بحوث قانونية

المصادر القانونية لنظام الاثبات في التشريع المغربي

32b4e676ca3cf12389edb1c170d1914e

المصادر القانونية لنظام الاثبات في التشريع المغربي

                                                                  

 

 1- الإثبات في معناه القانوني هو تأكيد حق متنازع فيه له اثر قانوني بالدليل   الذي أباحـــه القانون لإثبات ذلك الحق ، لان المشرع لم يبح التمسك بأي دليل لكنه حتم توفر أدلة معينــة دون أخرى لإثبات بعض الحقوق (1) كما هوا لشان بالنسبة للفصل 443 من ق ل ع ماعدا في المعاملات التجارية حـيث الأصل هو مبدأ حرية الإثبات.  

       2- نظمت وسائل الاثبات في التشريع المدني المغربي في مجموعــــة من القوانيـــن أهمها قانون الالتزامات والعقود والقانون التجاري و قانون المسطرة المدنية مع تطبيق قواعد الفقـه الإسلامي في كثير من الحالات.

    3- فالاثبات من الموضوعات القانونية المهـــــمة التي تحضى باهتمام الباحثين القانونيين، لما يثيره من اشكاليات اهمها : مدى تاثير تعدد المصادر القانونية لنظام الاثبات في التشريع المغربي على نظرية الالتزام ؟ وماهي القيمة القانونية لوسائل الاثبات الجديدة التي أفرزتها التجارة الحديثة وكيف أثرت على نظرية الالتزام؟

     4- المصادر القانونية لنظام الاثبات في التشريع المغربي لا تثير أي تعارض فيما بينها بالرغم من تعددها خاصة بين ق ل ع و ق م م حيــث ان هناك تكاملا بينهــــما ، بينما تطبيـــــق وسائــــل الاثبات المنصوص عليـها في الفقــه الاسلامي وخاصــــة شهادة اللفيـــف تثير بعض الصعوبـــات القانونيــــة " المبحث الاول"، اما بالنسبـــة لوسائـــل الاثبات الجديدة التي افرزتـــها المعامـــلات سواء المدنيــــة او التجاريـــــة الحديثــــة فان النصوص القانونية لا زالت قاصرة عن استيعاب مثــل هذه الصور الجديدة مما يؤثر سلبا على الالتزامات " المبحث الثاني".

 

المبحث الاول:المصادر القانونية لنظام الاثبات تشكل تكاملا بينهاالا في حالات اشتثنائية:

 

   5- تشكل النصوص القانونيــة الواردة في ق م م المنظمـة لإجراءات التحقيق تكامــلا بينــــــها وبــين النصوص الوارد في ق ل ع " المطلب الاول" وان هذه المقتضيات تتفق مع الأحــكام الواردة في الفقــه الإسلامي الا في حالات استثنائية "المطلب الثاني".

 

المطلب الاول: النصوص الواردة في ق ل ع و ق م م تشكل تكاملا فيما بينها

 

   6- لقد اختلفت الشرائع في وضع قواعد الإثبات في موضعها من التقنيـــن، ومرد ذلك ان هذه القواعد تنقسم الى فئتين: فئة تتعلق بالتنظيم الموضوعي، وهي التي تــحدد طرق الإثبات المختلفـــة ، وقيمة كل طريقة واحوال اعمالها، وبيان من يقع عليه عبئ الاثبات ، اما الفئـــة الثانيــــة فتختــــص بالاجراءات الشكلية التي يتعين اتباعها في بصدد تقديم كل دليل (2) ، وانقسمـــت هذه الشرائع الى 3 مذاهــــب الاول يجمع قواعد الاثبات بقسميها الشكلي و الموضوعي في تشريع مستقل، اما المذهب الثاني فيجمع قواعد الاثبات بنوعيها الا انه يفرد لها مكانا في تقنين المرافعات اما المذهـــب الاخيـــــر يفرق بين القواعــــــد الموضوعية إذ يوردها في القانون المدني وبين القواعد الشكلية اذ يفرد لها مكانا في تقنين المرافعات.

