إنشاء الأصل التجاري على الملك العام بين المنع والإمكانية الباحث : ياسين الدرعي

إنشاء الأصل التجاري على الملك العام بين المنع والإمكانية

الباحث : ياسين الدرعي

طالب باحث بسلك الدكتوراه في القانون الخاص

جامعة محمد الخامس بالرباط-كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال

مركز دراسات الدكتوراه في القانون والاقتصاد

هذا البحث منشور في مجلة القانون والأعمال الدولية الإصدار رقم 59 الخاص بشهر غشت / شتنبر 2025

رابط تسجيل الاصدار في DOI

https://doi.org/10.63585/KWIZ8576

للنشر و الاستعلام
mforki22@gmail.com
الواتساب 00212687407665

 

 

إنشاء الأصل التجاري على الملك العام بين المنع والإمكانية

الباحث : ياسين الدرعي

طالب باحث بسلك الدكتوراه في القانون الخاص

جامعة محمد الخامس بالرباط-كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال

مركز دراسات الدكتوراه في القانون والاقتصاد

ملخص البحث:

يُعتبر الأصل التجاري من أهم عناصر النشاط التجاري، وهو مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عد أنشطة تجارية، ويشمل مجموعة من العناصر المادية والمعنوية التي يستغلها التاجر لتحقيق الربح، ويعتبر عنصري الزبناء والسمعة التجارية العناصر الجوهرية واللازمة لنشوء الأصل التجاري، غير أن إنشاء هذا الأصل فوق الملك العام يثير إشكاليات قانونية، لكون هذا الأخير مخصص للاستعمال العام ولا يقبل التفويت أو الحجز أو التملك الخاص. ورغم ذلك، فإن بعض الأنشطة التجارية تستغل فوق الملك العام عبر تراخيص مؤقتة، مما يطرح تساؤلاً حول مدى إمكانية اكتساب هذه الأنشطة لأصل تجاري.

فالاجتهاد القضائي المغربي لا يعترف غالباً بوجود أصل تجاري على الملك العام، لغياب عنصر “الحق في الكراء” كشرط جوهري، مما يخلق نوعا من اللبس في فهم الأحكام القانونية المنظمة للأصل التجاري، على اعتبار أن عنصر الحق في الكراء ليس سوى عنصر ثانوي في نشوء الأصل التجاري إلى جانب مجموعة من العناصر الأخرى كالاسم التجاري والشعار والبضائع وغيرها، مما يفتح النقاش حول ضرورة إعادة النظر في تأويل النصوص القانونية بما يحقق توازناً بين حماية المال العام وتشجيع الاستثمار الخاص.

الكلمات المفتاحية: الأصل التجاري، الزبناء، السمعة التجارية، الحق في الكراء، الملكية التجارية، الملكية العقارية، الملك العام، إشغال الأملاك العمومية مؤقتا، الترخيص الإداري.

Establishment of commercial business on public property: between prohibition and possibility

Yassine Eddariy

Doctoral student in private law

Mohammed V University in Rabat-Faculty of legal, Economic and Social Sciences, Agdal

Doctoral Studies Center in Law and Economics

Abstract

The commercial enterprise (fonds de commerce) is a key component of commercial activity. It is an intangible movable asset comprising all movable property allocated to one or more commercial activities. It includes both tangible and intangible elements used by the trader to generate profit, with clientele and commercial reputation being its core components.
However, establishing such an enterprise on public property presents legal challenges, as this property is reserved for public use and cannot be subject to private ownership, transfer, or seizure. Despite this, some commercial activities operate on public property under temporary licenses, prompting the question of whether a valid fonds de commerce can arise in such cases.
Moroccan case law typically denies the existence of a commercial enterprise in this context due to the absence of the right to lease (droit au bail), seen as essential to its formation. Yet, this interpretation is debated, as the lease right is arguably a secondary element among others like the trade name, signage, and stock. This raises the need to revisit the legal framework to strike a fair balance between safeguarding public assets and promoting private investment.

مقدمة:

يشكل موضوع إنشاء الأصل التجاري على الملك العام موضوعا دقيقا وجديرا بالبحث فيه، نظرا لما يطرحه الموضوع من إشكالات قانونية وواقعية كثيرة ومعقدة، حيث تتداخل مجموعة من المفاهيم فيما بينها لتشكل وحدة يصعب الجزم معها وفيها، وذلك من قبيل مفهوم الأصل التجاري، والحق في الكراء، والملك العام، والملك الخاص، وإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، وغيرها من المفاهيم والمصطلحات الأخرى.

فإذا كان الأصل التجاري منظم بمقتضى القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة^[1] وذلك في الكتاب الثاني المعنون بالأصل التجاري من المادة 79 إلى المادة 158، إلى جانب القانون 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي^[2] والذي نسخ ظهير 24 ماي 1955، بالإضافة إلى القانون21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة^[3]، وأيضا القانون رقم 99-64 المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية^[4]، والقانون رقم 07-03 المتعلق بمراجعة أثمان الكراء^[5]، فإن الملك العام وما يحتله من مكانة بارزة ضمن موضوعات القانون الإداري منظم بمقتضى ظهير فاتح يوليوز 1914 في شأن الأملاك العمومية بالإيالة الشريفة كما تم تغييره وتتميمه، بالإضافة إلى ظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، هذا الأخير الذي يحاول المشرع المغربي تعديله وذلك بمقتضى مشروع القانون رقم 19-03 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي^[6] والذي مازال قيد الدراسة ولم تتم المصادقة عليه.

مما سبق ذكره فإن موضوع إنشاء الأصل التجاري على الملك العام يثير إذن الكثير من الإشكالات القانونية المعقدة، لأن الجمع بين الأصل التجاري والملك العام هو جمع بين ملكية خاصة وملكية عامة، وبالتالي فالموضوع يجمع بين أحكام ملكية الأصل التجاري باعتبارها مرتكزا أساسيا من مرتكزات القانون التجاري كما هي منظمة بمقتضى القانون 15.95 بمثابة مدونة التجارة، وبين أحكام الملك العام أو الأملاك العمومية وتأصيلها الدستوري والقانوني كما هي منظمة بمقتضى ظهير فاتح يوليوز 1914.

ومن تم يمكن طرح الإشكال التالي:

إلى أي حد توفق المشرع المغربي في منع إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام؟

لمحاولة ملامسة هذه الإشكالية سنعتمد التصميم التالي:

المبحث الأول: الاستبعاد القانوني غير المبرر لعقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام

المبحث الثاني: إمكانية نشوء الأصل التجاري على الملك العام

المبحث الأول: الاستبعاد القانوني غير المبرر لعقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام

سنحاول في هذا المبحث الوقوف عند مظاهر هذا الاستبعاد (المطلب الأول)، ثم مبررات هذا الاستبعاد (المطلب الثاني).

المطلب الأول: مظاهر الاستبعاد

حدد الباب الأول من القانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، شروط تطبيق هذا القانون، حيث نص في المادة الأولى على عقود الكراء الخاضعة لتطبيقه، ونص في المادة الثانية على العقود المستبعدة من نطاق تطبيقه، في حين نص في المادة الثالثة عن شرط الكتابة والمادة الرابعة عن شرط المدة من أجل الاستفادة من عنصر الحق في الكراء.

الفقرة الأولى: استبعاد عقود كراء العقارات أو المحلات التابعة للملك العام للدولة

يعتبر الملك العام التابع للدولة كل عقار تملكه الدولة يخصص لاستعمال الجمهور وللمنفعة العامة، كما يخضع لقانون تحكمه قواعد قانونية تدخل في إطار القانون الإداري^[7].

بالرجوع إلى المادة الثانية من القانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، التي نصت على أنه: ” لا تخضع لمقتضيات هذا القانون:

1. عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة…”

نجد أن المشرع المغربي يستبعد عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، عندما تكون هذه العقارات أو المحلات تابعة للملك العام للدولة.

ومن تم فإن العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة لا يمكن أن تكون محلا لعقود الكراء التجاري، ولا يرتب على هذه العقود تأسيس الحق في الكراء عليها، مما يجعل الحماية القانونية التي كرسها القانون رقم 49.16 منعدمة في هذا المجال، وبالتالي فلا يمكن لمكتري عقار أو محل يدخل في نطاق الملك العام للدولة التمسك باكتسابه للحق في الكراء بناء على عقد انصب على ملك عمومي^[8].

ذلك أن كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التابعة للملك العام للدولة، لا يمكن أن يطبق عليها القانون 49.16، لكون أن استغلال الأملاك العمومية يخضع لظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، حيث نص المشرع في الفصل الأول من هذا الظهير على ما يلي: “تجرى من الآن فصاعدا على أشغال الأملاك العمومية مؤقتا المقتضيات المبينة أسفله إلا الرخص المتعلقة بحق استعمال الماء فإنه سيقع تنظيمها بضابط خاص”، وهو ما أكده المشرع المغربي في مشروع القانون رقم 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي^[9]، في مادته الأولى التي نصت على ما يلي: “تطبق المقتضيات الواردة في هذا القانون على كل استغلال مؤقت للملك العمومي الصادر بشأنه الظهير الشريف المؤرخ في 7 شعبان 1333 (فاتح يوليوز 1914) كما تم تغييره وتتميمه، وذلك دون الإخلال بالمقتضيات الواردة في التشريعات الجاري بها العمل”.

وهو نفس المنطق الذي تعامل به المشرع المغربي مع استبعاد عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة عندما يكون مرصودا للمنفعة العامة، وعقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الأوقاف^[10]، حيث استبعد إمكانية خضوعهم للقانون 49.16، وبالتالي لا يمكن أن يكون محل كراء تجاري ونتيجة لذلك عدم إمكانية اكتساب الحق في الكراء^[11]، على الرغم من أن الملك الوقفي أو الحبسي يمكن أن ينشأ عليه الأصل التجاري بدليل أن المادة 90 من مدونة الأوقاف تتحدث عن الحق في الكراء الذي لا يمكن اكتسابه والذي يعتبر عنصرا غير ضروري لنشوء الأصل التجاري^[12].

