الانحراف التشريعي و تطبيقاته في مجال الحريات العامة

قارة تركي الهام ، أستاذة مساعدة في جامعة  ابي بكر بلقايد تلمسان الجزائر

 مقدمة:

من المعلوم أن القانون الاسمي في الدولة هو “الدستور” مما يترتب عليه ضرورة احترامه من طرف الجميع، هذا الاحترام مرتبط بمبدأ تدرج القوانين الذي يقتضي خضوع القاعدة الأدنى للقاعدة الأعلى، مما يستوجب على كل من المشرع والحكومة أثناء قيامهم بأعمالهم أن يتقيدوا بالقواعد الدستورية ومطابقتهم لها[1]، إذ أن علو الدستور يقتضي على كل سلطة أنشأها الدستور أن تحترم اختصاصاتها وأن تلتزم بالنصوص والمبادئ التي جاء بها المؤسس الدستوري، ما دام أن الدستور هو الذي يتولى تحديد النظام القانوني في الدولة، ويقوم بتبيان القواعد التي تنظم ممارسة السلطة، والعلاقة فيما بين السلطات وبين الأفراد، كما يرسم الحدود التي تمارس في إطارها الوظائف، هذا ما يستلزم على السلطة أن تكون دائما مقيدة به وبأحكامه، وفي حالة ما إذا تعدت على تلك الحدود تكون مخالفة للدستور[2]. ولتحديد الحالات التي يعتبر فيها القانون مخالفا للدستور،أو ما يعبر عنه ب”أوجه عدم الدستورية”، ذهب فقهاء القانون العام وبالتحديد فقهاء القانون في مصر،إلى الاقتباس من أوجه عدم مشروعية القرارات الإدارية ،و يعد عبد الرزاق السنهوري أول من ناد بذلك،و تناوله في مقاله المنشور سنة1952، ويعود السبب في ذلك الاقتباس إلى انه في إطار دراسة رقابة دستورية القوانين نتطرق في الأساس إلى المفهوم الواسع لمبدأ المشروعية، الذي يتطلب احترام جميع السلطات العامة للقواعد القانونية السارية المفعول في الدولة فإذا كان القضاء الإداري يقوم بمراقبة القرارات الإدارية على أساس قواعد الدستور والقانون والمبادئ العامة للقانون،فان القضاء الدستوري يراقب البرلمان، على أساس قواعد الدستور هي قمة قواعد المشروعية .

فمن هذا المنطلق الذي يعد قاسما مشتركا ،رأى الدكتور عبد الرزاق السنهوري، انه هناك خمس أوجه لعدم الدستورية وهي ذاتها التي تصيب القرار الإداري وهي : عيب عدم الاختصاص،عيب الشكل،عيب المحل،عيب السبب وعيب الغاية. وهو ما يسمى بعيب الانحراف التشريعي[3].

ولقد اعتمد الأستاذ محمد رفعت عبد الوهاب في دراسته لأوجه عدم الدستورية على التقسيم الثنائي لأوجه عدم مشروعية القرارات الإدارية وهي فئتين: العيوب الشكلية (أوجه عدم المشروعية الشكلية). وتشمل عيب عدم الاختصاص وعيب الشكل،و الفئة الثنائية هي العيوب الموضوعية التي تشمل عيب المحل،السبب،و عيب الانحراف التشريعي، في حين نجد الأستاذ السنهوري قد قسمها إلى : مخالفة التشريع للدستور،و التي تشتمل على العيوب المتعلقة بالاختصاص،الشكل المحل، أما عيب السبب، والانحراف في استعمال السلطة، فادخلها في طائفة الانحراف في استعمال السلطة التشريعية [4].

على أن دراستنا هذه سوف نقتصر على عيب الانحراف التشريعي الذي ينتمي إلي العيوب الموضوعية.