    7- و المشرع المغربي اتبع في تنظيمه للاثبات المذهـــــب الاخيـــــر حيث اورد الاحـكام الموضوعية لوسائل الاثبات في القسم السابع من الكــــتاب الاول من ق ل ع وأورد القواعد الشكليــــة او قواعـــــــد الاجراءات تحت عنوان " اجراءات التحقيق" ، وذلك في الباب الثالث من القســــــم الثالث من ق م م . فكون قواعد الاثبات ليست كلها من طبيعة واحدة ، حيث ان بعضها قواعــد تتعلق بالتنظيم الموضوعي و البعض الاخر تتعلق بالشكل و الاجراءات هو الذي كان وراء اختيار المشرع المغربي لتنظيـــم قواعد الاثبات الموضوعية في ق ل ع وقواعد الاثبات الاجرائية في ق م م ، فبعد النص في ق ل ع على وسائل الاثبات وحصرها في خمس وبيان على من يقع عليه عبئه وقيمة كل وسيلة، والاحوال التي يتخد فيـــها كل من هذه الطرق ، جاءت نصوص قانون المسطرة المدنية لتبــــين لنا الاجراءات التي تتبع في اقامة

الادلة عندما يكون النزاع معروضا على القاضي، كما يمكــن ارجاع وجود قانون يضم في طياته القواعد الاجرائيــة الى صعوبة دمج القواعد الموضوعيـــة المنصوص عليها في ق ل ع و بعــــض النصــــوص الخاصة كمدونة التجارة في مدونـــــة واحدة، فما كان من المشرع تفاديا لحدوث أي تضارب بين قواعد الاثبات الا ان خصص لكل مجال قانونه الخاص.

     8- اذن فوجود قانونين ينظمان قواعد الاثبات لا يؤدي الى وجود تعارض بينهــــــما، حيث يشـكلان فيما بينهما تكاملا . كذلك الحال بين احكام الفقه الاسلامي حيث تتفق هذه الاخيرة وق ل ع و ق م م على ان قواعـــد الاثبات في الفقه الاسلامي تثير بعض الاشكاليات وخاصة فيما يتعلق بشهادة اللفيف.

 

المطلب الثاني: احــــــكام الفقه الاسلامي المتعلـــقة بالاثبات لا تتعارض مع الاحـكام العامة الواردة في   ق ل ع

 

      9- لقد جرى العمل بالمغرب على الاخـــــد بقواعــــد الاثبات المنصوص عليـــها في الفقه الاسلامي و بالاخص الواردة في الفقه المالكي في ميادين متعددة من بينها العقار غير المحفـــظ و العقار المحـــفظ ما لم تتعارض مع احكام ظهير 1913 الخاص بالتحفيظ العقاري واحكام ظهير 1915 المتضمن للتشريع المطبق على العقارات المحفظة كما تطبق على قضايا الاسرة في حالــة غياب نص في مدونة الاســــرة وغيرها من القوانين ، والمثير للانتباه هو عدم وجود نص يحدد مــــجال تطبيق احكام الفقــــه الاسلامي غير ان العمل القضائي هو الذي درج على اعتماد قواعده في بعض الميادين كــــما هو الحال في العقار غير المحفظ

   10- تتفق الاحـكام الوارة في ق ل ع والمتعلقة بالاثبات مع ما هو وارد في الفقه الاسلامي ولا يوجد أي تعارض بينـــهما، غير ان هناك بعض الاشـــكاليات يطرحــــها تطبيق بعض احكامـــــه وخاصــة تلك المتعلقة بشهادة الللفيف، فهذه الاخيرة ياخذ بها القضاء المغربي، وهي شـــهادة اثني عشر شخصا من عوام المسلمين ويشترط الفقـهاء فيها ان لا تكون هناك قرابة بين اللفيف و المشهود له، والا بطـــــــلت الشهادة ، وقد حذر كثير من الفقهاء من قـــبول شهادة اللفيف اللذين يتجرؤون على الشــــهادة بــــما لا يعلمون ، ويساند بعضهم البعض لقاء بعض الدراهم يبيعون بها دينهم وضمائرهم، كما اكد الفقهاء على ان شهادة الللفيف لا يلجا اليها فيما يخص المعاملات الا عندما تدعو اليها الضرورة التي يجب بيـــــانها