الفقرة الثانية: استبعاد عقود كراء العقارات أو المحلات التابعة للجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية

تتمتع الجماعات الترابية^[13] والمؤسسات العمومية بممتلكات عقارية وأخرى منقولة تمكنها من القيام بأنشطتها وتخصيصها للمنفعة العامة، ويقصد بأملاك الجماعات الترابية تلك الأملاك التي تمتلكها هذه الأخيرة والمخصصة لاستعمال العموم أو لتسيير المرافق العمومية التابعة لها، والتي لا يجوز إخضاعها لأحكام القانون الخاص، بل يتعين إخضاعها لقواعد استثنائية بهدف حمايتها والمحافظة عليها، بحيث لا يجوز التصرف فيها ولا الحجز عليها، ولا اكتسابها بمرور الزمن^[14]، في حين تضع الدولة رهن إشارة المؤسسات العمومية، الأملاك العامة اللازمة لها من أجل القيام بالمهام التي وجدت من أجلها، وذلك نظرا لعدم وجود نصوص قانونية خاصة بالتشريع المغربي تنظم أملاك هذه المؤسسات وتمنحها بالتالي حق تملك مكونات الملك العمومي على غرار الدولة والجماعات الترابية^[15]، ينص الفصل 141 من الدستور المغربي لسنة 2011^[16] على أنه: “تتوفر الجهات والجماعات الترابية الأخرى، على موارد مالية ذاتية، وموارد مالية مرصودة من قبل الدولة.

كل اختصاص تنقله الدولة إلى الجهات والجماعات الترابية الأخرى يكون مقترنا بتحويل الموارد المطابقة له”.

وبالرجوع إلى القانون 49.16 نجد أن المشرع المغربي استبعد عقود كراء العقارات أو المحلات التابعة للملك العام للجماعات الترابية والمؤسسات العمومية من نطاق تطبيقه كما هو الأمر بالنسبة لعقود كراء العقارات أو المحلات التابعة للملك العام للدولة^[17]، على اعتبار أن استغلال هذه الأملاك العامة لا يرتب اكتساب الحق في الكراء وهو ما نصت عليه أحكام المادة 5 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية^[18]: “لا يقبل الملك العام للجماعات الترابية التفويت أو الحجز عليه أو تملكه بالتقادم، ولا يمكن أن يكون موضوع حقوق عينية عقارية أو أية حقوق أخرى، لا سيما الحق في الكراء التجاري والأصل التجاري”، وهو التوجه الذي سلكه القضاء المغربي، حيث أنه في قرار للمجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا)^[19]، جاء فيه: “إن الأملاك الجماعية لا يمكن أن تمنح لمكتريها الحق في تجديد الكراء وفقا لظهير 24 ماي 1955، وبالتالي لا يمكن إنشاء الأصل

التجاري على الملك العمومي والتخلي عنه لفائدة الغير”^[20].

لكن إذا كان التوجه في استبعاد عقود كراء العقارات أو المحلات التابعة للملك العام للجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية له ما يبرره وهو ما سنتطرق له في المطلب الثاني، فإن توجه المجلس الأعلى بكون أن الملك الجماعي لا يترتب عنه الأصل التجاري لأن ظهير 24 ماي 1955 والذي نسخ بمقتضى القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي لا يمنح الحق في تجديد عقد الكراء، هو توجه مجانب للصواب على اعتبار أن المجلس الأعلى ربط بين الأصل التجاري كمال منقول معنوي والذي لا يتطلب في نشوئه سوى توفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية، في حين أن الحق في الكراء ليس عنصرا ضروريا في نشوء الأصل التجاري، هذا الأخير أي الحق في الكراء الذي ربط المشرع المغربي الحق في التمتع به بتوفر شروط القانون رقم 49.16، ولا علاقة للحق في الكراء بقيام الأصل التجاري.

فالمشرع المغربي جعل عنصر الحق في الكراء مجرد عنصر اختياري، وليس عنصرا وجوبيا في تكوين الأصل التجاري، حيث إن الأصل التجاري قد يوجد رغم عدم وجود الحق في الكراء^[21].

المطلب الثاني: مبررات الاستبعاد

تستمد مبررات هذا الاستبعاد من كون أن الاشغال المؤقت الملك العمومي هو المدخل الرئيسي لاستغلاله (الفقرة الأولى)، ثم كون الملك العام يمتاز بخصوصياته المميزة له (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الاشغال المؤقت للملك العمومي المدخل الرئيسي لاستغلاله

أعطى المشرع المغربي أهمية كبيرة لتدبير الأملاك العمومية وحمايتها من خلال إصداره لظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، وذلك نظرا للموارد المالية التي يمكن أن توفرها هذه الأملاك لميزانية الدولة والجماعات الترابية والمؤسسات العمومية، ولما يمكن أن تجلب لها من استثمارات مهمة إذا أحسن ضبطها واستغلالها استغلالا محكما^[22].

ويعتبر اشغال الأملاك العمومية مؤقتا، الآلية الوحيدة لاستغلال الملك العمومي، سواء كان تابعا للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، ويتم ذلك عن طريق مسطرة خاصة نظمها ظهير 30 نونبر 1918 في شأن إشغال الأملاك العمومية مؤقتا، ثم القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية فيما يخص استغلال هذه الأملاك.

ويعني اشغال الملك العام مؤقتا حق استغلال خصوصي للملك العمومي، وذلك لممارسة نشاط تجاري أو صناعي أو مهني من طرف شخص ذاتي أو اعتباري، بموجب قرار ومقابل إتاوة يحدد مقدارها حسب تقديرات اللجنة الإدارية المكلفة بتقويم الملك العمومي^[23]، ويكون استغلال الملك العمومي بناء على ترخيص، هذا الترخيص إما أن يكون بناء على قرار إداري أو بواسطة عقد إداري.

أولا: الترخيص بواسطة قرار إداري^[24]

يرخص لاستغلال الملك العمومي، سواء التابع للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية بواسطة قرار إداري^[25] تتخذه الجهة المختصة بذلك، حيث ينص الفصل الثاني من ظهير 30 نونبر 1918 على ما يلي: ” كل مطلب يتعلق بإشغال قطعة ما من الأملاك العمومية مؤقتا يوجه للمدير العام للأشغال العمومية^[26]، ويضمن فيه تصريحا الغرض من إشغالها والتغييرات التي ينوي الطالب إحداثها بهيئتها وسعة الأبنية وغيرها من الأماكن التي يريد إنشائها فيها مع كيفية تهيئتها ويجب عليه إذا دعى لذلك أن يتعهد كتابة بدفع واجب الكراء المعين بالفصل السابع الاتي قبل صدور الرخصة”، فيما مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي فقط جاء بمجموعة من المستجدات في هذا الباب والمتعلقة أساسا في كون أن استغلال الملك العمومي يكون بناء على مسطرة الإعلان عن المنافسة أو عقد امتياز أو الترخيص المباشر باستغلاله، وهو ما نصت عليه المادة 2 من مشروع القانون “يخضع الاستغلال المؤقت للملك العمومي لمسطرة الإعلان عن المنافسة ويمكن أن يكون موضوع عقد امتياز.

يمكن للإدارة المختصة الترخيص بصفة مباشرة وبشكل استثنائي للاستغلال المؤقت للملك العمومي في الحالات المحددة في المادة 6^[27] أدناه”.

أما فيما يتعلق باستغلال الأملاك العمومية للجماعات الترابية فإن المشرع المغربي ميز بين احتلال الملك العام التابع للجماعات الترابية بدون إقامة بناء أو مع إقامة بناء وبين احتلال الملك العام من أجل ممارسة نشاط تجاري او صناعي، حيث يتم الترخيص بالاحتلال المؤقت للملك العام بدون إقامة بناء أو مع إقامة بناء بموجب قرار لرئيس مجلس الجماعة الترابية يتخذ بناء على قرار تنظيمي ينشر بالجريدة الرسمية، والذي يتخذ بعد مداولات المجلس^[28]، أما إذا تعلق الأمر باحتلال الملك العام من أجل ممارسة نشاط تجاري أو صناعي أو مهني، فإن القرار يتخذ بعد إجراء مزايدة عمومية وبناء على دفتر تحملات وثمن افتتاحي لذلك^[29].

وقرار الترخيص بالاحتلال المؤقت للملك العمومي يبقى مؤقتا كيفما كانت المدة المعينة في قرار الترخيص، لأن القرار يكون ذا طابع وقتي يمكن سحبه إذا اقتضت ضرورة المصلحة العامة ذلك^[30].

ثانيا: الترخيص بواسطة عقد إداري

يعتبر الترخيص التعاقدي أسلوبا جديدا لشغل الملك العمومي ابتدعته الممارسة الإدارية، حيث أن الانتفاع بالملك العمومي انتفاعا خاصا لا يتخذ دائما صورة ترخيص، فالأشخاص المعنوية العامة سواء كانت الدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، يجوز لها أن تستغل أملاكها العامة بواسطة عقود إدارية كلما تبين أنه ليس لها القدرة المالية والكفاءة التقنية لتدبير هذه الأملاك مباشرة، على اعتبار أن الأملاك العمومية في حد ذاتها مرافق عمومية، أجاز المشرع إدارتها بواسطة عقود إدارية^[31]، لكن هذه الممارسة الإدارية حاول المشرع تقنينها من خلال مجموعة من القوانين^[32]، علاوة على أن مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي نص على أن رخصة الاستغلال المؤقت للملك العمومي تمنح بعد الإعلان عن المنافسة^[33]، كما يمكن استغلاله بواسطة عقد امتياز في الحالات المبينة في المادة 5 من مشروع القانون 03.19^[34]، وهو ما نص عليه المشرع المغربي في المادة 17 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية بأنه يمكن الترخيص بالاحتلال المؤقت للملك العام بالتراضي، بناء على دفتر تحملات.

إن لجوء الإدارة إلى أسلوب التعاقد من أجل استغلال الملك العمومي من طرف الخواص، يعني احتكامها إلى عقد إداري لا يخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين المنصوص عليها قانونا^[35]، وفي ذلك أكدت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في أمر استعجالي صادر عن رئيسها جاء فيه: “حيث صدر قرار للمجلس الأعلى عدد 643 بتاريخ 19/07/2006 قضى بإلغاء الحكم المستأنف والتصريح باختصاص المحكمة الإدارية بنظر النزاع معللا قراره بكون العقد موضوع النزاع الذي أبرم وفق مقتضيات ظهير 30 نونبر 1918 والمتعلق بالاحتلال المؤقت للملك العمومي يعد بطبيعته عقدا إداريا^[36] ولا حاجة للبحث عن معايير أخرى بينه وبين العقود الخاصة، وحيث يكون بذلك القرار قد بث نهائيا في هذه النقطة بخصوص النزاع وبين نفس الأطراف ويتعين استبعاد الدفع المثار بشأنه”^[37].