وما تجدر الإشارة إليه، هو أن الدكتور “عبد الرزاق السنهوري”، يعد أول من تناول هذه النظرية بالدراسة، من خلال بحثه المعنون:”مخالفة التشريع للدستور، والانحراف في استعمال السلطة التشريعية”. حيث أنه من خلال هذه النظرية نجد أن الأساس الذي انطلق منه، هو أنه قام بقياس فكرة الانحراف على الدستور بفكرة الانحراف الإداري ،بما فيه من آثار وهو حق القضاء في الإلغاء وعدم تطبيق ذلك القانون.

إلا أن السؤال الذي يثار هنا هو هل معيار تحديد هذا العيب هو ذاته في كل من الانحراف التشريعي والإداري وما هو مجال هذا الانحراف؟و ما هي تطبيقاته في مجال الحريات العامة ؟ بغرض الإجابة على هده التساؤلات، فقد اعتمدنا التقسيم الثنائي على النحو التالي:

 المطلب الأول: مجال ومعيار الانحراف التشريعي

 المطلب الثاني : تطبيقات الانحراف التشريعي في مجال الحريات العامة

 

المطلب الأول:

مجال ومعيار الانحراف التشريعي :

من خلال هذا المطلب سنحاول معرفة مجال الانحراف التشريعي في الفرع الأول، ثم معياره في الفرع الثاني.

الفرع الأول: مجال الانحراف التشريعي:

إن مجال الانحراف هو السلطة التقديرية[5]، معني ذلك أن الحديث عن الانحراف التشريعي يكون عندما تمنح النصوص الدستورية المشرع سلطة تقديرية أين تكون له حرية اختيار التنظيم التشريعي الذي يراه مناسبا (تقدير مدى ملائمة التشريع). وهنا يكمن الفارق الأساسي بين عيب محل التشريع وعيب الانحراف التشريعي ،إذ أن الأول يتحقق في الحالة التي يكون فيها اختصاص المشرع مقيدا وان كان كلاهما يدخل ايطار العيوب الموضوعية[6].

فالأصل بالنسبة للمشرع أنه يملك في حدود الدستور سلطة تقديرية في التشريع ما لم يقم المؤسس الدستوري بتقيده، لكن هذا لا يمنع من أن يلتزم المشرع في إطار سلطته التقديرية بقيد واحد علي الأقل يتمثل في عدم الانحراف عن الصالح العام أو عن الغاية المعينة التي تحددها له أحيانا نصوص الدستور.

وبتحديدنا لمجال الانحراف التشريعي يظهر لنا أن هذا العيب لا يتضمن مخالفة المشرع لظاهر نصوص الدستور وإنما مخالفة لروح النصوص وفحواها ومقاصدها ،ضيف إلي ذلك فان هذا العيب لا يظهر لأول وهلة كونه عيب يتصل بالغاية (الباعث والمقاصد)، أي غاية القانون ومقارنتها بغايات الدستور وهذا ما يجعله عيب صعب الإثبات، ضيف إلي ذلك لا يمكننا أن نسند للسلطة التشريعية ممثلة الشعب الانحراف عن الصالح العام، هذا ما يجعله عيب احتياطي لا يلجئ إليه القضاء الدستوري إلا في حالة عدم ثبوت العيوب الأخرى التي تشوب التشريع وهذا بخلاف الانحراف بالسلطة الإدارية[7].

 الفرع الثاني: معيار الانحراف التشريعي:

لتحديد معيار الانحراف التشريعي انطلق الدكتور السنهوري من فكرة أساسها أن السلطة التشريعية تعمل من أجل تحقيق المصلحة العامة، وعلى أساس ذلك أستبعد بعض العوامل الذاتية خاصة وأنه هذه الهيئة لها دور توكيلي (تتوب على الأمة)، فبذلك الانحراف هنا هو انحراف موضوعي وليس ذاتي، وبمعنى آخر الانحراف هنا يكون انحرافا عن المصلحة العامة والتي من مميزاتها الثبات والاستقرار[8]، وهذا ما يضفي على التشريع الثبات والاستقرار[9].