 وان العدول عن العدول المتوفريــــن في مكان الواقعـــة القانونية واللجوء الى الاثبات بواسطة اللفيف يعد ريبة في شهادتهم توجب ابعادها و عدم العمل بــــها (3) ، وهذا ما اكده المجـــــلس الاعلى في قراره الصادر بتاريخ 4/12/1992 (4). غير انـــــه عند تصفح بعــــض قرارات المجلس الاعلىحيث نجد مثلا انه في قرار له عدد 5313 المؤرخ بتاريخ 23/11/99 في الملـــــف المدني عدد 95/1/1/5387 (5) قد نقــــــض قرارا استبعــــد شهادة اللفيف المدلى بها من طرف الطاعنـــــين لدحض رسم صدقـة طعن فيه الطالبون بصدوره من شخص فاقـــد الاهليــــة بسبب اختلاله العقلي بعلة ان حالة الاختلال العقلي يمكن اثباتها يطرق طبية وعلمية حديثة دون اللجوء الى اللفيف…

   11- كذلك من بين الاشكاليات التي يطرحـــــها الاخذ بشــهادة اللفيف هي انها تعتمد دون اداء الشهود لليمين القانونية، رغم ان قانون المسطرة المدنية نص في الفصل 76 على وجوب اداء الشهود لليمـــين على قول الحقيقة، وهو اجراء يعد من النظام العام.

    12- لذا كان من الاجدر ان يتدخـــل المشرع المغربي لوضع حد لاعتماد شهادة اللفيف او التشدد في قبولها في المعاملات لما في اعتمادها من ضياع لحقوق كثير من الناس.

المبحث الثاني: قصور نصوص التشريع المغربي عن استيعاب الصور الجديدة لوسائل الإثبات وتأثيره على نظرية الالتزام:

 

     13- لقد افرزت المعاملات الحديثـــــة سواء منها المدنيــــة او التجارية وخاصـة الالكترونية وسائل جديدة للاثبات غير منظمة في التشريع المغربي، هذا الاخير يظل قاصرا عن استيعاب مــــثل هذه الصور الجديدة سواء بالنسبة ل ق ل ع " المطلب الاول" ، او باقي النصوص الخاصــــــة خاصة مـــنها مدونة التجارة مما يستوجب تدخل المششرع المغربي للحد من الاثار السلبية لعدم تنظيمـــها" المطلب الثاني"

 

المطلب الاول:عجز النصوص القانونية المنظمة للاثبات في ق ل ع عن استيعاب الصور الجديدة

 

    14-  لم ينظم المشرع المغربي – كغالبيــــة التشريعات المقارنة- وسائل الاثبات التي افرزها التطور التكنولوجي الحالي، وخاصة تلك المتعلقة منها بميدان الانظمة المعلوماتية، اذا اكتفى الفصــل 404 من ق ل ع المغربي بحصر هذه الوسائل في خمس وهي : اقرار الخصم، الحجة الكتابية، شــــهادة الشهود، القرينة ثم اليمين والنكول عنها. مما يضعنا امام تساؤل جوهري حول القيمة القانونية لوســـائل الاثبات الحديثة.

    15- ان عدم امكانيـة استيعاب ق ل ع لهذه الانواع الجديدة من وسائل الاثبات يرجع الى عدة اسباب اهمها:

– الصعوبــــة في اضفاء القوة الثبوتيــــــة على بعض الوسائــــــل كما هو الشان مثـلا بالنسبة للمراسلة الالكترونية Le courrier électronique وذلك لامكانية التعديل والتبديل دون ان يوجـد دليل واحد على حدوث ذلك ومن تم يصعب اعتمادها كحجة كتابية.

 – التوقيع الالكتروني يطرح بدوره مشاكــل كبيرة ، وموطن الاشكال هنا يكمن في كون التوقيع يتعارض شكلا ومضمونا مع نص المادة 426 من ق.ل.ع المغربي التي تنص صراحة على ما يلي:

" يسوغ ان تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص الملتــزم بها بشرط ان تكون موقعــــــة منه، ويلزم ان يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه وان يرد في اسفل الورقة ولا يقوم الطابـــــــع او الخـــــتم مقام التوقيع ويعتبر وجوده كعدمه."

