ضوابط وأحكام التصرفات المالية نيابة عن القاصر -البيع أنموذجا- ؛ في ضوء الفقه الإسلامي والقانون المغربي.

ضوابط وأحكام التصرفات المالية نيابة عن القاصر -البيع أنموذجا- ؛ في ضوء الفقه الإسلامي والقانون المغربي.

إعداد: موسى بلعيون ؛ أستاذ التعليم الثانوي التأهيلي؛ باحث في الفقه والقانون.
خريج سلك الماستر؛ جامعة ابن زهر   – أكادير –

من المعلوم عند أهل الاختصاص أن النيابة عن ناقصي الأهلية أو عديميها في التصرفات المالية يعرف بمصطلح : “النيابة الشرعية” وهذه النيابة شرعت لأجل حماية حقوق فئة محددة، ولأجلهم خصت بتنظيم محكم؛ إن من الناحية الشرعية، وإن من الناحية القانونية.

وتعرف النيابة الشرعية أيضا بمصطلح “الولاية”؛ الذي يقصد به من الناحية اللغوية كما قال ابن الأثير: “التدبير والقدرة، والفعل.”^[1]، وعرف ابن فارس الولي بقوله: “كل من قام بأمر شخص فهو وليه”.^[2]

وانطلاقا من هذا البيان اللغوي، يمكن القول بأن الولاية بمعناها العام: هي سلطة يملك بها الإنسان القيام على شؤون غيره. ويمكن تعريفها بقولنا: هي سلطة شرعية يملك بها القادر على التصرف رعاية شؤون غيره. فيدخل في هذا التعريف؛ الولاية العامة -أعني ولاية الحاكم على الأمة- فإنه نائب عنهم شرعا لرعاية مصالحهم بمقتضى فقه الأحكام السلطانية، ويدخل في هذا التعريف أيضا: أنواع الولايات الخاصة كولاية الرجل على أولاده لتربيتهم، وتزويجهم، وحفظ أموالهم.

والذي يهمنا في هذا الصدد هو هذا المعنى الأخير؛ من حيث قيام الولاية على حفظ المال، والقيام بأعمال من شأنها أن تزيد من تنمية المال أو تحفظه، ولخطورة هذه القضية حرص كل من الشرع والقانون على إسناد الولاية لمن هو أهل لها، ولمن يكون أكثر حرصا على مصالح من جعلت له الولاية، ويكون الشخص مستحقا للنيابة الشرعية إذا كانت أهليته ناقصة، أو منعدمة في الأحوال الآتية :

أولا: حالات نقصان الأهلية:

طبقا لمقتضيات مدونة الأسرة^[3] فإن ناقص الأهلية؛ إما أن يكون صغيرا مميزا لم يبلغ سن الرشد(أ)، أو سفيها لا يعرف كيف يتصرف في ماله بما يعود عليه بالمصلحة(ب) أو معتوها يعاني من ضعف في قواه العقلية (ج).

– أ- الصغير المميز:

طبقا لمنطوق المادة 214 من مدونة الأسرة؛ فإن الصغير المميز هو الذي أتم اثنتي عشرة سنة شمسية كاملة، دون أن يبلغ سن الرشد.

– ب- السفيه:

يعرفه بعض فقهاء المالكية بكونه: “المبذّر لماله، إمّا لإنفاقه باتباعه لشهوته، وإمّا لقلّة معرفته بمصالحه، وإن كان صالحًا في دينه”.^[4]

وهو نفس المعنى الذي عبرت عنه المدونة حين عرفته في المادة 215 بما يلي: ” هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه، وفيما يعده العقلاء عبثا بشكل يضر به أو بأسرته” .

-ج- المعتوه :

المعتوه حسب منطوق المادة 216 من م.أ “هو الشخص المصاب بإعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره وتصرفاته.

والمعتوه كالسفيه؛ من حيث عدم ثبوت الحجر عليه إلا بمقتضى قرار صادر من القاضي، بعد التأكد من كونه معتوها في الحقيقة.

ولا يحكم بالحجر إلا بناء على طلب من المعني بالأمر أو من النيابة العامة أو ممن له مصلحة في ذلك.^[5]

ثانيا: حالات انعدام الأهلية:

طبقا لمنطوق المادة 217 من م.أ ؛ فإنه يعتبر عديم الأهلية كل من:

أولا: الصغير الذي لم يبلغ سن التمييز.

ثانيا: المجنون وفاقد العقل.

فهؤلاء لا تنفذ تصرفاتهم ولا يعتد بإرادتهم في إنشاء أو نقل أو تعديل أي التزام، لأن سلطة الأداء منوطة بالأهلية، ولأجل هذا أوجد الشرع والقانون طريقة من شأنها حماية هؤلاء الأشخاص سواء أكانوا من ناقصي الأهلية أو من معدوميها؛ وهو ما يصطلح عليه كما تقدمت الإشارة إليه بـ “النيابة الشرعية”، ففي إطارها تمنح سلطة الرقابة والتصرف لشخص عاقل مميز يسمى بالنائب الشرعي، ويضطلع على قدر مهم من الأعمال في إطار تدبير أموال هؤلاء، فيتعين عليه بموجب ذلك؛ الحرص على رعاية أموالهم وتنميتها، وأن يتلافى إلحاق الضرر بها.

