقطة التقاء[12] بين هاتين السلطتين، وقد أبدى المجلس الدستوري الجزائري موقفه صراحة فيما يخص هذا المبدأ

 

في رأيه رقم 12/ر.ق/م.د/01 المؤرخ في 13يناير2002 بمناسبة النظر في القانون الأساسي لعضو البرلمان حيث جاء ذلك بقوله:” أن مبدأ الفصل بين السلطات يقتضي أن تحترم كل سلطة حين ممارسة صلاحياتها الحدود التي رسمها المؤسس الدستوري”[13].

ثانيا: عدم فهم كل من السلطتين التشريعية والتنفيذية لمبدأ الفصل بين السلطات:

إن أهم مشكلة تثيرها هذه النقطة هي مسألة الموضوعات المسكوت عنها، فهذه المسألة ليست على قدر كبير من الوضوح ، ولكنها ذات أهمية وخطورة كبيرتين لكونها تكون محل جدل وتنازع اختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية . ولقد اختلف الفقه حول كيفية تنظيمها ، فقد اعتبر جزء منه أنها ضمن الوظيفة التشريعية وفقا لطبيعتها فقط إما في مجال الاختصاص التشريعي المطلق أو النسبي.وفي رأي مخالف اعتبر الأستاذ سليمان محمد الطماوي أنه تدخل ضمن الاختصاص النسبي للمشرع على سبيل الاستدلال من خلال تنظيمه لها على الشكل الأتي:

• أن البرلمان يقوم بتنظيمها لكون أن اختصاصه ينظمه الدستور،وبما أن هذا الأخير لم يمنعه من تنظيم المسائل المسكوت عنها.
• أن للبرلمان منع السلطة التنفيذية من تنظيم هذه المسائل من خلال القيام بإصداره قانون يمنعها من ذلك، وهذا في غير المجالات المحددة لها دستورا.

ثالثا: نوعية القواعد والأحكام الدستورية التي تسند الاختصاص التشريعي للبرلمان:

إن الغموض والإبهام الذي يحوم حول كيفية ممارسة البرلمان لاختصاصاته التشريعية يؤدي به إلى تنازله عن اختصاصه إلى السلطة التنفيذية بالنظر للإمكانيات البشرية واللوجستية  المتوفرة لديها للممارسة اختصاصات تعود بالأصل للبرلمان مستغلة الثغرات المتواجدة في نصوص الدستور.

رابعا: عدم الاستقرار السياسي والأمني للدولة:

يعتبر عامل عدم الاستقرار السياسي[14] والأمني للدولة من العوامل المؤثرة سلبا على استقرار المؤسسات الدستورية للدولة ، إذ في الحالة غير العادية التي تسود الدولة تقوم السلطة التنفيذية بالمحافظة على النظام العام ، وهو ما يؤدي إلى تراجع دور البرلمان في ممارسة اختصاصه بمقابل تزايد مجال ودور السلطة التنفيذية خاصة عن طريق التنظيمات المستقلة لمواجهة هذه الظروف الاستثنائية.

الفرع الثاني: أسباب ذاتية ترجع لإرادة المشرع

إن هذه الأسباب تتصل بصفة مباشرة بإرادة وقدرة المشرع على ممارسة اختصاصاته المخولة إليه، والتي تشمل كل من:

أولا: تأثير تكوين النواب على العمل البرلماني:

يصعب التكهن بنتائج مرضية لعمل البرلمان في ظل غياب التكوين الدقيق للنواب المؤسس على قواعد مضبوطة ومنهجية ، ويعد هذا العامل مهما جدا في الميدان التشريعي لأن مهمة وضع القواعد القانونية لتنظيم شؤون الدولة مهمة دقيقة جدا تحتاج إلى رجال مختصين أكثر منها رجال يحوزون على ثقة الناخبين[15]، فمثلا في الجزائر خلال العهدة التشريعية الرابعة (1997-2002) أكثر من ربع النواب دون المستوى الجامعي بنسبة 28.26 ، وهذا ما يترك للسلطة التنفيذية المجال للمبادرة بالقوانين[16] .