الفقرة الثانية: خصوصية الملك العام

يتميز الملك العام بمجموعة من الخصائص التي تجعله ينفرد بها عن باقي الأملاك الأخرى، لعل أبرزها تتجلى في كون أن الملك العام غير قابل للتفويت أو الحجز أو تملكه بالتقادم.

أولا: عدم قابلية الملك العام للتملك أو التفويت

تبنى المشرع المغربي قاعدة عدم إمكانية تملك أو تفويت الملك العام من خلال الفصل الرابع من ظهير فاتح يوليوز 1914 المتعلق بالأملاك العمومية، حيث نص الفصل على أنه: “لا يقبل التفويت بالأملاك العمومية ولا تسقط حقوق الملكية فيها بمضي الزمان”، وهو ما أكده المشرع في ديباجة الظهير بنصه على أنه توجد أملاك لا يسوغ لأحد أن ينفرد بتملكها كما هو الأمر بالنسبة لباقي الأملاك الأخرى، وذلك لكونها مملوكة على الشياع بين الجميع، الأمر الذي يؤكد على كون أن الملك العمومي يتوفر على غطاء قانوني ومناعة قانونية تجعله عصيا على أن يكون محل تملك خاص^[38]، وفي نفس السياق ينص قانون أملاك الدولة الفرنسي^[39]، على معيار التمييز بين الأموال العامة والأموال الخاصة، والذي يتمثل في عدم قابليتها للتملك الخاص سواء بطبيعة الشيء أو نتيجة تخصيصه لتحقيق أهداف تتعارض مع التملك الخاص، واعتبرت من بين الأموال العامة، الأموال التي لا تقبل التملك الشخصي بسبب طبيعتها أو بسبب التخصيص الذي أخضعت له، بينما يكون غيرها من الأموال خاصة^[40].

لكن هل عدم قابلية الأملاك العمومية للتملك الخاص تمنع من قيام الأصل التجاري عليها؟ الجواب سيكون بالنفي طبعا على اعتبار أن مالك الأصل التجاري لا يمكن أن يكون مالك العقار أو المحل المنشئ عليه الأصل التجاري إلا في حالة اتحاد الملكيتين، وكون أن الأصل التجاري هو مال منقول معنوي لا علاقة في نشوئه بالعقار موضوع الاستغلال.

ثانيا: عدم قابلية الملك العام للحجز

تستمد قاعدة عدم إمكانية الحجز على الملك العام من كون أن الأملاك العمومية مخصصة للاستعمال الجميع ولتحقيق المنفعة العامة، ولكيلا تكون محل أي حجز من شأنه أن يعرقل أداء الملك العام لوظيفته في تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية، حيث نصت المادة 5 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية على أنه: “لا يقبل الملك العام للجماعات الترابية التفويت أو الحجز عليه أو تملكه بالتقادم…”، لكن السؤال المطروح هل عدم قابلية الملك العام للحجز ينهض دليلا لعدم إمكانية إنشاء الأصل التجاري عليه؟ فالمعلوم كون أن ملكية الأصل التجاري هي ملكية منفصلة عن ملكية العقار أو المحل المستغل فيه ذلك الأصل إلا في حالة كون مالك العقار أو المحل هو مالك الأصل التجاري.

لكن المشرع المغربي وتأكيدا لعدم إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام ينص في المادة 5 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية: “لا يقبل الملك العام للجماعات الترابية … ولا يمكن أن يكون موضوع حقوق عينية عقارية أو أية حقوق أخرى، لا سيما الحق في الكراء التجاري والأصل التجاري”، نفس المنطق ينطبق على الاستغلال المؤقت للملك العمومي التابع للدولة والمؤسسات العمومية، وفي ذلك نصت المادة 13 من مشروع القانون رقم 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي على أنه: “لا تخول رخصة الاستغلال المؤقت للملك العمومي للمستفيد أي حق من حقوق الأصل التجاري على الملك العام المستغل”، وفي ذلك سوء فهم للمقتضيات المنظمة للأصل التجاري.

المبحث الثاني: إمكانية نشوء الأصل التجاري على الملك العام

سنحاول في هذا الصدد الحديث عن مبررات هذه الامكانية (المطلب الأول)، ثم غايات نشوء الأصل التجاري على الملك العام (المطلب الثانية).

المطلب الأول: مبررات إمكانية نشوء الأصل التجاري على الملك العام

سنحاول الوقوف عن هذه المبررات من خلال استقلال الأصل التجاري عن باقي العناصر الأخرى المشكلة له (الفقرة الأولى)، ثم كون أن الملك العام لا يقبل التفويت لا ينهض كمبرر لاستبعاد إمكانية نشوء الأصل التجاري على الملك العام (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: استقلال الأصل التجاري على باقي العناصر الأخرى المشكلة له

طبقا لأحكام المادة 80 من مدونة التجارة، فإن الأصل التجاري ينشأ وجوبا بتوفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية، كما يمكن أن يشمل الأصل التجاري مجموعة من الأموال الضرورية لاستغلاله دون أن تكون ضرورية لتأسيسه.

أولا: استقلال الأصل التجاري عن العقار أو المحل المستغل فيه

يعتبر العقار أو المحل المخصص للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، إحدى العناصر المهمة من أجل استغلال الأصل التجاري، ونظرا لأهمية هذه العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري، عمل المشرع المغربي على سن القانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، والذي نسخ ظهير 24 ماي 1955^[41].

واعتبار عنصر العقار أو المحل عنصرا مهما وأساسيا في استغلال الأصل التجاري، لا يعني بالضرورة بأن هذا العنصر هو عنصر لازم ووجوبي لقيام الأصل التجاري، لأن ملكية العقار وملكية الأصل التجاري شيئان مختلفان^[42] على اعتبار أن الأصل التجاري يتطلب لنشوئه توفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية فقط طبقا لأحكام الفقرة الأولى من المادة 80 من مدونة التجارة التي نصت على أنه: “يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء وسمعة تجارية”، واستعمال المشرع كلمة وجوبا يدل على أهمية هذين العنصرين في نشوء الأصل التجاري، فبتوفرهم يوجد الأصل التجاري وفي غيابهم يندثر الأصل التجاري.

فسواء كان العقار، عقارا بالطبيعة^[43] أو عقارا بالتخصيص^[44]، فإنه لا يدخل في مكونات وعناصر الأصل التجاري، حيث نصت المادة 79 من مدونة التجارة على أن الأصل التجاري: “مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية”، حيث تستبعد عبارة “جميع الأموال المنقولة” صراحة الأموال الثابتة أو العقارات^[45].

ويترتب على عدم اعتبار العقار أو المحل عنصرا من عناصر الأصل التجاري إمكانية انتقال ملكية الأصل التجاري دون العقار، وانتقال ملكية العقار دون الأصل التجاري، حيث أن انتقال كل منهما أو رهنه أو تقديمه حصة في الشركة أو إكراؤه يخضع لقواعد خاصة به^[46]، أما انتقال ملكية الأصل التجاري أو رهنه أو كرائه فهو منظم بقواعد خاصة به أيضا على رأسها القانون 15.95 بمثابة مدونة التجارة في المواد 79 إلى 157، والقانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي^[47]، والقانون 64.99 المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية^[48]، علاوة على القانون 03.07 المتعلق بمراجعة أثمان الكراء^[49]، والقانون 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة^[50].

وعليه فإن خروج أو استبعاد العقار من مشتملات أو وعاء الأصل التجاري، ينهض مبررا لنشوء الأصل التجاري على الملك العام، كون أن هذا الأخير يحتفظ بعناصره المتنوعة ومميزاته المحددة في عدم إمكانية تملكه، حيث أن مالك الأصل التجاري لا يتملك العقار أو المحل المستغل فيه ذلك الأصل، ومن ثم فإن خروج العقار أو المحل من عناصر الأصل التجاري يجعلنا نؤكد بأن الأصل التجاري يمكن أن ينشأ على الملك العام في حالة توفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية الضروريين لنشوئه.

ثانيا: استقلال الأصل التجاري عن عنصر الحق في الكراء

يعتبر عنصر الحق في الكراء من أهم العناصر المعنوية المهمة لاستغلال الأصل التجاري لكنه عنصر غير لازم لقيامه، حيث نصت المادة 80 في فقرتها الثانية على أنه: ” ويشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل التجاري كالاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والأثاث التجاري والبضائع والمعدات وبراءات الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية وبصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية^[51] أو الأدبية أو الفنية^[52] الملحقة بالأصل”^[53].

فالحق في الكراء^[54] إذن يعتبر من العناصر المعنوية للأصل التجاري على خلاف العقار أو المحل المستغل فيه ذلك الأصل، وهو عنصر مهم حيث يمكن صاحبه المتمتع به من تمتيعه بتعويض عادل^[55] عن الإخلاء في حالة رفض المكري تجديد عقد الكراء^[56] عند انتهاء مدته من جهة، ومن جهة أخرى في التنازل عن الكراء للغير في الحالة التي يعمل فيها على التصرف في الأصل التجاري بالبيع أو الرهن أو تقديمه حصة في شركة^[57]، كما أن الواقع العملي أثبت بأن قيمة الأصول التجارية بالنسبة لغالبية التجار الذين يمارسون عملهم التجاري بمحلات تجارية يشغلونها على وجه الكراء تتحدد على أساس الحق في الكراء الذي قد يرهن مع الأصل التجاري^[58]

وعلى خلاف ما سبق بيانه ذهب المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) في أحد قراراته أن عنصر الحق في الكراء هو عنصر لازم للحديث عن الأصل التجاري، حيث جاء في هذا القرار ما يلي: “… تطبيق المقتضيات المذكورة رهين بملكية الأصل التجاري وذلك بتوفر المدة القانونية لاكتسابه إما بسنتين مع وجود العقد أو أربع سنوات بالممارسة…”^[59]، وهو نفس التوجه الذي أقرته محكمة الاستئناف بفاس في نفي نشوء الأصل التجاري على الملك الوقفي، حيث جاء فيه:”…وحيث إن الدفع بشراء أصله التجاري من طرف المستأنف مخالف لما ذهبت إليه المادة 90 من مدونة الأوقاف من عدم إمكانية اكتساب مكتري المحل الحبسي الحق في الكراء…”^[60].