وتجد هذه الالتزامات أساسها في الشريعة الإسلامية أولا، ثم في القانون ثانيا من خلال مدونة الأسرة التي نصت على مجموعة من الالتزامات، والتي من خلالها تم تكريس مبدأ حماية حقوق القاصر والمحجور عليه بما فيها الحقوق المالية، وهذه الالتزامات ملقاة  على عاتق النائب في شكل ضوابط قانونية يتعين احترامها خاصة عندما يتعلق الأمر بإبرام عقود التفويت، ففي هذه الحالة يتعين على النائب سلوك إجراءات محددة لا يستقيم التصرف (البيع مثلا) إلا بها، وتجد هذه الالتزامات الإجرائية سندها في إطار الشق الإجرائي من المادة المدنية -أعني قانون المسطرة المدنية.^[6]

وفي سبيل بيان وتفصيل موضوعنا؛ يجدر بنا أن نشير أولا للجهات التي كلفتها الشريعة إلى جانب القانون بالقيام بمهمة النيابة الشرعية (المطلب الأول)، ثم نسلط الضوء على ضوابط وأحكام إبرام عقود البيع نيابة عن القاصر (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الجهات المسؤولة عن القيام بالنيابة الشرعية.

تناط مسؤولية القيام بمهام النيابة الشرعية بالأشخاص الذين تربطهم قرابة الأبوة بالشخص المنوب عنه، كما تناط أيضا بأشخاص يعينهم القاضي المكلف بشؤون القاصرين، وهم كالآتي:

أولا: الولي:

يشمل الولي؛ كل من الأب والأم، ويعتبر الأب حسب المادة 236 من مدونة الأسرة: “الولي على أولاده بحكم الشرع ما لم يجرد من ولايته بحكم قضائي، وللأم أن تقوم بالمصالح المستعجلة لولدها في حالة حصول مانع للأب”.

من خلال هذه المادة؛ يمكن أن نستنتج أن ولاية الأب على أولاده ثابتة بسبب الولادة الشرعية وهي مستمدة من الشرع أولا، ولا يمكن للأب أن يتنصل منها، أو يتنازل عنها وتبقى لصيقة به لا تفارقه إلا إذا جُرِّدَ منها قضاءً طبقا لأحكام القانون المتعلق بالأطفال المهملين.^[7]

أما الأم فقد نصت المادة 238 من نفس القانون على شرطين أساسيين لقيام ولايتها على أولادها:

• – أن تكون راشدة؛
• – عدم وجود الأب بسبب وفاته أو غيابه أو فقدان أهليته أو غير ذلك من الأسباب.

ثانيا: الوصي أو المقدم:

منح المشرع المغربي الحق للولي في تعيين شخص آخر ينوب عنه في القيام بمهامه النيابية بعد وفاته؛ وهو ما يسمى بـ “الوصي”. كما منح نفس الحق للقاضي المكلف بشؤون القاصرين -باعتباره ولي من لا ولي له-^[8] لاختيار من يراه مناسبا للقيام مقام القاصر في تصرفاته ويسمى: “مقدما” ويتم تعيينه من بين العصبة، أو الأقارب، أو من غيرهم، ويمكن الجمع بين شخصين في التقديم إذا رأت المحكمة في ذلك مصلحةً للقاصر، وتحدد في هذه الحالة صلاحيات كل واحد منهم.^[9]

ويختلف المقدم عن الوصي باعتبار هذا الأخير يكون معينا سلفا من طرف الأب أو الأم، وما عليه إلا أن يتوجه إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين ليعرض وصيته بمجرد وفاة الأب أو الأم، وعلى القاضي التحقق منها وتثبيتها^[10] بعد التأكد من الشروط الواجب توفرها، فإذا توفر على تلك الشروط منحه القاضي الوصاية على الشخص المعني بها.^[11]

المطلب الثاني:  ضوابط وأحكام التصرفات المالية نيابة عن القاصر –البيع أنموذجا-

تعتبر النيابة عن القاصر -في التصرفات المالية- لصغر سنه؛ من أهم الموضوعات التي وجب أن تحاط بقدر مناسب من الدراسة والاهتمام؛ فهذه الفئة قد تكون لها ممتلكات نقدية أو عقارية لا تستطيع المحافظة عليها من التلف ومن الأطماع، فيفقد الصبي غير المميز، أو المميز غير الراشد؛ أمواله وممتلكاته في ظرف وجيز فيصبح عرضة للضياع داخل المجتمع.

ولأجل هذا قررت الشريعة الإسلامية المحافظة على حقوق هؤلاء، وأكدت على هذا في غير ما موضع في الكتاب والسنة، وشددت الوعيد على آكلي أموال اليتامى، فقال الله سبحانه : {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا}^[12].