ثانيا: عامل الانضباط الحزبي

يؤثر عامل التعددية الحزبية إيجابا أو سلبا على التعددية البرلمانية ، ومن واقع التجربة الجزائرية فبدلا من توفير الثقافة السياسية لدى الأفراد اتجهت إلى الجمود السياسي ، من خلال فرض أراء الحزب على موقف النائب وإن لم يقتنع بها، وبالتالي يتجه النائب إلى البرلمان وهو يعرف مسبقا لمن يصوت، مما تتحول النقاشات البرلمانية إلى خطب منبرية ومبارزات كلامية من دون أن تغير مصير التصويت[17].

 

 

المبحث الثاني: آلية معالجة الإغفال التشريعي

تثير مسألة الرقابة على الإغفال التشريعي عدة اعتبارات يجب أن تؤخذ بعين الاعتبار من بينها تحقيق التوازن بين السلطة التقديرية للمشرع وحق هيئة الرقابة في حماية الدستور من الخروقات ، لذلك يثار التساؤل حول ما هي الأسس التي تقوم عليها الرقابة ؟ وما مدى فعالية الأحكام التي يصدرها القضاء الدستوري للحد من الإغفال التشريعي؟

للإجابة على هذه التساؤلات، سيتم التطرق إلى الأسس التي تقوم عليها رقابة الإغفال التشريعي ( المبحث الأول)، ثم ممارسة رقابة الإغفال التشريعي في الأنظمة الدستورية المقارنة.

المطلب الأول: الأسس التي تقوم عليها رقابة الإغفال التشريعي

تتطلب دراسة الأسس التي تقوم عليها رقابة الإغفال التشريعي التطرق إلى أصلها التاريخي ( الفرع الأول)، ثم الأساس الفلسفي الذي تقوم عليه.

الفرع الأول: الأصل التاريخي لرقابة الإغفال التشريعي

لقد استفاد كل من الفقه والقضاء الدستوري من تجربة القاضي الإداري في تعامله مع السلطة التقديرية للإدارة، واعتباره سكوت الإدارة  بعد استنفاد المدة القانونية المقررة لها للرد بمثابة صدور قرار ضمني يتضمن إما الرفض أو القبول، وذلك حسب النصوص القانونية المنظمة لحالة السكوت الملابس[18] ، وهذا من أجل تفادي السكوت المتجاهل الذي يترتب عليه إهدار الكثير من الحقوق والمراكز القانونية للأفراد.

ولقد لجأ القضاء الدستوري إلى استنباط فكرة الإغفال من السكوت الملابس للإدارة ، وذلك للموازنة بين السلطة التقديرية للمشرع و حماية الدستور من الخرق بسبب الموقف السلبي للمشرع من اختصاصاته، وإن كان هناك اختلاف نوعي وكمي بين اختصاص المشرع والسلطة التنفيذية، وهذا بالنظر إلى للدور المهم والخطير الذي يلعبه المشرع في تطوير نصوص الدستور وتفعيلها وتطبيقها على أوضاع قانونية وسياسية [19]لفترة طويلة، وهذا على القرارات الفردية التي يقتصر مداها على الحالات الفردية بصفة فورية وذاتية.

                              الفرع الثاني: الأساس الفلسفي لرقابة الإغفال التشريعي

يرجح غالبية الفقه أساس الرقابة التي تمارسها هيئة الرقابة على دستورية القوانين على ما أغفله المشرع إلى فكرة ” سمو الدستور”[20] ، الذي ينقسم بدوره إلى سمو شكلي وسمو موضوعي.

إذ يتحقق مبدأ سمو الدستور وفقا للمعيار الموضوعي نتيجة للموضوعات التي ينظمها والتي تتميز بخطورتها و أهميتها في بناء الدولة[21]، والتي تشمل تبيان شكل نظام حكم الدولة، وكذا اختصاصات السلطات العامة وعلاقاتها فيما بينها، بالإضافة إلى ذلك ينظم الحقوق والحريات العامة للأفراد داخل المجتمع وطرق حمايتها . حيث تعتبر هذه القواعد من أسمى القواعد القانونية مما يجعل كل سلطة من السلطات تستمد أساس وجودها ونطاق اختصاصها من نصوص الدستور[22].

وفي الأخير، إن سمو الدستور من الناحية الموضوعية يتحقق في كل دول العالم سواء كانت دساتيرها مرنة أو جامدة.