وهنا تظهر خصوصية الانحراف التشريعي الذي يجب أن يكون معياره دائما موضوعيا مع استبعاد الجانب الذاتي على خلاف الانحراف بالسلطة الإدارية أين يكون معيار ها العيب ذا شقين إحداهما ذاتي يتعلق بالبحث والتعرف على الأغراض والنوايا والغايات التي أرادها رجل الإدارة من وراء إصدار قراره، أما الثاني يتعلق بالمصلحة العامة التي يجب أن يسعى صاحب القرار إلى تحقيقها وهي الأصل أو تلك الغاية التي حددها نص خاص لنوع معين من القرارات، وقياسا على ذلك نقول أن رجل الإدارة قد انحرف عن الصالح العام(الغرض الموضوعي) عمدا إلى غايات بعيدة عنها هي غايات شخصية كالانتقام أو لشخص آخر أو لإغراض سياسية أو حزبية…(الغرض النفسي)، هذا لا يمكن تطبيقه على الهيئة التشريعية التي يفترض فيها دائما أن تحقق المصلحة العامة[10]. وإن كان ذلك ظاهريا، أي قد يكون غرض السلطة المشرعة تحقيق هدف غير المصلحة العامة ومع ذلك نجدها تلبس القانون ثوب الصالح العام في المظهر علي الأقل؛ فمعيار عيب الانحراف التشريعي لا يكون من ورائه إثبات النوايا السيئة بل التحقق وإثبات الانحراف أو عدم تحقق الصالح العام أو عدم تحقق الغاية المخصصة التي أرادها نص دستوري معين، وهو ما يعبر عنه بقاعدة تخصيص الأهداف[11].

 

 

 

 

 

المطلب الثاني:

تطبيقات الانحراف التشريعي في مجال الحريات العامة

عيب الانحراف التشريعي قد يكون بينا، وذلك في حالة المخالفة الموضوعية الصريحة للدستور.و قد تكون المخالفة بسيطة، إذا لم تكن المخالفة صريحة. على أن تطبيقات الانحراف التشريعي نجدها في الفروض التالية:الانحراف عن الصالح العام، تجاوز الفرض المحدد دستوريا، أما الفرض الثالث فانه يتعلق بمسألة تنظيم المشرع للحريات العامة، الا أننا سوف نقوم بدراسة هذه الأخيرة .

 الفرع الأول: تنظيم الحريات العامة

لقد اعترفت الدساتير الجزائرية بالحريات والضمانات التي تكفل عدم اعتداء الدولة عليها استنادا إلى مبدأ سمو الدستور وتدرج القواعد القانونية ومبدأ الفصل بين السلطات[12] .

على ان الحقوق والحريات العامة،تنقسم من حيث مدى التصاقها بالإنسان إلى فئتين:حقوق وحريات طبيعية لصيقة بالإنسان التي لا يجوز تنظيمها ولا تقيدها، فلو صدر قانونا بشان ذلك،يكون قد خالف القيود الموضوعية التي تضمنها الدستور[13] ،إذ أن هذه الحقوق والحريات مطلقة،لم يعلقها المؤسس الدستوري على شرط تنظيم المؤسس لها، فهي تعد حقوقا حصينة تستعصي التنظيم أو التقييد، وعلى أساس ذلك لو صدر قانونا يقيدها كان باطلا وذلك لمخالفة الموضوعية الصريحة للدستور[14]، ومن أمثلة هذه الحقوق والحريات ،ما جاء في م 36 من الدستور:”لا مساس بحرية حرمة المعتقد، وحرية الرأي”، وم44 من الدستور:” يحق لكل مواطن يتمتع بحقوقه المدنية والسياسية، إن يختار بحرية مواطن إقامته،وأن يتنقل عبر التراب الوطني”(حرية التنقل).

إلا انه في المقابل هناك حقوق وحريات يجب تنظيمها حتى يتسنى استعمالها، حيث يمنح المؤسس الدستوري للمشرع وحدة سلطة تنظيم هذه الحقوق والحريات، وذلك في حدود الغاية المحددة دستوريا، وهي كفالة هذه الحقوق والحريات في حدودها الموضوعية، فلو خرجت السلطة التشريعية عن دائرة التنظيم إلى حد إهدار جوهر الحرية أو الإنقاص منها، تكون بذلك قد انحرفت عن الغاية المحددة سالفا وهو ما يسمى بعيب الانحراف التشريعي. ومن اجل الكشف عنه يكفي التحقق بطريقة موضوعية أن الحق أو الحرية التي أحال الدستور إلى البرلمان مهمة تنظيمها، قد أصبح بعد هذه الأخيرة منتقصا أو مقيدا[15] .