وقد علق على قرار المجلس الأعلى الأستاذ فؤاد معلال قائلا أن: “القرار أعلاه، مثال عن الخلط الذي كثيرا ما تقع فيه المحاكم، بين الأصل التجاري وحق الإيجار التجاري^[61]، وهو ينم عن سوء فهم لهذه المؤسسة القانونية (الأصل التجاري)، ينتج عنه تطبيق الأحكام القانونية المتعلقة بها بشكل مشوه، على نحو يؤدي في بعض الأحيان إلى ضياع الحقوق”.

ويضيف أن “الحق في الايجار التجاري يعتبر أحد العناصر المعنوية للأصل التجاري، وهو عنصر غير ضروري فيه، إذ يمكن أن ينشأ الأصل التجاري بدون عنصر الايجار التجاري، كما في استغلال التاجر لنشاطه في عقار يملكه”^[62].

تأسيسا على ما سبق، يمكن القول أن الحق في الكراء بالرغم من أهميته القصوى في استغلال الأصل التجاري إلا أنه غير لازم لتأسيسه، وعليه فإن المبرر في استبعاد فكرة تكوين الأصل التجاري على الملك العام مرده أساسا إلى فكرة التعويض في حالة الإفراغ، حيث أن المكتري يستحق التعويض عن فقدان اصله التجاري، لكن ذلك مشروط بتوفره على عنصر الحق في الكراء وليس على الأصل التجاري الذي يكفي لقيامه توفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية، مما يؤكد بأن الأصل التجاري ينشأ على الملك العام بالرغم من عدم توفره على عنصر الحق في الكراء، هذا الأخير الذي يعتبر مدخلا لتطبيق أحكام القانون 49.16.

الفقرة الثانية: عدم قابلية الملك العام للتملك أو التفويت لا ينهض مبررا لرفض فكرة تأسيس الأصل التجاري على الملك العام

تشكل الأملاك العامة رصيدا عقاريا مهما للدولة وآلية من آليات الاستثمار وخدمة التنمية الاقتصادية والاجتماعية، وذلك نتيجة للمميزات التي يختص بها هذا الملك والمتمثلة في كونه موضوع أساسا رهن تصرف العموم، وكونه غير قابل للتفويت^[63].

وبالرجوع إلى ظهير فاتح يوليوز 1914 في شأن الأملاك العمومية، نجده ينص في فصله الرابع على ما يلي: “لا يقبل التفويت بالأملاك العمومية ولا تسقط حقوق الملكية بمضي الزمان”، وهو نفس الأمر الذي أكده المشرع المغربي في إطار القانون 57.19 ^[64]المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية حين نصت المادة 5 منه على ما يلي: “لا يقبل الملك العام للجماعات الترابية التفويت أو الحجز عليه أو تملكه بالتقادم…”.

من هذا المنطلق نطرح التساؤل التالي: هل مالك الأصل التجاري الذي يستغل أصله فوق عقار في ملكية الغير يكتسب ملكية هذا الأخير بمجرد استغلاله لأصله التجاري؟

الجواب سيكون بالطبع بالنفي، فملكية الأصل التجاري أو الملكية التجارية تختلف تماما عن الملكية العقارية، واستغلال الأصل التجاري فوق ملك الغير لا ينهض سببا لاكتساب الملكيتين واجتماعهما إلا بتفويت ملكية العقار إلى مستغل الأصل التجاري.

إن الربط بين الملكية التجارية والملكية العقارية لا يتم إلا بناء على عقد الكراء^[65]، عندما لا يكون مالك الأصل التجاري هو نفسه مالك العقار، إذ يعطي هذا العقد للتاجر الحق في ممارسة نشاطه التجاري على العقار، حيث يشكل الحق في الكراء دعامة أساسية لاستقراره واستمراره كمقاولة تجارية أو صناعية أو حرفية^[66]، في حين أن الملكية العقارية فهي تعتبر من أهم الحقوق التي يسعى الإنسان لحمايتها والدفاع عنها^[67].

وجاء القانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، من أجل خلق نوع من التوازن بين الملكية التجارية والملكية العقارية^[68].

من هذا المنطلق حاول المشرع المغربي التليين من القواعد المنظمة للملك العام، حينما نص في المادة 18 من مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي على أن المستغل للملك العمومي بناء على رخصة يستحق تعويضا عن الضرر من جراء سحب الرخصة، غير أن هذا التعويض لا يمكن أن يغطي سوى الأضرار المباشرة والمادية والحقيقية بعد خصم مبلغ اهتلاك المشروع المنجز على الملك العمومي، وهو الأمر الذي يشبه التعويض في إطار القانون 49.16، لكنه ليس تعويضا كاملا، إلا أنه يعاب عليه عدم منح المستفيد من الرخصة في حالة سحبها من أجل المنفعة العامة حيث نصت الفقرة الأخيرة من المادة 18 من مشروع القانون 03.19 على ما يلي: “لا يخول سحب الرخصة لأجل المصلحة العامة قبل انتهاء أجلها أي تعويض عن فقدان الأصل التجاري أو جزء منه أو العمليات التجارية المرتبطة به أو أي عنصر من العناصر المادية أو المعنوية للأصل التجاري طبقا للمادة ^[69]13 أعلاه”، فمن خلال هذه المادة يمكن القول بمفهوم المخالفة لها أن الملك العام يترتب عنه أصل تجاري لكنه لا يمنح أي تعويض إذا ما تم نزع ملكيته لأجل المنفعة العامة^[70]، حيث أن التعويض عن فقدان الأصل التجاري ليس هو التعويض عن فقدان العقار، فإذا كان هذا الأخير منظم بمقتضى القانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت، فإن التعويض عن فقدان الأصل التجاري منظم بمقتضى قانون 49.16.

صحيح أن التعويض عن فقدان الملكية العقارية لا يمكن تصوره بالنسبة للملك العام كونه غير قابل لنزع الملكية^[71]، علاوة على كون الملك العام إما أن يكون تابعا للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، والتي هي الجهات الإدارية التي خول لها المشرع إمكانية نزع الملكية من أجل المنفعة العامة^[72]، لكن عدم منح التعويض لمستغل الملك العمومي في حالة إعلان المنعة العامة^[73] بذريعة أن الملك العام لا يتم التعويض عنه، هو قول مجانب للعدل على اعتبار أن مستغل الملك العمومي قد يكون له مشروع تجاري أو صناعي منصب فوق الملك العام ونزع الملكية العقارية لأجل المنفعة العامة يضر بمصالحه لهذا وجب تعويضه عن فقدان أصله التجاري وليس فقط تعويضه عن الضرر المادي^[74] والمباشر والحقيقي.

المطلب الثاني: غايات نشوء الأصل التجاري على الملك العام

إذا كانت المبررات المعتمدة في استبعاد فكرة تأسيس الأصل التجاري على الملك العام كما رأينا سابقا تتمثل أساسا في أن مدخل استغلال الملك العام هو الاشغال المؤقت له، فإن هذه المبررات لا تقوم على أساس سليم وهو الأمر الذي أكدناه في المطلب السابق حيث وقفنا عند المبررات التي تسعفنا في دحض فرضية عدم إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام، وهو الأمر الذي وقفنا عليه وخلصنا إلى إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام.

تأسيسا على ما سبق، فإن الحديث عن إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام والاعتراف به من شأنه أن يحقق مصالح مختلفة، سواء أكانت لمستغل هذا الملك العمومي، أو حتى صاحب الملك العام سواء أكانت الدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، لهذا سنحاول الوقوف عند الغايات الأساسية التي يمكن تحقيقها من خلال الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام.

الفقرة الأولى: تثمين الملك العام وحسن استغلاله

يشكل الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام بالمبررات التي سقناها سابقا، إحدى أهم مداخل تثمين الملك العام وحسن استغلاله من طرف الأشخاص المكلفة به من جهة والأشخاص التي تسعى إلى استغلاله من جهة أخرى، حيث أنه من شأن الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام تمكين التجار الصغار^[75]، نقول التجار الصغار على الرغم من عدم أخذ المشرع المغربي بالتفرقة بين تاجر صغير وتاجر متوسط وتاجر كبير^[76]، لأن هؤلاء التجار الصغار يعانون من إشكالية العقار أو المحل الذي يريدون استغلال أصولهم التجارية فيه، لكون الملكية الخاصة مرتفعة الثمن، فالمشرع المغربي راهن عند تنظيمه للعلاقة الكرائية بين مالك العقار ومالك الأصل التجاري، على إقرار نوع من التوازن يراعي تدعيم المشاريع الاقتصادية عبر إيجاد ضوابط تروم ضمان استقرار واستمرارية أنشطة الأصول التجارية^[77]، وهو الأمر الذي سيتحقق من خلال الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام.

ولذلك فمن شأن الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام، أن يساعد هؤلاء التجار الصغار^[78]، على البحث عن مصادر لتمويل أصولهم التجارية، وفي مقدمتهم الائتمان التجاري دون خوف من حالة سحب رخصة استغلال الملك العام، حيث سيكونون مطمئنين لاستثماراتهم المنصبة على الملك العام، ويقصد بعمليات الائتمان الايجاري الواردة على الأصول التجارية عمليات إيجار الأصول التجارية أو أحد عناصرها المعنوية التي تمكن المستأجر كيفما كان تكييف تلك العمليات، من أن يمتلك في تاريخ يحدده مع مالك الأصل التجاري أو أحد عناصره المعنوية مقابل ثمن متفق عليه يراعى في تحديده على الأقل جزء من المبالغ المدفوعة على سبيل الإيجار باستثناء كل عملية تفضي إلى تفويت الأصل التجاري المذكور أو أحد عناصره للمالك الأصلي^[79].