في حين،  يعتبر مبدأ سمو الدستور وفقا للمعيار الشكلي أن الدستور يحتل المرتبة الأولى في سلم القواعد القانونية للدولة، وذلك نظرا لعلو السلطة التي تضع الدستور وصعوبة الإجراءات المتبعة في وضع الدستور وتعديله، حيث يوضع من طرف السلطة التأسيسية الأصلية التي هي أعلى من البرلمان كسلطة منشأة ،مما يتوجب احترام القوانين لأحكام الدستور التي هي أعلى منها مرتبة، ومن باب أولى أعلى من اللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية، وكذلك المبادئ العامة للقانون التي ينشئها القاضي الإداري في قراراته وأحكامه[23].إن المعيار الشكلي لمبدأ سمو الدستور لا يتحقق إلا في الدول ذات الدساتير الجامدة، ولا وجود له في الدول ذات الدساتير المرنة[24] .

ويترتب عن مبدأ سمو الدستور تدعيم مبدأ المشروعية وعدم جواز مخالفة القانون للدستور، وكذلك عدم جواز تخلي إحدى السلطات لاختصاصاتها لسلطة أخرى إلا إذا نص الدستور على ذلك صراحة.

فإن الرقابة على الإغفال التشريعي تطرح مشكلة التوفيق بين السلطة التقديرية للمشرع و دور هيئة الرقابة في الرقابة على دستورية القوانين والتي تتجسد في الدور المنشئ للقاضي الدستوري. ويستشف من نصوص الدستور أنه تارة يوجه المؤسس الدستوري أوامر صريحة للمشرع بالتشريع، وتارة أخرى يرخص له بذلك -أي يترك له السلطة التقديرية -، وهذا راجع إلى تدرج مستويات النصوص الدستورية، والتي تصنف إلى نصوص دستورية نافذة بذاتها ، ونصوص تتضمن رخصة للبرلمان ونصوص توجب تدخلا إيجابيا من المشرع ، وأخيرا نصوص دستورية تتعلق بالحقوق والحريات العامة[25].

نستنتج من خلال ما سبق أن الأصل العام ترك للمشرع الحرية في تحديد الهدف من التشريع ومدى ملائمته  في وقت معين ما لم يفرض الدستور قيدا صريحا أو ضمنيا من بينها ضرورة التشريع من عدمه ، وتقدير مدى الحاجة إليه والوقت الملائم ، لذلك تعد من جوهر السلطة التقديرية للمشرع[26].

كما تتدخل في بلورة السلطة التقديرية للمشرع مجموعة من العوامل لعل أهمها طريقة صياغة الدستور ذاته، ومدى تفصيل نصوصه ، ونوع القيود التي يفرضها على المشرع  بالنظر للفلسفة السياسية التي يعتنقها ، فالتقدير ليس سوى إعمال العقل في شأن حلول مختلفة تتنازع جميعها الموضوع محل التنظيم ليعطيها المشرع حقها في التقييم الموضوعي المجرد من مظاهر الافتعال.

وفي المقابل تلعب هيئة الرقابة دورا قانونيا وسياسيا مهما، حيث تلعب دورا ضمنيا في التشريع من خلال إلغاء القانون العادي المخالف للدستور وتقرير المطابقة الإلزامية للقانون العضوي، ويكون تعديل القانون محل الرقابة عن طريق سد الثغرات القانونية أو استبدال الحكم المعيب بحكم أخر متماشيا مع أحكام الدستور[27].

فالقاضي الدستوري ليس قاضي تطبيقي يقوم بإنزال موقف الدستور من المسألة المعروضة عليه بل يعمل على تحقيق التوازن والتوفيق بين مبدأ سمو الدستور والعمل على المحافظة على الاستقرار داخل الدولة،

وهنا يظهر الدور الإبداعي والإنشائي للقاضي الدستوري، فالرقابة على دستورية القوانين ليست عملية حسابية[28] يوضع بموجبها النص القانوني في مواجهة الدستور لتظهر على الفور مدى تطابقها من عدمه.