– فإذا كان موطن الحرية هي تلك الجماعة المنظمة تنظيما قانونيا ،وان المشرع يتولى تنظيم الحقوق والحريات التي أحالها له الدستور،فانه يتعين وضع حدود حتى لا يجد المشرع من سلطته التنظيمية ذريعة لإهدار هذه الحقوق والحريات. إلا أن هذه المسألة تدفعنا إلى الوقوف على معنى كل من التنظيم والتقيد المقبول الذي لا يصل إلى درجة إعدام هذه الحريات. وفي هذا الشأن قد تعددت واختلقت آراء الفقه، وهذا سيتم التطرق له في الفرع الثاني .

الفرع الثاني:موقف الفقه من مسألة تنظيم وتقيد الحريات العامة

لقد تعددت واختلقت آراء الفقه بشأن مسألة تنظيم وتقييد الحريات العامة؛ فجانب منهم ذهب إلى التميز بين تنظيم الحرية والإنقاص منها، فأجازوا الأولى ورفضوا الثانية ؛ أما جانب آخر من الفقه وعلى رأسهم الأستاذ السنهوري، فقد فرقوا بين التنظيم والتقيد، على أساس أن الأول يرد على كيفية استعمال الحرية إذ أن المشرع يملك تنظيم الحرية بأدوات قانونية مختلفة منها الرخص الإدارية دون أن يصل تنظيمه إلى تقيد الحرية ،في حين إن التقيد يرد على الحرية أو على جوهرها، فسلطة المشرع حسب هذا الاتجاه هي تقديرية شريطة عدم انحرافه في استعمال سلطته تلك.

إلا أن هذا الاتجاه الفقهي القائم على التميز بين تنظيم وتقيد الحرية لم يسلم من الانتقاد لصعوبة وضع معيار محدد ودقيق يفصل بين ما هو مباح للمشرع(التنظيم) ،و بين ما هو محظور عليه(التقيد)؛ ولعل أهم سبب هو الطبيعة التي تتميز بها النصوص الدستورية من عمومية وتجريد ومرونة إذ كثيرا ما تتم صياغة النصوص المتعلقة بالحريات صياغة عامة لا تتضمن تحديدا دقيقا لجوهرها كما لا تبين الشروط والضوابط التي يتعين على المشرع مراعاتها عند أداء وظيفته التشريعية في هذا المجال.

وعلى العموم إن اعتراف المؤسس الدستوري للمشرع بحق وسلطة تنظيم حرية ما، يكون بطريقة غير مباشرة قد منحه حق تقيدها،مما يؤدي إلى انتقاصها، وذلك راجع لضرورة تكيفها وملاءمتها مع متطلبات النظام العام والصالح العام وذلك كله في ظل الظروف العادية؛ أما في الظروف الاستثنائية فان الانتقاص يزيد مما قد يؤدي إلى تعطيل ممارستها كلية [16] .

 

الخاتمة:

إذا كان الدستور هو الذي أقر واعترف للمشرع بسلطة التشريع ،فان هذا الأخير بدوره ملزم باحترام ما جاء به الدستور، باعتباره القانون الأسمى في الدولة وفقا لمبدأ سمو الدستور. إن هذا الأمر يكون حتى وان كان اختصاص المشرع تقديريا وهو الأصل، إذ انه ملزم بتحقيق الصالح العام وعدم الخروج عنه وإذا تحقق عكس ذلك نكون أمام عيب الانحراف التشريعي. ومن تطبيقات هذا العيب في مجال الحقوق والحريات العامة، فان المشرع يتولى تنظيم الحقوق التي لا تعد حصينة وغير مطلقة، وذلك حتى يتمكن الأفراد من استعمالها ؛ مع العلم انه هناك اختلاف فقهي حول مسألتي تنظيم وتقيد الحرية .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