وقد يبدو من الوهلة الأولى أن الائتمان الايجاري هو في جوهره عقد بيع مقابل ثمن مؤجل مع احتفاظ البائع بحق الملكية، إلا أن الأمر غير ذلك فالائتمان الإيجاري يترك للمكتري في نهاية مدة العقد الخيار بين ثلاثة أمور، أولها إعادة المال محل العقد إلى المؤجر بلا قيد أو شرط، وثانيها تجديد عقد الإيجار لمدة أخرى مقابل أجرة مخفضة، وثالثها أن يشتري المال موضوع العقد بثمن مخفض يراعي في الاعتبار الدفعات الإيجارية التي سبق الوفاء بها، ومعنى ذلك أن المستأجر في نهاية مدة الإيجار لا يصبح بالضرورة مالكا للمال محل العقد على خلاف الوضع في عقد البيع الإيجاري^[80].

بناء على ذلك فإن الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك سيمكن بلا شك من استغلال أفضل للملك العام، حيث ستزيد نسبة الإقبال عليه من طرف الأشخاص الذاتية والاعتبارية من أجل استغلال الملك العام في المشروعات الاقتصادية مثل التجارة والصناعة والحرف، مما سيمكن من تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية المرجوة من ذلك.

الفقرة الثانية: الاعتراف بتأسيس الأصل التجاري على الملك العام تحقيق للتنمية الاقتصادية والاجتماعية

إذا كانت تشكل النصوص القانونية التي تنظم الملك العام بصفة عامة وتلك المتعلقة باستغلاله بصفة خاصة عائقا حقيقيا في وجه أداء هذا الأخير لوظائفه مما أصبحت معه الحاجة ملحة لتعديل هذه الأخيرة، فإنه لا أحد ينكر الدور الذي يطلع به الملك العام في تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية، ومن هذا المنطلق فإن حسن استغلال هذا الملك سيساهم بلا شك في جلب الاستثمار وخلق فرص الشغل وتثمين الملك العام من أجل خلق الثروة، فالنسيج الاقتصادي المغربي يتكون من المقاولات الكبيرة، والمقاولات المتوسطة، والمقاولات الصغيرة والصغيرة جدا^[81].

وإذا كان النسيج الاقتصادي تمثل فيه المقاولات الصغيرة جدا 64% من المقاولات المتواجدة، فإن الأمر يطرح العديد من الإشكالات التي تواجهها المقاولة^[82]، خصوصا الصغيرة جدا^[83]، مما يحتم الأمر الاعتراف بالأصل التجاري على الملك العام من أجل تحقيق الإقلاع الاقتصادي والاجتماعي، حيث من شأن الاعتراف بذلك تمكين العديد من أصحاب المشاريع الصغرى والمتوسطة والكبيرة أيضا من المنافسة على نيل رخص استغلال الملك العام، وذلك بجلب استثماراتهم وأموالهم ومشاريعهم المضرة للدخل سواء أكان مشروعا صغيرا أو كبيرا، مما سيمكن من خلق فرص الشغل، والزيادة في المداخيل الضريبية، الأمر الذي سينعكس على نسب البطالة بلا شك.

وشكل ميثاق المقاولات^[84] الصغرى والمتوسطة لبنة أساسية في إطار دعم المقاولات من الولوج إلى التمويل والتكوين على مستوى البنيات الأساسية والتشجيعات الضريبية على الاستثمار، لا سيما المقاولات حديثة العهد^[85] الشيء الذي يتحقق أيضا بالاعتراف بإمكانية تأسيس الأصول التجارية على الأملاك العمومية.

يذهب البعض^[86] إلى القول في سبيل الحلول المقترحة من أجل تجاوز الاختلالات التي يعرفها ظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، أنه على المشرع المغربي تمكين المستثمرين من إنشاء حقوق عينية^[87] خلال مدة الترخيص على البنايات والمنشآت والتجهيزات، وذلك من خلال التنصيص على إمكانية إنشاء حقوق عينية من قبل مستغلي الملك العمومي خلال مدة الترخيص على البنايات والمنشآت والتجهيزات المحدثة من قبلهم لأجل إنجاز الأنشطة المرخص لهم بها، مع تخويلهم إمكانية تفويت هذا الحق ورهنه من أجل ضمان التمويل اللازم لمشاريعهم، فإن كان الأمر منطقيا بالنسبة لدعاة إصلاح ظهير 30 نونبر 1918 الذين ذهبوا إلى حد المطالبة بالاعتراف بحقوق عينية لمستغلي الأملاك العمومية، فإن الأمر سيكون بديهيا أن ندعو أيضا على الاعتراف بالأموال المنقولة -وأعني الأصل التجاري هنا- والتي لا تفقد الملك العام خصائصه ومميزاته المتمثلة في عدم قابليته للتملك بالتقادم أو التفويت عكس الأمر عليه في حالة الاعتراف بنشوء حقوق عينية على الملك العام، الأمر الذي سيفقده خصائصه المميزة له.

خاتمة:

ختاما، يمكن القول إن موضوع إنشاء الأصل التجاري على الملك العام من المواضيع الدقيقة التي يصعب البحث فيه، لكونه يجمع بين أمرين متباعدين ويجمعان حقلين قانونين، ألا وهما الأصل التجاري كموضوع من موضوعات القانون التجاري أساسا والذي يندرج تحت القانون الخاص، والملك العام أو الأملاك العمومية باعتبارها موضوعا من موضوعات القانون العام بصفة عامة والقانون الإداري بصفة خاصة.

على أنه خلال مراحل بحثنا في هذا الموضوع توقفنا عند مختلف التصورات القاضية برفض إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك العام، مبررة ذلك بكون المدخل الرئيسي لاستغلال هذه الأملاك هو إشغال الأملاك العمومية مؤقتا طبقا لظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بإشغال الأملاك العمومية مؤقتا، علاوة على كونها أملاك غير قابلة للتملك بالتقادم أو التفويت أو الحجز عليها، بالإضافة إلى أن النصوص القانونية المنظمة للملك العام تمنع صراحة نشوء الأصل التجاري على الملك العام، لكن ليس ظهير فاتح دجنبر 1914 المتعلق بالأملاك العمومية ولا ظهير 30 نونبر 1918، بل الذي يمنع تأسيس الأصل التجاري بصفة صريحة هو مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي، والقانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية.

لكن على طول بحثنا في هذا الموضوع وقفنا على أن المنع من إمكانية إنشاء الأصل التجاري على الملك العام لا يقوم على مبررات صلبة، كون أن تمحيص النصوص القانونية المنظمة للأصل التجاري يفضي بنا إلى التشكيك في تلك المسلمات القاضية بعدم إمكانية نشوء الأصل التجاري على الملك العام، وذلك لكون أن الأصل التجاري طبقا لمدونة التجارة وخصوصا المادة 80 منها تشترط وجوبا توفر عنصري الزبناء والسمعة التجارية فقط للقول بنشوء الأصل التجاري.

لائحة المراجع:

• أحمد شكري السباعي: الوسيط في الأصل التجاري، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، الطبعة الثانية 2014، الجزء الأول.
• زهير نعيم: القانون التجاري، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 2019.
• جواد الرفاعي: الكراء التجاري بين الثابت والمتغير في ضوء القانون رقم 49.16، مطبعة النجاح الجديدة، الدارالبيضاء، الطبعة الأولى، نونبر 2018.
• بوعزاوي بوجمعة: القانون الإداري للأملاك، الطبعة الأولى 2013.
• إدريس الفاخوري: نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 2013.
• إدريس الفاخوري: الحقوق العينية وفق القانون 39.08، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 2014.
• محمد الكشبور: نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، قراءة في النصوص وفي مواقف القضاء، الطبعة الثانية 2007.
• عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام. الجزء الأول، بيروت لبنان.
• عبد القادر العرعاري: مصادر الالتزام الكتاب الثاني المسؤولية المدنية. الطبعة الثانية 2011.
• برهان زريق: القرار الإداري وتمييزه من قرار الإدارة، الطبعة الأولى، 2016.

=الأطروحات والرسائل:

• محمد عامري: الملك العمومي بالمغرب، أطروحة دكتوراه الدولة في الحقوق، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سنة 1994.
• حسن الخشين: ملك الدولة الخاص المقاربة القانونية والمالية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-فاس، السنة الجامعية 2004-2005، تم تحيينها ونشرها بمجلة الحقوق مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، طبعة 2015.
• المهدي لعروسي: استغلال الملك العمومي للدولة والمؤسسات العمومية بين القانون والممارسة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المتخصصة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي-الرباط، السنة الجامعية 2008-2009.
• أجعواني الناجي: تدبير الملك العمومي للدولة-منطقة الرباط نموذجا-، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون العام والعلوم السياسية تخصص الدراسات الإدارية والمالية، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-أكدال-الرباط، السنة الجامعية 2015-2016.
• حمدات داحا: الاحتلال المؤقت للملك العمومي-النظام القانوني والمنازعات- رسالة لنيل شهادة الماستر في قانون المنازعات العمومية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-فاس، السنة الجامعية 2014-2015.
• كمال رابح: إشكالية تدبير وحماية الأملاك العمومية للدولة وللجماعات المحلية، بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون العام المعمق، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-طنجة، السنة الجامعية 2007-2008.
• فضيلة لكزولي: مكانة الملك الغابوي في مجال السياسة العقارية للدولة المغربية. مجلة الباحث للدراسات والأبحاث القانونية والقضائية، سلسلة أبحاث قانونية جامعية معمقة، ع 56.
• خليل مرزوق: مركز عنصر الزبناء ودوره في اكتساب الأصل التجاري وتأثيره على بعض الاستغلالات التجارية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-مراكش، السنة الجامعية 2012-2013.
• زكرياء أبو النور: الأصل التجاري وعلاقته بالعقار في إطار القانون رقم 49.16، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون الأعمال، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-مراكش، السنة الجامعية 2017-2018.

علي أرضوض: الضمانات القانونية المقررة للمكتري في عقد الكراء التجاري، رسالة لنيل دبلوم نهاية التكوين في سلك الماستر الأساسي قانون الأعمال، جامعة ابن زهر-أكادير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2016-2017.