المطلب الثاني: ممارسة رقابة الإغفال التشريعي في الأنظمة الدستورية   المقارنة

تبنت بعض الدساتير صراحة رقابة الإغفال التشريعي ، في حين اعترف القضاء الدستوري بحقه في الرقابة على الإغفال التشريعي رغم غياب النص الصريح الذي يدل عليها، فما هي طرق ممارسة هذه الرقابة؟

 

الفرع الأول: آلية ممارسة الرقابة على الإغفال التشريعي

تنقسم آلية ممارسة رقابة الإغفال التشريعي إلى الدعوى الموضوعية المتمثلة في دعوى الإلغاء الدستورية [29]عن طريق محكمة مختصة كمصر وإيطاليا والمجر، ومجرد الإخطار كما هو الحال بالنسبة للجزائر وفرنسا والمغرب وتونس.

ففي فرنسا، يراقب المجلس الدستوري الإغفال التشريعي وتتصف رقابته بالتوسع ، إذ لم تقتصر على الحالة التي يكون فيها المشرع مخالفا لنص دستوري مباشر، وإنما تمتد إلى حالات يكون فيها الإغفال التشريعي مخالفا لنص تشريعي سابق، متأثرا بموقف الفقه الفرنسي القائل بأن امتناع المشرع هو عدم الاختصاص السلبي ينطوي في ذاته على تجاوز البرلمان لسلطته ، وأن عدم الاختصاص السلبي يشبه عدم الاختصاص الايجابي للمشرع المتمثل في إصدار قواعد قانونية خارج مجال اختصاصه. ولقد اعتبر المجلس الدستوري في أكثر من مناسبة أن تنظيم المشرع لموضوع ما إما يكون كافيا أو غير كاف، وفي حالة عدم كفايته يقرر عدم دستوريته بسبب إغفاله عن تنظيم كل الموضوع، ومن أمثلة ذلك ما ذهب إليه “بعدم دستورية النص الذي ينظم جرائم الإرهاب لعدم تحديد المشرع الجريمة بصورة كافية ، مما يؤدي إلى تعسف من جانب السلطة العامة”[30].

أما في إيطاليا، لقد أصدرت المحكمة الدستورية حكما شهيرا سنة1971[31] ، حيث أعلنت عن عدم دستورية المادة304 مكرر من قانون الإجراءات الجزائية، وذلك بصفة جزئية لعدم ذكرها حق المدافع في الحضور أثناء استجواب المتهم في مرحلة التحقيق مستندة في حكمها على إغفال المشرع لهذا النص يعد مخالفا للمبادئ الدستورية كونه يمس بضمانات المتهم، وأن محل الحكم هو القاعدة القانونية التي حكم بعدم دستوريتها وليس مجرد امتناع المشرع”. ولقد التجأت المحكمة الدستورية الإيطالية إلى عدة وسائل فنية للتفسير قصد التمكن من رقابة الإغفال التشريعي من بينها ما ذهبت إليه بعدم دستورية النص الذي شابه إغفال تشريعي لأمر معين أو لم يستبعد أمر معين أو لم يقيد أمر معين.

أما في المجر، لم ينص المؤسس الدستوري صراحة على رقابة الإغفال التشريعي، وإنما نص على فقط على الرقابة على دستورية القوانين بوجه عام تاركا المجال للقانون الذي ينظم اختصاصات المحكمة الدستورية ، حيث توسعت المحكمة الدستورية في مجال رقابة الإغفال التشريعي لتشمل ليس فقط المواضيع التي لم يعتزم المشرع تنظيمها، بل حتى في حالة غياب هذا الالتزام.

أما في البرازيل، لقد وسع المؤسس الدستوري مجال رقابة الإغفال التشريعي لتشمل جميع الإجراءات التشريعية والإدارية التي يؤدي غيابها إلى نقص فعالية الدستور.

وفي الجزائر، تعتبر الرقابة على دستورية القوانين رقابة سياسية يغلب عليها الطابع الوقائي، ومن عيوبها حصر جهات الإخطار في ثلاث أشخاص وهم رئيس الجمهورية ورئيس المجلس الشعبي الوطني ورئيس مجلس الأمة طبقا للمادة166 من الدستور الجزائري، ولا يتم ذلك إلا إذا كانت لهم مصلحة في ذلك ، مما يؤدي إلى ركود في ممارسة الرقابة السابقة باستثناء الحالات الإجبارية على مشروع القانون الموجود ماديا، وبالنتيجة استحالة إعمال الرقابة من الناحية العملية في حالة امتناع المشرع عن سن القانون، مما يجعل الرقابة على دستورية القوانين يغلب عليها الطابع السياسي أكثر منها الجانب القانوني ، على وجه الخصوص هيمنة السلطة التنفيذية[32] على المجلس الدستوري.