قائمة المراجع:

1. القانون رقم 19/08 المؤرخ في 15 نوفمبر 2008 المتضمن تعديل الدستور ،الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية رقم 63 المؤرخة في 16 نوفمبر 2008.
2. د.بوكرا إدريس،الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية، دار الكتاب الحديث،2003 .
3. فوزي أوصديق، الوافي في شرح القانون الدستوري الجزائري، ج2، النظرية العامة للدساتير، د.م.ج،ط1، 2003.
4. د.عزاوي عبد الرحمان ،ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية، ج1، دار الغرب للنشر والتوزيع.
5. د.محمد قزو أكلي، دروس في الفقه الدستوري والنظم السياسية،(دراسة مقارنة)، دار الخلدونية، ط منقحة، 2006 .
6. د.محمد رفعت عبد الوهاب، رقابة دستورية القوانين، المبادئ النظرية والتطبيقات الجوهرية، دار الجامعة الجديدة، 2008 .
7. سعاد حافظي، الضمانات القانونية لتطبيق القواعد الدستورية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام 2007ـ2008، جامعة أبي بكر بلقا يد، كلية الحقوق، تلمسان.
8. مريم عروس،النظام القانوني للحريات العامة في الجزائر،بحث لنيل شهادة ماجستير في القانون، جامعة الجزائر، كلية الحقوق والعلوم الادارية، 1999.

 

 

 

 

[1] د.بوكرا إدريس،الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية، دار الكتاب الحديث،2003،ص97.

[2] د.محمد ﭫزو أكلي، دروس في الفقه الدستوري والنظم السياسية،(دراسة مقارنة)، دار الخلدونية، ط منقحة، 2006 ،ص169.

[3] د.محمد رفعت عبد الوهاب، رقابة دستورية القوانين، المبادئ النظرية والتطبيقات الجوهرية، دار الجامعة الجديدة، 2008، ص126، ص127.

[4] المرجع السابق، ص 127.

[5] سعاد حافضي، الضمانات القانونية لتطبيق القواعد الدستورية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام 2007ـ2008، جامعة أبي بكر بلقايد، كلية الحقوق، تلمسان، ص192.

 [6] فوزي أوصد يق، الوافي في شرح القانون الدستوري الجزائري، ج2، النظرية العامة للدساتير، د.م.ج،ط2،2003،ص221.

 

[7] .محمد رفعت عبد الوهاب، المرجع السابق، ص154.

[8] .فوزي أوصديق، المرجع السابق، ص222

[9] حافظي سعاد، المرجع السابق، ص154، ص155. ود.عزاوي عبد الرحمان ،ضوابط توزيع الاختصاص بين السلطتين التشريعية والتنفيذية، ج1، دار الغرب للنشر والتوزيع ،ص92،ص93.

[10] د. محمد رفعت، المرجع السابق، ص154ـص155

[11] نفس المرجع السابق،ص155

[12] مريم عروس،النظام القانوني للحريات العامة في الجزائر،بحث لنيل شهادة ماجستير في القانون، جامعة الجزائر، كلية الحقوق والعلوم الادارية، 1999،ص26 . انظر كذلك القانون رقم 19/08 المؤرخ في 15 نوفمبر 2008 المتضمن تعديل الدستور

الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية رقم 63 المؤرخة في 16 نوفمبر 2008.وكذالك الدساتير الجزائرية السابقة له المتعاقبة، وهي الدستور الصادر في 10 سبتمبر 1963- الدستور الصادر في 22 نوفمبر 1976-الدستور الصادر في 23 فبراير 1989- الدستور الصادر في 28 نوفمبر 1996 المعدل والمتمم.

[13] د. فوزي أو صديق، المرجع السابق ،ص223.

[14]دعزاوي عبد الرحمان، المرجع السابق، ص93.

[15]ـ د. فوزي أو صديق، نفس المرجع السابق والصفحة.و د.محمد رفعت عبد الوهاب، المرجع السابق، ص160

[16] د.عزاوي عبد الرحمان ،المرجع السابق ،ص90الى ص96.