فكـــــما هو واضح من النص فان المـشرع لا يعتد بالتوقيع الا اذا كان توقيعا يدويا وبالتالي فهو يستبعد التوقيع الالكتروني(6) من دائرة تطبيقه و لا يؤســس له اية حجية وينزله منزلة الطابع او الختم ويعتبر وجوده كعدمه، ورغم صراحة النص فلا بد  من الاعتداد بهذا النوع من التوقيع واعتبـــــاره يرتب نفس اثار التوقيع باليد، والدافع الى تقرير هذا الحكم  هو ان التمسك بالتوقيع اليدوي ورفـــض ما سواه من شانه عرقلة حرية المبادلات والتجارة وهو ما يتنافى- تماما- مع الالتزامات التي قطــــعها المغرب على نفسه بخصوص هذه المسالة(7)، ولكون ان كل وسيلة تقوم بوظيفتي التوقيع تعين صاحبـــها وانصراف ارادته نهائيا الى الالتزام بمضمون مع ما وقع عليه يعد بمثابة توقيــــع يستوي في ذلك ان يكــــون هذا التوقيع" يدويا او غير يدوي.(8)

– كما يطرح اشكال اخر يتعــــلق هذه المرة بنص المادة 443 من ق.ل.ع والتي تقرر قاعدة اساسية في نظام الاثبات مفادها ان الاتفاقيات وغيرها من الافعال القانونية التي يقدم عليها الاطراف والتي تتـجاوز 250 درهم يتعين ان تحرر به حجة امام موثق او حجة عرفــــية- هذه القاعدة- وكما هو واضـــــح في مضمونها تتــعارض- تماما- مع الطبيعة اللامادية للمحررات التي تاخذ طابعا الكترونــــيا والتي يتـــــم تحريرها على الجهاز المعلوماتي بحيث يطرح السؤال حول امكانية اضفاء صبغـــــة الكتابــــة عليـــها وبالتالي اعتمادها كحجة في جميع التصرفات والعقود التي تتجاوز قيمتــــها250 درهم لتجــــــاوز هذه الاشكالية لا يجب النظر الى الكتابة بانها- بالضرورة- رموز تعبر عن الفكر والقول ولا تكــــون الا فوق الورق بل من الجائز ان تكون على جميع ما هو صالح للكتابة، بما في ذلك الكتابة على شاشـــــة جهاز الكومبيوتر(9) .

   16- اذن يتبين لنا ان ق ل ع لا يزال عاجزا عن استيعاب هـــذه الوسائــــل الجديدة كذلك هو الــــحال بالنسبة للنصوص الواردة في مدونة التجارة التي يسودها مبدا حرية الاثبات

 

المطلب الثاني: تقرير مبدا حريـــة الاثبـــات في المعاملات التجاريـــة غير كاف لاستيعاب الوسائل الجديدة للاثبات:

 

   17- بالنسبة لنصوص مدونة التجارة فالواضح ان المشرع وان كان قد نص على حرية الاثبات في المادة 334 من مدونة التجارة، فانه في حقيقة الامر وضع عدة قيود واجراءات تحد من ممارســـة هذه الحرية وهو ما يمكن استنتاجه من نصوص الباب الاول من القسم الرابع من مدونــة التجارة المعنــــون   " بالقواعد المحاسبية والمحافظة على المراسلات" فضلا على نصوص قانـــــون رقم  9.88 المتعلق بقواعد المحاسبية وهذا ما يطرح عدة إشكاليات بالنسبــــة للوسائل الحديثـــــة هذه الاشكاليات يمكــــن اجمالها فيما يلي:

– تنص المادة 26 من مدونـــة التجارة على انه يجب ان ترتب وتحفظ اصول المراسلات الواردة، ونسخ المراسلات الصادرة مدة عشرة سنوات ابتداء من تاريخها،الســــؤال الذي تطرحـــه هذه المـــادة يمكن صياغته على الشكل التالي: هل يمكن اعتماد التقنيات الحديثة السائـــــدة  حاليا- في ميـــدان المعامــلات الالكترونية كما هو الحال بالنسبــــة للبطاقة ذات  الذاكرة والرقم السري في حفـــظ اصـــــول المراسلات الواردة ونسخ المراسلات الصادرة مدة عشر سنوات كما تنص على ذلك المادة 26 اعلاه(10) ؟ المــــشرع المغربي لم يتحدث عن وسائل محددة بذاتها لحفظ المراسلات وعليه فان جميــــع الوسائل التي تحــــقق عملية الحفظ تظل مقبولة بما في ذلك الوسائل التقنيــة، لكن ما يجب الاشارة اليه هو عدم وجود وسيلة تحفظ اصول المراسلات ونسخها للمدة التي نص عليها المشرع.

– القانون رقم 9.88 نص في مادته الاولى انه يتعين على كل تاجر ان يمســــك محاسبتـــه وفقا للقواعد التي ينص عليها القانون والبيانات الواردة في الجداول المحلقة، وان يمسك ثلاثة دفاتر دفتر اليوميـــــة ودفتر الجرد والاحصاء الدفتر الكبير زيادة على الدليل والقوائم التركيبية ، ان المحررات المعلوماتيــة لا يمكن ان تحل محل دفتر اليوميـــة او دفتر الجـــــرد او الاحصاء او غيرها من الدفاتـــر، نظرا "لان هذه الاخيرة ذكرت في المادة الاولى على سبيل الحصر، وذكرت لذاتها بمعنى ان المشرع فرض على التاجر مسكها هي بعينها دون استبدالها بغيرها من المحررات وانواع المحاسبات الاخرى(11).

    18- ان عدم امكانية استيعاب الوسائل الجديدة من طرف المشرع المغربي من شانـــه ان يقف حاجزا امام ابرام مجموعة من الالتزامات مما سيكون حائلا امام السريان الحر و السريع للمبادلات التجاريــــة خاصة اذا علمنا ان حجم المعاملات التجارية عبر الانترنيت ستبلغ مليار3000 دولار بنهاية هذا العام 2005، وبحلول عام 2010 ستستحوذ على ربع حجــم الاقتصاد العالمي، وان حجــم المعاملات التجارية في الدول العربية لم يتعدى في سنة 1999 95 مليون دولار(12) ويرجع الباحثـون ضـعف حجم هذه المعاملات الى عدم تنظيم وسائل الاثبات في قوانين خاصة مما يجــعل الناس تعزف عن التعامل بالانترنيت لتجنب مخاطر عدم تنفيذ الالتزامات واثبــاتها، لذا يجب على المشرع المغربي مواكبة التطورات الحاصلة في ميدان الاثبات ووضع حد للتعامل ببعض الوسائل التقليدية – كشهادة اللفيف-

 

————————————————————————–

 

1-عبد الرزاق السنهوري- الوسيط في شرح القانون المدني- الجزء الثاني – ص 16.

2- احمد نشات – رسالة الاثبات – الجزء الاول- ص 7.

3– ذالطيب البواب–وسائل الاثبات في مجال التصرفات العقارية-مجلة المحاكم المغربية عدد87 ص40

4- قرار منشور في مجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 46

5- قرار منشور في مجلة قضاء المجلس الاعلى العدد المزدوج عدد57-58

6- نظم التشريع المصري التوقيع الالكتروني بموجب القانون 15 لسنة 2004

 7- الحسن الملكي -التجارة الإلكترونية : قرائة قانونية- مجلة المحاكم المغربية عدد 89

 8- مصطفى عطية-التوقيع الإلكتروني من ادلةالاثبات- 4/1/2005-

9- الحسن الملكي -التجارة الإلكترونية : قرائة قانونية- مجلة المحاكم المغربية عدد   89.

 10- الحسن الملكي – المرجع السابق

11– – الحسن الملكي – المرجع السابق

12-كتاب الجوانب الادارية والقانونية للتجارة الالكترونية- الحلقة الثالثة- جريدة البيان الاماراتية-

      16/7/2002 منشور في موقعها الالكتروني.

 

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

إغلاق

أنت تستخدم إضافة Adblock

برجاء دعمنا عن طريق تعطيل إضافة Adblock