= المقالات:

• عبد الغني بغلمي: تدبير الملك العام المائي، مقال منشور بمجلة مسارات في الأبحاث والدراسات القانونية، العدد الثاني، 2017.
• سعيد خضراوي: مفهوم زبناء الأصل التجاري، مقال منشور بمجلة القضاء التجاري، العدد 9-10، 2017.
• آمال المنيعي: مدى خضوع كراء المجلات الكائنة بالمراكز التجارية لظهير 24 ماي 1955، مقال منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 164، سنة 2014.
• محمد الزكراوي: مدى إمكانية إنشاء الأصل التجاري على الملك العام للدولة والأملاك الجماعية العامة-قراءة في ضوء القوانين الخاصة ومقتضيات القانون رقم 49.16 المتعلق بالكراء التجاري-، مقال منشور بمجلة المهن القانونية والقضائية، كتاب الأصل التجاري بين القانون والعمل القضائي، الطبعة الأولى 2021.
• علال المستاري: الأصل التجاري والإشكالية التي تضعها الأملاك الحبسية، مقال منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، العدد 24، سنة 1995.
• المهدي شبو: محاولة في موقعة التاجر الصغير ضمن أحكام مدونة التجارة الجديدة. مجلة المرافعة، ع 10.
• لؤي كريم عبدو: “الأسس القانونية اللازمة لمشروعية العقد الإداري وأهميتها في أداء السلطة العامة لواجباتها”، مقال منشور بمجلة ديالي، العدد 53، سنة 2011.
• فؤاد معلال: التعليق على قرار محكمة النقض رقم 541 المؤرخ في 24/05/2006 بشأن أحكام نشوء الأصل التجاري. المجلة المغربية للقانون الاقتصادي، ع 5/6.
• محمد بونبات: تعليق على حكم إداري بعنوان في التعويض عن نزع الملكية والتعويض عن الأصل التجاري، مقال منشور بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، ع 27، سنة 1997.
• أشرف جنوي: خصوصيات توثيق الوقف وإثباته في ضوء مدونة الأوقاف، مقال منشور بالمجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية، ع 13، أكتوبر2016.
• عبد الرحيم بحار: الائتمان الإيجاري على الأصول التجارية بين مدونة التجارة والقانون البنكي الجديد. مجلة القصر، ع 19، يناير 2008.

فريدة البوموري: فسخ الكراء التجاري وحماية الدائن المرتهن، مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، ع 12، أبريل 2007.

1. – القانون رقم 15.95 بمثابة مدونة التجارة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.83.96 الصادر في 15 من ربيع الأول 1417 (فاتح غشت 1996) كما تم تغييره وتتميمه، ج ر ع 4418 بتاريخ 19 جمادى الأولى 1417 (3أكتوبر 1996)، ص 2187.

   ↑

2. – القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.16.99 بتاريخ 13 شوال 1437 (18 يوليو 2016)، ج ر ع 6490 بتاريخ 7 ذي القعدة 1437 (11 اغسطس 2016)، ص 5857.

   ↑

3. – القانون رقم 21.18 المتعلق بالضمانات المنقولة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.19.76 بتاريخ 11 من شعبان 1440 (17 أبريل 2019)، ج ر ع 6771 بتاريخ 16 شعبان 1440 (22 أبريل 2019)، ص 2058.

   ↑

4. – القانون رقم 64.99 المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.99.211 بتاريخ 13 من جمادى الأولى 1420 (25 أغسطس 1999)، ج ر ع 4732 بتاريخ 26 جمادى الآخرة 1420 (07 أكتوبر 1999)، ص 2449.

   ↑

5. – القانون رقم 03.07 المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي، ج ر ع 5586 بتاريخ 02 ذو الحجة 1428 (13 ديسمبر 2007)، ص 4061.

   ↑

6. – تجدر الإشارة إلى أن هذا القانون قد تمت المصادقة عليه في المجلس الحكومي بتاريخ 18 مارس 2021، إلا أن الحكومة الحالية بقيادة عزيز أخنوش قد قامت بسحب مشروع القانون من البرلمان في يناير 2022 من أجل إعادة دراسة المشروع وتوسيعه ليشمل مشاورات أوسع مع الجهات المعنية بما في ذلك الجماعات الترابية والغرف المهنية وهيئات المجتمع المدني بهدف ملائمة مضامينه مع التوجهات الاقتصادية والاجتماعية والقانونية الجديدة حسب تصور الحكومة.

   ↑

7. – جواد الرفاعي، الكراء التجاري الثابت والمتغير في ضوء القانون 49.16. الطبعة الأولى نونبر 2018، ص34.

   ↑

8. – جواد الرفاعي، المرجع السابق، ص 35.

   ↑

9. – أول ملاحظة يمكن إبداءها على مشروع هذا القانون هو كونه استعمل مصطلح استغلال الملك العمومي، بدل اشغال الأملاك العمومية مؤقتا.

   ↑

10. – يعتبر الوقف من أوجه التبرع الذي دعا إليه الإسلام، حيث يعبر عن ثقافة التضامن بين أفراد المجتمع، لذلك أولاه المشرع المغربي عناية خاصة بالتنظيم. للمزيد يرجى الاطلاع على:

    – أشرف جنوي: خصوصيات توثيق الوقف وإثباته في ضوء مدونة الأوقاف، م م بالمجلة المغربية للدراسات القانونية والقضائية، ع 13، أكتوبر 2016، ص 150 وما بعدها.

    ↑

11. – نصت المادة 90 من الظهير الشريف رقم 1.09.236 المتعلق بمدونة الأوقاف على ما يلي: “لا حق للمكتري في:

    – تخفيض السومة الكرائية المحددة عن طريق السمسرة العمومية أو طلب العروض.

    – اكتساب الحق في الكراء على المحلات الموقوفة والمخصصة للاستعمال التجاري أو الحرفي”.

    ↑

12. – علال المستاري: الأصل التجاري والإشكالية التي تضعها الأملاك الحبسية، م م بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، ع 24، سنة 1995، ص 61 وما بعدها.

    ↑

13. – ينص الفصل 135 في فقرته الأولى من الدستور المغربي لسنة 2011 على ما يلي: ” الجماعات الترابية للمملكة هي الجهات والعمالات والأقاليم والجماعات”.

    ↑

14. – كمال رابح، إشكالية تدبير وحماية الأملاك العمومية للدولة وللجماعات المحلية. بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون العام المعمق، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، السنة الجامعية 2007-2008، ص 34.

    ↑

15. – المهدي لعروسي، استغلال الملك العمومي للدولة والمؤسسات العمومية بين القانون والممارسة. رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المتخصصة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-السويسي-الرباط، السنة الجامعية 2008-2009، ص 33.

    ↑

16. – نص الدستور الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 91-11-1 الصادر في 27 شعبان 1432 (29 يوليوز 2011)، ج ر ع 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011).

    ↑

17. – نصت المادة الثانية من القانون 49.16 على ما يلي: ” لا تخضع لمقتضيات هذا القانون:

    1) عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية.

    2) عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو في ملك خاص للجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية حينما تكون تلك الأملاك مرصودة لمنفعة عامة.

    3) عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة لاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تخل في نطاق الأوقاف….”

    ↑

18. – القانون رقم 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.21.74 الصادر في 3 ذي الحجة 1442 (14 يوليو 2021)، ج.ر عدد 7006 الصادرة في 11 ذي الحجة 1442 (22 يوليوز 2021)، ص 5653.

    ↑

19. – غيرت التسمية من المجلس الأعلى إلى محكمة النقض بمقتضى القانون رقم 58.11 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.170 بتاريخ 27 من ذي القعدة 1423 (25 أكتوبر2011)، ج ر ع 5989 مكرر بتاريخ 28 ذو القعدة 1432 (26 أكتوبر20111)، ص 5228.

    ↑

20. – قرار عدد 586 الصادر بتاريخ 15-04-2009 في الملف التجاري عدد 19/3/1/2008، أشار إليه، جواد الرفاعي، م س، ص 36.

    ↑

21. – أمال المنيعي، مدى خضوع كراء المحلات الكائنة بالمراكز التجارية لظهير 24 ماي 1955. مجلة القضاء والقانون، ع 164، 2014، ص 18.

    ↑

22. – حمدات داحا، الاحتلال المؤقت للملك العمومي –النظام القانوني والمنازعات-. بحث لنيل شهادة الماستر في قانون المنازعات العمومية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-فاس، السنة الجامعية 2014-2015، ص 7.

    ↑

23. – فضيلة لكزولي، مكانة الملك الغابوي في مجال السياسة العقارية للدولة المغربية. مجلة الباحث للدراسات والأبحاث القانونية والقضائية، سلسلة أبحاث قانونية جامعية معمقة، ع 56، ص 47.

    ↑

24. – يعتبر القرار الإداري مصدر جديد لالتزام، للمزيد حول هذا الموضوع يرجى الاطلاع على، سمير عبد السيد تناغو، مصادر الالتزام” العقد- الإرادة المنفردة- العمل غير المشروع- الإثراء بلا سبب- القانون/ مصدران جديدان للالتزام الحكم-القرار الإداري”، الطبعة الأولى 2009، ص 516 وما يليها.

    ↑

25. – القرار الإداري هو أولا وقبل كل شيء عمل إرادي acte le volante، إنما هو ذلك التعبير أو الإفصاح déclaration عن الإرادة الملزمة المتجهة لإنتاج الأثر القانوني. للمزيد من التفاصيل يرجى مراجعة:

    – برهان زريق، القرار الإداري وتمييزه من قرار الإدارة. الطبعة الأولى، 2016، ص 28.

    ↑

26. – نظرا لكون أن منصب المدير العام للأشغال العمومية لم يعد له وجود في المغرب، فإن مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي، أحل مصطلح الجهة الإدارية المختصة محل مصطلح المدير العام للأشغال العمومية، حيث يوجد تعدد للجهات المكلفة بتدبير الملك العام، حيث نجد عل المستوى المركزي وزارة التجهيز والنقل، ثم الجماعات الترابية فيما يخص أملاكها العامة، علاوة على الأجهزة المكلفة بتدبير الملك العام التابع للمؤسسات العمومية.

    ↑

27. – نصت المادة 6 من مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي على ما يلي: “ترخص الإدارة المختصة بالاستغلال المؤقت للملك العمومي بشكل مباشر في الحالات التالية:

    الإعلان عن المنافسة عديم الجدوى لمرتين وذلك:

    إذا لم يتم تقديم أي عرض أو إيداعه.

    إذا لم يعتبر أي من العروض مقبولا بالنظر لمقتضيات هذا القانون والشروط المحددة في دفتر التحملات.

    المرافق العمومية الواجب توفرها فوق الملك العمومي حسب تخصيص هذا الملك.