أما في مصر، أثيرت مسألة الرقابة على دستورية القوانين منذ 1924 عندما دفع أمام محكمة جنايات الإسكندرية بعدم دستورية القانون، وتلتها بعد ذلك عدة قضايا،إلى أن تم إنشاء المحكمة الدستورية العليا، ولقد تعرضت للإغفال التشريعي في بداية عهدها إلا أنها ترددت في اعتباره عيبا يؤدي إلى عدم الدستورية وأدخلته ضمن الملائمات التي يستقل المشرع في تقديرها لكنها سرعان ما غيرت اتجاهها واعتبرته خاضع لرقابتها الكاملة وأنه مخالف للدستور، وجدير بالذكر أن المحكمة الدستورية  لا تراقب إلا الإغفال الجزئي ولا تتدخل بمراقبة الإغفال الكلي[33].

الفرع الثاني: نوعية الأحكام الصادرة في مجال رقابة الإغفال التشريعي

لقد طرحت معالجة الإغفال التشريعي مشكلة وجدالا فقهيا حادا ، وذلك بسبب طبيعة العلاقة بين السلطة التشريعية والهيئة التي تمارس الرقابة وحدودها، فما هي الوسائل الفنية لمعالجة الإغفال التشريعي دون أن تتجاوز هيئة الرقابة حدودها؟

للإجابة على هذه الإشكالية عرفت الأنظمة الدستورية أربع صور لمعالجة الإغفال التشريعي تتمثل فيما يلي:

أولا: الأحكام الكاشفة:

يقتصر دور القاضي في هذه الحالة على مجرد الكشف على وجود إخلال دستوري بصفة عامة و إخطار السلطة التشريعية به دون أن يكون له الحكم بعدم دستوريته[34]، وقد أخذت هذه الفكرة من نظرية كلسن حول دور القاضي الدستوري، إذ يرى أن هذا الأخير هو مشرع سلبي ليس بإمكانه الحلول محل البرلمان في التشريع ، لذلك عليه أن يلجأ إلى وسائل فنية وتقنية لتقييد سلطته بصفة ذاتية لتجنب الاصطدام بالسلطة التشريعية[35].

ولقد أخذ النظام الدستوري البرتغالي بهذه الطريقة، حيث نصت المادة 283 من الدستور بقولها :” يقوم القاضي الدستوري بإخطار السلطة التشريعية المختصة بوجود إغفال تشريعي مخالف للدستور”. كذلك أخذ الدستور البرازيلي بنفس الحل بموجب المادة 103 من الدستور البرازيلي، لكن انتقد الفقه هذا الرأي بالنظر إلى أن هذه الطريقة من الرقابة ليست لها إلا ” قيمة أدبية ومعنوية”[36] في مواجهة السلطة التشريعية، وإن

كان مفهوم الدولة الحديثة يتطلب منها عدم التأخر في معالجة وضع غير دستوري ، فهذه النظرية تأخذ بحسن نية المشرع.

ثانيا: الأحكام الايعازية:

تعتبر هذه الأحكام أكثر صرامة من الأحكام الكاشفة ، ويعود ذلك لكون المشرع في الكثير من الحالات لا يثبت حسن نيته من خلال القيام بمعالجة وإصلاح ما نبهه إليه القاضي الدستوري ، ونظرا لعدم فعالية الأحكام الكاشفة بسبب عدم تمتعها بأثر قانوني فوري، لجأ القاضي الدستوري إلى أسلوب أخر هو الأحكام الإيعازية أو الندائية لمعالجة الإغفال التشريعي أو تصحيح عيب دستوري في حالة وجود النص، حيث يوجه القاضي الدستوري نداء إلى المشرع لسد هذا العجز أو الإغفال مستعملا عدّة صيغ وأساليب عديدة منها توجيه طلب مباشر أو توصية أو نصائح أو الحث على التدخل، وفي حالة امتناعه فإنه يوجه للمشرع تأنيبا عن طريق إنذاره بضرورة التدخل خلال مدة معينة لسد هذا الإغفال ، إذ يعتبر أن النص التشريعي الضمني غير دستوري.

ولقد أخذت بهذا النوع من الأحكام كل من المحكمة الدستورية الألمانية والاسبانية والايطالية ، حيث تظل القواعد المنطوية على الإغفال التشريعي دستورية بصفة مؤقتة ، وفي ذات الوقت تخطر المشرع وتنذره إن لم يتدخل خلال مدة معقولة لتملئ هذا الإغفال فتحكم بعدم دستورية النص التشريعي[37].

ثالثا: الأحكام الاستئصالية:

في هذه الحالة يتدخل القاضي الدستوري لمعالجة الإغفال التشريعي دون توجيه نداء أو خطاب أو توصية أو إعطاء مهلة لتصحيح الإغفال ، وذلك عن طريق إصدار حكم يتضمن إلغاء الجزء المتضمن للإغفال دون إلغاء النص بصفة كلية ، وقد أخذت بهذه الطريقة كل من المحكمة الدستورية المصرية والمجلس

الدستوري الفرنسي، ومن أمثلة ذلك ما ذهبت إليه المحكمة الدستورية المصرية خلال ممارستها لرقابتها على الإغفال التشريعي حيث أكدت إلى أنه: ” إغفال نشر خريطة المحميات التي تبين خريطة كل محمية من شأنه أن تجهل بالركن المادي لجريمة الاعتداء على المحميات ، ذلك لأنه يفقد التجريم خاصية اليقين ويجعله مخالفا للدستور” ، وتبعا لذلك ألغت المادة الأولى من قرار مجلس الوزراء رقم450 لسنة1986

القاضي بإنشاء محميات طبيعية بمنطقة ” جب علبه” بالبحر الأحمر بسبب عدم تعيين الحدود التي تبين النطاق المكاني لتلك المحميات[38]، ومنه نستنتج أن المحكمة الدستورية العليا بمصر لم تلغي كل النص ، وإنما ألغت الجزئية المنطوية على الإغفال التشريعي.

رابعا: الأحكام المكملة أو المضيفة:

ففي هذه الحالة يقوم القاضي الدستوري بتفسير النص التشريعي، مع إضافة ما أغفله أو سكت عنه حتى يكون متطابقا مع الدستور، ويأخذ التفسير الدستوري للنص عامة  ثلاثة صور وتتمثل في:

• التفسير الإنشائي أو البناء: حيث يكون الغرض منه ملء الفراغ التشريعي للنص، وهذا تفاديا للقضاء بعدم دستوريته، وبالتالي إلغاؤه. وهذا لا يتحقق فقط بالإضافة ، بل يمكن من خلال اللعب على محتوى النص وألفاظه عن طريق استبدال القواعد التشريعية بقواعد قضائية يجعلها القاضي الدستوري أكثر تعبيرا للمعنى الجديد[39].
• التفسير المحايد: هو ذلك التفسير الذي لا يتضمن أية إضافة إلى النص التشريعي بل يقتصر دور القاضي الدستوري على مجرد التفسير.
• التفسير التوجيهي: حيث بإمكان القاضي الدستوري تغيير معنى النص دون تغيير معنى الصياغة التي حررها ،ويكون الفرض منه اتباع منهج معين أو تبيان التحفظات أو الضوابط التي انتهى إليها القاضي الدستوري من خلال تفسيره للنص محل الرقابة[40].

 

 

 

 

 

الخاتمة:

نستنتج من خلال دراستنا أن الرقابة على الإغفال التشريعي وجدت لدفع المشرع لعدم تخليه عن اختصاصه الأساسي المتمثل في سن القوانين كونها الأداة المباشرة لتفعيل دور الدستور وجعله منتجا على أرض الواقع ، وتجنب الفراغ القانوني الذي يؤدي إلى الفوضى داخل المجتمع لعدم وجود قوانين تتماشى مع حاجات الناس ، بالإضافة إلى مخالفة قواعد توزيع الاختصاص الدستوري بين السلطات المحددة في نصوص الدستور ذات الصبغة الآمرة ، مما يؤدي بالسلطة التنفيذية إلى سن ما أغفله المشرع بحكم تسييرها للشأن العام واحتكاكها اليومي بالمسائل المستجدة.