    المشاريع المقامة أو المزمع إقامتها على قطع أرضية مملوكة للخواص والتي يتطلب تثمينها أو استغلالها الحصول على رخصة استغلال الملك العمومي المحاذي لها.

    الارتفاقات المرتبطة بالمشاريع الاستثمارية المحاذية للملك العمومي.

    إنشاء مراكز الاصطياف /ن طرف مؤسسات الأعمال الاجتماعية التابعة للإدارات والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية، وتحدد كيفيات الترخيص لها بنص تنظيمي.

    تقوم الإدارة المختصة بدراسة طلب الترخيص المباشر داخل أجل لا يتعدى ستين (60) يوما من تاريخ إيداع الطلب كاملا مرفقا بالوثائق المشار إليها في المادة 4 أعلاه”.

    ↑

28. – المادة 15 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية.

    ↑

29. المادة 16 من القانون 57.19 المتعلق بنظام الأملاك العقارية للجماعات الترابية.

    ↑

30. – حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 3128، الصادر بتاريخ 31/7/2019، في الملف رقم 501-7112-2019، غير منشور.

    ↑

31. – أجعواني الناجي، تدبير الملك العمومي للدولة –منطقة الرباط نموذجا-. رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون العام والعلوم السياسية، تخصص الدراسات الإدارية والمالية، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال-الرباط، السنة الجامعية 2015-2016، ص 83.

    ↑

32. – القانون 54.05 المتعلق بالتدبير المفوض، الصادر بشأنه الظهير الشريف رقم 15-06-1 بتاريخ 15 محرم 1427 (14 فبراير 2006)، ج ر ع 5404 بتاريخ 15 صفر 1427 (16 مارس 2006).

    ↑

33. – المادة 4 من مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي.

    ↑

34. – نصت المادة 5 من مشروع القانون 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي على ما يلي: “يمكن استغلال الملك العمومي مؤقتا بواسطة عقد امتياز في الحالات التالية:

    بناء منشأة عامة وصيانتها واستغلالها.

    إنجاز مشاريع استثمارية تفوق قيمتها عشرين (20) مليون درهم.

    بالنسبة للشركات ذات الرأسمال العمومي.

    يخضع استغلال الملك العمومي عن طريق الامتياز، بالإضافة لمقتضيات هذا القانون، إلى الشروط المحددة في عقد الامتياز ودفتر التحملات المرفق به”.

    ↑

35. -الفصل 230 من ظهير الالتزامات والعقود: “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون”.

    ↑

36. – العقد الإداري هو ذلك العقد الذي تكون الإدارة أحد طرفيه أو كليهما بقصد تسيير أو تنظيم مرفق عام مستعينة بذلك بامتيازات السلطة العامة أو تخويلها للمتعاقد معها حق التمتع بمثل هذه الامتيازات”، للمزيد من التفاصيل يرجى مراجعة:

    – لؤي كريم عبدو: “الأسس القانونية اللازمة لمشروعية العقد الإداري وأهميتها في أداء السلطة العامة لواجباتها”، مقال منشور بمجلة ديالي، العدد 53، سنة 2011.

    ↑

37. – أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة الإدارية بالدار البيضاء، عدد 466 المؤرخ في 26/09/2006 في الملف عدد 435/2006 س، منشور ب: “العمل القضائي في المنازعات الإدارية”، منشورات مجلة الحقوق المغربية، الجزء الثاني 2010، ص 54.

    ↑

38. – عبد الغني بلغمي، تدبير الملك العام المائي. مجلة مسارات، العدد الثاني، 2017، ص 88.

    ↑

39. – Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, Code de général de la propriété des personnes publiques est complète.

    ↑

40. – عبد الحكيم عرني، نطاق تطبيق القانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي. رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون الأعمال، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، السنة الجامعية 2017-2018، ص 37.

    ↑

41. – ظهير 2 شوال 1374 (24 ماي 1955) بشأن كراء الأملاك أو الأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف.

    ↑

42. – محمد بونبات: تعليق على حكم إداري بعنوان في التعويض عن نزع الملكية والتعويض عن الأصل التجاري، م م بالمجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، ع 27، سنة 1997، ص 19.

    ↑

43. – نصت المادة 6 من القانون رقم 39.08 بمثابة مدونة للحقوق العينية على ما يلي: “العقار بطبيعته هو كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف أو تغيير في هيئته”.

    ↑

44. – نصت المادة 7 من القانون 39.08 بمثابة مدونة للحقوق العينية على ما يلي: “العقار بالتخصيص هو المنقول الذي يضعه مالكه في عقار يملكه رصدا لخدمة هذا العقار واستغلاله أو يلحقه به بصفة دائمة”.

    ↑

45. – أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، الطبعة الثانية 2014، الجزء الأول، ص 408.

    ↑

46. – بيع العقار أو رهنه أو كراءه يخضع لمقتضيات ظهير الالتزامات والعقود، والقانون 67.12 المتعلق بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري للمحلات المعدة للسكنى أو للاستعمال المهني، علاوة على خضوعه للقانون 39.08 بمثابة مدونة الحقوق العينية فيما يتعلق بالعقارات غير المحفظة، والقانون 14.07 المتعلق بالتحفيظ العقاري بالنسبة للعقار المحفظ والذي في طور التحفيظ.

    ↑

47. – ج ر ع 6490 بتاريخ 7 ذي القعدة 1437 (11 أغسطس 2016)، ص 5857.

    ↑

48. – ج ر ع 4732 بتاريخ 26 جمادى الآخرة 1420 (07 أكتوبر 1999)، ص 2449.

    ↑

49. _ ج ر ع 5586 بتاريخ 2 ذو الحجة 1428 (13 ديسمبر 2007)، ص 4061.

    ↑

50. – ج ر ع 6771 بتاريخ 16 شعبان 1440 (22 أبريل 2019)، ص 2058.

    ↑

51. – القانون رقم 17.97 المتعلق بحماية الملكية الصناعية، ج ر ع 4776 بتاريخ 2 ذي الحجة 1420 (9 مارس 2000)، ص366.

    ↑

52. – القانون رقم 2.00 المتعلق بحقوق المؤلف والحقوق المجاورة، ج ر ع 4796 بتاريخ 14 صفر 1421(18 ماي2000)، ص 1112.

    ↑

53. – فكل العناصر الواردة في المادة 80 في فقرتها الثانية، تبقى عناصر ثانوية غير ضرورية لنشوء الأصل التجاري، لكن اعتبارها غير ضرورية لنشوء الأصل التجاري، لا يعني بأنها غير مهمة، فكل عنصر سواء أكان ماديا أو معنويا فهو مهم في استغلال الأصل التجاري. فمثلا عنصر الاسم التجاري يعتبر عنصرا من عناصر الأصل التجاري وفي بعض الأحيان من أهم عناصره المعنوية والمادية وبالخصوص إذا ترسخت عن الأصل التجاري شهرة وسمعة حسنة أدت إلى اجتذاب الزبناء حوله. للمزيد حول أهمية هذا العنصر يرجى الاطلاع على مقال:

    -محمد الشافعي، اسم الأصل التجاري. المجلة المغربية للاقتصاد والقانون المقارن، ع 24 لسنة 1995، ص 11 وما بعدها.

    ↑

54. – الحق في الكراء لا يعتبر عنصرا من العناصر المعنوية للأصل التجاري إلا إذا كان مالك الأصل التجاري غير مالك للعقار الذي يحتضن العناصر المادية والمعنوية، أما إذا كان مالك العقار هو نفسه مالك الأصل التجاري، فإنه لا وجود لعقد كراء وبالتالي لا وجود للحق في الكراء.

    ↑

55. – نصت المادة 7 من القانون 49.16 على ما يلي: ” يستحق المكتري تعويضا عن إنهاء عقد الكراء، مع مراعاة الاستثناءات الواردة في هذا القانون.

    يعادل التعويض ما لحق المكتري من ضرر ناجم عن الإفراغ….”.

    ↑

56. – نصت المادة 4 من القانون 49.16 على ما يلي: “يستفيد المكتري من تجديد العقد متى أثبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على الأقل.

    يعفى المكتري من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء، ويجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء أو في عقد منفصل”.

    = وتضيف المادة 6 من ذات القانون: “يكون المكتري محقا في تجديد محقا في تجديد عقد الكراء متى توفرت مقتضيات الباب الأول من هذا القانون، ولا ينتهي العمل بعقود كراء المحلات والعقارات الخاضعة لهذا القانون إلا طبقا لمقتضيات المادة 26 بعده، ويعتبر كل شرط مخالف باطلا”.

    ↑

57. – زهير نعيم، م س، ص 206 وما بعدها.

    ↑

58. – فريدة البوموري: فسخ الكراء التجاري وحماية الدائن المرتهن، م م بالمجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، ع 12، أبريل 2007، ص 32.

    ↑

59. – قرار صادر عن المجلس الأعلى رقم 541 بتاريخ 24/05/2006، تعليق فؤاد معلال، المجلة المغربية للقانون الاقتصادي، ع 5/6، ص 226.

    ↑

60. – قرار صادر عن محكمة الاستئناف بفاس، عدد 1199/2018 في الملف رقم 866/1303/2018 بتاريخ 08-10-2018، غير منشور.

    ↑

61. – يستعمل مصطلح الحق في الإيجار كل من التشريع المصري والتشريع الجزائري، أما في التشريع المغربي فإنه يستعمل مصطلح الحق في الكراء.

    ↑

62. – فؤاد معلال، التعليق على قرار محكمة النقض رقم 541 المؤرخ في 24/05/2006 بشأن أحكام نشوء الأصل التجاري. المجلة المغربية للقانون الاقتصادي، ع 5/6، ص 226 وما بعدها.

    ↑

63. – مذكرة تقديم مشروع القانون رقم 03.19 المتعلق بالاستغلال المؤقت للملك العمومي، ص 3.

    ↑

64. – الذي نسخ ظهير 19 أكتوبر 1921 بشأن الأملاك المختصة بالبلديات بمقتضى المادة 49، حيث كان ينص الفصل الثالث من الظهير المذكور على ما يلي: “إن الأملاك العمومية البلدية لا تفوت ولا يبطل حق ملكيتها بمرور الزمان”.

    ↑

65. – الفصل 627 من ظ ل ع يعرف عقد الكراء بنصه على أن: “الكراء عقد، بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار، خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة، يلتزم الطرف الآخر بدفعها له”.