ويحاول القضاء الدستوري التوفيق بين السلطة التقديرية للمشرع والحفاظ على سمو الدستور من خلال الرقابة على الإغفال التشريعي الذي يعد أحد أوجه مخالفة المشرع لاختصاصه الدستوري وذلك بالانحراف عن ممارسة صلاحياته.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

قائمة  المراجع:

• المراجع العامة:
• حسني بوديار، الوجيز في القانون الدستوري، دار العلوم للنشر، الجزائر،2003.
• عبد الرحمن عزاوي، ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التنفيذية والتشريعية، ج01، دار الغرب للنشر والتوزيع، الجزائر،2009.
• عبد الله بوقفة، أساليب ممارسة السلطة في النظام السياسي الجزائري – دراسة مقارنة-، دار الهومه، الجزائر، 2002.
• عقيلة خرباشي، العلاقة الوظيفية بين الحكومة والبرلمان، دار الخلدونية، الجزائر، 2007.
• محمد رفعت عبد الوهاب، القانون الدستوري والمبادئ الدستورية، دار راوى، مصر، 2007.
• مهند صالح الطراونة، العلاقة بين السلطتين التنفيذية والتشريعية في النظام البرلماني، ط01، دار الوراق، الأردن، 2009.
• ميلود ذبيح، الفصل بين السلطات في التجربة الدستورية الجزائرية، دار الهدى، الجزائر، 2007.
• الرسائل:
• سعاد حافظي، الضمانات القانونية لتطبيق القواعد الدستورية، مذكرة ماجستير في القانون العام، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد –  تلمسان-، الجزائر، 2007-2008.

ج- المقالات:

• خالد الزبيدي، القرار الإداري الضمني في الفقه والقضاء الإداري – دراسة مقارنة في ضوء قضاء محكمة العدل العليا-، مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون، مجلد 35، ع01
• عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع: الإغفال التشريعي نموذجا، مجلة العلوم القانونية الإدارية والسياسية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد –تلمسان-، الجزائر، 2010، ع.10.
• نصر الدين بن طيفور، مدى كفاية المجالس الدستورية المغاربية لضمان سيادة القاعدة الدستورية، مجلة العلوم القانونية الإدارية والسياسية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد- تلمسان-، الجزائر، 2010، ع.10.

د- المواقع الإلكترونية:

• عزو محمد عبد القادر ناجي، مفهوم عدم الاستقرار السياسي في الدولة.ahewar.org
• محمد عبد العزيز سلمان، رقابة الإغفال في القضاء الدستوري f-law.net:
• Problème de l’omission législative dans la jurisprudence constitutionnelle :www.portail deperiodicos.idp.edu

 

 

 

 

 

 

 

[1]  أنظر، نصر الدين بن طيفور، مدى كفاية رقابة المجالس الدستورية المغاربية لضمان سيادة القاعدة الدستورية، مجلة العلوم القانونية والإدارية والسيلسية، مجلة دورية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبوبكر بلقايد – تلمسان-، نشر ابن خلدون ،الجزائر، 2010، ع10، ص.77.

[2]  المرجع السابق، ص.77.

[3]  أنظر، محمد عبد العزيز سلمان، رقابة الإغفال في القضاء الدستوري، ص.6.www.f-law.net

[4] L’omission de la loi ne doit pas être confondue  avec l’imperfection de loi, cette notion met en évidence la forme principale d’expression du droit contemporain. Problème de l’omission législative dans la jurisprudence constitutionnelle : www.portail deperiodicos .idp.edu.

[5]  أنظر، عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع: الإغفال التشريعي نموذجا، مجلة العلوم القانونية والإدارية والسياسية، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد- تلمسان-، نشر ابن خلدون، الجزائر، 2010، ع10، ص .87 .

[6]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.5.

[7]  يقصد بالتفويض:” أن يعهد صاحب الاختصاص الأصيل إلى شخص أخر أو هيئة أخرى بممارسة جانب من اختصاصه وفقا للشروط الدستورية أو القانونية أو اللائحية المقررة لذلك، ويكون التفويض تشريعيا إذا عهدت السلطة التشريعية ببعض اختصاصها إلى السلطة التنفيذية ممثلة في رئيسها في الحدود التي يسمح به الدستور” . للمزيد راجع، مهند صالح الطراونة ، العلاقة بين السلطتين التنفيذية والتشريعية في النظام البرلماني، ط1، دار الوراق للنشر والتوزيع، الأردن، 2009، ص.197.