    ↑

66. – زكرياء أبو النور: الأصل التجاري وعلاقته بالعقار في إطار القانون رقم 49.16. رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون الأعمال، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مراكش، السنة الجامعية 2017/2018، ص 5.

    ↑

67. – إدريس الفاخوري: نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07. دار نشر المعرفة، طبعة 2013، ص 11.

    ↑

68. – وذلك من خلال منح المكتري الحق في تجديد عقد الكراء والتعويض في حالة الإفراغ متى توفرت شروط الباب الأول من القانون، خصوصا تمتعه بعنصر الحق في الكراء، ومنح المكري الحق في إفراغ المكتري بدون تعويض إذا توفرت الشروط المنصوص عليها في المادة 8 من القانون 49.16 من بينها فقدان الأصل التجاري لعنصري الزبناء والسمعة التجارية ويتحقق ذلك بإغلاق المحل لمدة سنتين على الأقل.

    ↑

69. – نصت المادة 13 من مشروع القانون 03.19 على ما يلي: “لا تخول رخصة الاستغلال المؤقت للملك العمومي للمستفيد أي حق من حقوق الأصل التجاري على الملك العام المستغل”.

    ↑

70. – نزع الملكية لأجل المنفعة العامة يطبق عليها القانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت، الصادر بشأنه الظهير الشريف رقم 1.81.254 بتاريخ 11 من رجب 1402 (6 مايو 1982)، ج ر ع 3685 بتاريخ 3 رمضان 1403 (15 يونيو 1983)، ص 980، كم تم تغييره وتتميمه.

    ↑

71. – ينص الفصل 4 من قانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت على ما يلي: “لا يجوز نزع ملكية المباني ذات الصبغة الدينية المعدة لإقامة مختلف الشعائر وكذا المقابر والعقارات التابعة للملك العام والمنشآت العسكرية”.

    ↑

72. – ينص الفصل 3 من القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة على ما يلي: “يخول حق نزع الملكية إلى الدولة والجماعات المحلية وإلى الأشخاص المعنويين الآخرين الجارية عليهم أحكام القانون العام أو الخاص أو الأشخاص الذين تفوض إليهم السلطة العامة حقوقها للقيام بأشغال أو عمليات معلن أنها ذات منفعة عامة”.

    ↑

73. – نزع الملكية لأجل المنعة العامة هو امتياز من امتيازات السلطة العامة يسمح لها، بغية تحقيق منفعة عامة وبعد إتباع مجموعة من الإجراءات الشكلية والموضوعية الآمرة، نزع ملكية عقارية أو حق عيني عقاري يعود لشخص خاص أو عام. للمزيد:

    – محمد الكشبور، نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، قراءة في النصوص وفي مواقف القضاء، الطبعة الثانية 2007.

    ↑

74. – الضرر المادي هو ذلك الضرر الذي يصيب الناحية المالية لذمة الشخص المضرور، ونظرا لارتباطه بالمال فإن بعض الفقه يطلق عليه اسم الضرر الاقتصادي أو النقدي. للمزيد:

    – عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني نظرية الالتزام بوجه عام مصادر الالتزام. الجزء الأول، بيروت لبنان، ص 855 وما بعدها.

    – عبد القادر العرعاري، مصادر الالتزام الكتاب الثاني المسؤولية المدنية. الطبعة الثانية 2011، ص 100 وما بعدها.

    ↑

75. – رغم أن المشرع المغربي في ظل مدونة التجارة لم يعترف بالتاجر الصغير، عكس مشروع القانون التجاري لسنة 1989 الذي جاء في فصله 12 على أنه:” يعتبر تاجرا صغيرا من يمارس مهنة تجارية، وكان مبلغ دخله الصافي السنوي لا يتجاوز ثلاث مرات مبلغ الحد الأدنى السنوي للأجور في القطاع الصناعي…”.

    ↑

76. – المهدي شبو، محاولة في موقعة التاجر الصغير ضمن أحكام مدونة التجارة الجديدة. مجلة المرافعة، ع 10، ص 33.

    ↑

77. – علي أزضوض: الضمانات القانونية المقررة للمكتري في عقد الكراء التجاري، رسالة لنيل دبلوم نهاية التكوين في سلك الماستر الأساسي قانون الأعمال، جامعة ابن زهر-أكادير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2016-2017، ص 14.

    ↑

78. – كالتجار أصحاب المواد الغذائية مثلا.

    ↑

79. – نصت المادة 4 من القانون 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها على ما يلي:

    ” تشمل العمليات المتعلقة بالائتمان الايجاري وبالإيجار التي يكون فيها للمستأجر خيار شراء العين المؤجرة والمشار إليها في المادة 3 أعلاه:

    – عمليات إيجار المنقولات …

    – العمليات التي تقوم بموجبها منشأة بإيجار عقارات…

    – عمليات إيجار الأصول التجارية أو أحد عناصرها المعنوية التي تمكن المستأجر، كيفما كان تكييف تلك العمليات، من أن يمتلك الأصل التجاري أو أحد عناصره المعنوية في تاريخ يحدده مع المالك، مقابل ثمن متفق عليه يراعي في تحديد جزء منه على الأقل المبالغ المدفوعة على سبيل الإيجار، باستثناء كل عملية إيجار تفضي إلى تفويت الأصل التجاري المذكور أو أحد عناصره للمالك الأصلي.

    الإيجار المفضي إلى التفويت هو العقد الذي تبيع بموجبه منشأة ملكا تستعمله إلى شخص يسلمه إليها فورا على سبيل الائتمان الإيجاري”.

    ↑

80. – عبد الرحيم بحار، الائتمان الإيجاري على الأصول التجارية بين مدونة التجارة والقانون البنكي الجديد. مجلة القصر، ع 19، يناير 2008، ص57.

    ↑

81. – تمثل المقاولات الصغيرة جدا والصغرى والمتوسطة 93% من مجموع المقاولات في المغرب، منها 64% تمثل المقاولات الصغيرة جدا، بينما لا تشكل المقاولات الكبيرة سوى6% فقط، تقرير المندوبية السامية للتخطيط حول: البحث الوطني حول المقاولات، النتائج الأولية لسنة 2019.

    ↑

82. – نشير هنا إلى أن المقاولة خلية اقتصادية تجمع بين العنصر البشري وعناصر الإنتاج بهدف تحقيق الربح، وهو نفس الأمر الذي ينطبق على مالك الأصل التجاري أيضا، إلا أن الفارق يمكن في أن الأصل التجاري يشكل عنصرا من ذمة المقاولة والعكس غير صحيح، لكن على الرغم من ذلك فإن المقاولة تبرز بشكل كبير في المشروعات الكبيرة، بينما يبرز الأصل التجاري في المشروعات الصغيرة والمتوسطة أحيانا، لذلك قيل من يقول مقاولة يقول أصل تجاري والعكس بالعكس دون أن يؤدي ذلك إلى إلغاء التقسيم التقليدي للمقاولات إلى مقاولات كبيرة وأخرى متوسطة واخرى صغيرة وصغيرة جدا. للمزيد:

    -أحمد شكري السباعي، م س، ص190 وما بعدها.

    ↑

83. – نشير هنا على أن المشرع المغربي ووعيا منه بأهمية المقاولة داخل النسيج الاقتصادي المغربي أصدر القانون 53.00 المتعلق بميثاق المقاولات الصغرى والمتوسطة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.188 بتاريخ 12 من جمادى الأولى 1423 (23 يوليو 2002)، ج ر ع 5031 بتاريخ 10 جمادى الآخرة 1423 (19 أغسطس 2002)، ص2368.

    ↑

84. – نشير هنا إلى أن المشرع المغربي استعمل مصطلح المقاولة في الكتاب الخامس من مدونة التجارة، حينما نص في المادة 546 في فقرتها الأولى على ما يلي: “يقصد بالمقاولة في مدلول هذا الكتاب، الشخص الذاتي التاجر أو الشركة التجارية”.

    ↑

85. – نصت المادة الأولى من القانون 53.00 المتعلق بميثاق المقاولات الصغرى والمتوسطة في فقرتها الأخيرة على ما يلي:

    “يراد بالمقاولة الحديثة العهد، كل مقاولة مضى على وجودها أقل من سنتين”.

    ↑

86. – المهدي العروسي، م س، ص 106 وما بعدها.

    ↑

87. – الحق العيني هو سلطة مباشرة لشخص معين على شيء معين بالذات تخول له الاستئثار بقيمة مالية، هذه السلطة هي مباشرة تعطي صاحبها أن يزاول سلطته على الشيء دون أن يحتاج على وسيط بين صاحب الحق والشيء موضوع الحق وذلك بخلاف الحق الشخصي الذي لا تتوافر فيه هذه السلطة المباشرة.

    – نصت المادة 8 من القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية على ما يلي: “الحق العيني العقاري هو سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على عقار معين، ويكون الحق العيني أصليا أو تبعيا”.

    – نصت المادة 9 من نفس القانون 39.08 على ما يلي: “الحق العيني الأصلي هو الحق الذي يقوم بذاته من غير حاجة إلى حق آخر يستند إليه. والحقوق العينية الأصلية هي:

    – الملكية، حق الارتفاق والتحملات العقارية، حق الانتفاع، حق العمري، حق الاستعمال، حق السطحية، حق الكراء الطويل الأمد، حق الحبس، حق الزينة، حق الهواء والتعلية، الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ”.

    – نصت المادة 10 من ذات القانون 39.08 على ما يلي: ” الحق العيني التبعي هو الحق الذي لا يقوم بذاته، وإنما يستند في قيامه على وجود حق شخصي، ويكون ضمانا للوفاء به، والحقوق العينية التبعية هي:

    -الامتيازات.

    – الرهن الحيازي.

    – الرهون الرسمية.”.

    = للمزيد حول الحقوق العينية يرجى الاطلاع على:

    إدريس الفاخوري، الحقوق العينية وفق القانون 39.08. طبعة 2014.

    عصام عطباوي، حجية اكتساب الحقوق العينية بنية حسنة بين استقرار المعاملات العقارية ومبادئ العدالة على ضوء مستجدات مدونة الحقوق العينية-دراسة مقارنة-. رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية-وجدة، السنة الجامعية 2013/2012.

    ↑