[8]  وإن كانت المادة 58 من دستور الجزائر لسنة 1963 نصت على أنه: ” يجوز لرئيس الجمهورية أن يطلب من المجلس الوطني التفويض له لمدة محددة قصد اتخاذ تدابير ذات صبغة تشريعية تتخذ في نطاق مجلس الوزراء وتعرض على مصادقة المجلس في ثلاثة أشهر”.

[9]   عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع،مرجع سابق،ص.89.

[10]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق،ص.7.

[11]  عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع، مرجع سابق، ص.90.

[12]  المرجع السابقـ ، ص.91

[13]  أشارت إليه، سعاد حافظي، الضمانات القانونية لتطبيق القواعد الدستورية، مذكرة ماجستير في القانون العام، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلقايد – تلمسان-، الجزائر، 2006-2007،ص.192.

[14]  لقد عرف حمدي عبد الرحمن حسن عدم الاستقرار السياسي للدولة بأنه: ” عدم قدرة النظام على التعامل مع الأزمات التي تواجهه بنجاح، وعدم قدرته إدارة الصراعات القائمة داخل المجتمع بشكل يستطيع من خلاله أن يحافظ عليها في دائرة تمكنه من السيطرة والتحكم فيها، ويصاحبه استخدام العنف السياسي من جهة، وتناقض شرعيته وكفاءته من جهة أخرى”. أشار إليه، عزو محمد عبد القادر ناجي، مفهوم عدم الاستقرار السياسي في الدولة.www.ahewar.org

[15]  عقيلة خرباشي، العلاقة الوظيفية بين الحكومة والبرلمان، دار الخلدونية، الجزائر، 2007،ص.31.

[16]  المرجع السابق، ص.32.

[17]  ميلود ذبيح، الفصل بين السلطات في التجربة الدستورية الجزائرية، دار الهدى، الجزائر،2007، ص.166.

[18]  يقصد بسكوت الإدارة هو حالة صمت أو إحجام الإدارة عن الإجابة عن طلب الفرد حيث لا يظهر ما يشير إلى إرادتها أو هي حالة سكون توجد فيها الإدارة مما لا يمكن التنبؤ فيما إذا كانت قد قبلت أو رفضت الطلب أو الحالة المعروضة عليها. للمزيد راجع، خالد الزبيدي، القرار الإداري الضمني في الفقه والقضاء الإداري – دراسة مقارنة في ضوء قضاء محكمة العدل العليا-، مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون، مجلد35، الأردن، 2008، ع01.

[19] عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع، مرجع سابق، ص.96.

[20]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.7.

[21]  محمد رفعت عبد الوهاب، القانون الدستوري والمبادئ الدستورية العامة، دار راوى، مصر،2007،ص.118.

[22]  المرجع السابق، ص.118.

[23]  المرجع السابق، ص.119.

[24]  المرجع السابق، 120.

[25]  عبد الرحمن عزاوي، ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية – دراسة مقارنة-، ج1، دار الغرب للنشر    والتوزيع، الجزائر،2009،ص175-185.

[26]  محمد  عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.3.

[27]  عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع، مرجع سابق، ص.113.

[28]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.5.

[29]  عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع، مرجع سابق، ص.98.

[30]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.8.

 

[31]  المرجع السابق، ص.8.

[32]  حسني بوديار، الوجيز في القانون الدستوري، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، 2006، ص.108.

[33]  محمد عبد العزيز سلمان،  مرجع سابق، ص.10.

[34]  المرجع السابق، ص.9.

[35]  عبد الرحمن عزاوي، ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية، مرجع سابق، ص.131.

[36]  عبد الرحمن عزاوي، الرقابة على السلوك السلبي للمشرع، مرجع سابق، ص.100.

[37]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.9.

[38]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.13.

[39]  عبد الرحمن عزاوي، ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية، مرجع سابق، ص.120.

[40]  محمد عبد العزيز سلمان، مرجع سابق، ص.10.