وفي السنة عن أبي هريرة – رضي الله عنه – عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: “اجتنبوا السبع الموبقات، قالوا: يا رسول الله، وما هن؟، قال: الشرك بالله، والسحر، وقتل النفس التي حرم الله إلا بالحق، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي يوم الزحف، وقذف المحصنات المؤمنات الغافلات“.^[13]

ولخطور هذا الأمر، وجه الرسول صلى الله عليه وسلم من كان ضعيف النفس من الصحابة ألا يتولى مال اليتيم، فعن أبي ذر – رضي الله عنه – أن رسول الله قال له : “يا أبا ذر، إني أراك ضعيفا، وإني أحب لك ما أحب لنفسي، لا تأمرن على اثنين، ولا تولين مال يتيم“.^[14]

ولأجل هذا الذي تقدم، سيتم الاقتصار – في بيان أحكام وضوابط التصرفات المالية نيابة عن القاصر- على عقد البيع، لسبب واحد وهو كونه من أهم العقود التي تجرى على أموال هذه الفئة؛ أما الشراء فلا يحصل إلا نادرا.

ومنه؛ يعتبر البيع من أهم التصرفات التي ترد على أموال القاصرين، باعتبار أن الشرع والقانون منحا سلطات واسعة للنائب في تدبير أموال القاصر عن طريق بيعها إذا كانت المصلحة في بيعها، وهو الأمر الذي نروم بسطه في الآتي من الفقرات.

الفقرة الأولى: التزامات الولي في بيع أموال القاصر.

للولي الحق في بيع أموال أبنائه القاصرين سواء كانت منقولات أو عقارات، وقت ما أراد ذلك تبعا لمصلحة أموال وممتلكات ابنه، إلا أنه ملزم بالقواعد والأحكام الشرعية التي تحدد متى ينبغي بيع تلك الأموال، حتى لا يلحق ضرر بالقاصر من جراء عملية البيع، ويمكن أن نميز في هذا الصدد بين بيع الأب لأموال أبنائه القاصرين (أولا) وبين بيع الأم لأموال أبنائها القاصرين (ثانيا).

أولا: بيع الأب لأموال القاصر.

لعل السبب في منح الأب هذه الصلاحية؛ يرجع إلى كون تصرفاته محمولة على السداد والمصلحة على اعتبار أنه مجبول على الحنان والثقة، ومن ثم فالأصل أن الأب لا يمكن أن يعمد إلى إجراء تصرف قد يلحق ضررا بأولاده القاصرين، لكن إذا كان تصرفه مؤداه تفويت مملوك القاصر، وجب في هذه الحال وضع قواعد وضوابط لأجل ضبط عمل الأب في هذا الجانب.

وقد عالج فقهاء الشريعة هذا الموضوع، وقرروا مجموعة من القواعد والأحكام الناظمة للتصرف في أموال القاصر، من خلال الحالات التي يتعين فيها بيع أمواله، فرسموا حدود سلطة الأب في إبرام عقود البيع لكي لا يتعسف في استعمال سلطته على تلك الأموال ويحقق بشأنها مصالح تعود على القاصر بالضرر والخسارة، وفيما يأتي بيان لآرائهم في هذا الموضوع:

يرى بعض الحنفية، أن للأب الحق في بيع مال أولاده القاصرين ومن في حكمهم لنفسه ولغيره عقارا كان أو منقولا بثمن المثل أو بغبن يسير، وفي هذا يقول الكساني: “…وكذا لو باعه وحابى بما يتغابن الناس في مثله؛ لأن ذلك مما لا يمكن التحرز عنه فجعل عفوا ولهذا جعل عفوا في بيع الأب والوصي وإن حابى بما لا يتغابن الناس في مثله”.^[15]

وذهب المالكية إلى القول بصلاحية بيع الأب لمال ولده القاصر سواء كان عقارا أو منقولا أو غيره، لموجب أو لغير موجب، ويكفي أن يحمل في بيعه وشرائه على حسن النظر حتى يثبت غيره، لما جبل عليه الأب من الشفقة.^[16]

وذهب الشافعية إلى أن الأب مقيد في بيع أموال ابنه القاصر خصوصا فيما يخص العقارات من خلال ضرورة توافر مصلحة القاصر في ذلك، وكذا أن يكون البيع لغبطة ظاهرة كرغبة فيه بأكثر من ثمنه، وفي هذا الصدد يقول الخطيب الشربيني: “وندب أن يشتري له العقار بل هو أولى من التجارة إذا حصل من ريعه الكفاية (…)، وله أن يسافر بمال الصبي والمجنون وقت الأمن، والتسفير به مع ثقة ولو بلا ضرورة من نحو حريق أو نهب؛ لأن المصلحة قد تقتضي ذلك لا في نحو بحر وإن غلبت السلامة؛ لأنه مظنة عدمها.^[17]

ويرى الحنابلة أن للأب أن يشتري من مال من تحت ولايته شيئا لنفسه، وأن يبيعه من ماله، لأنه غير متهم، لكمال شفقته، ولأن التهمة بين الأب وولده منتفية، إذ إن من طبعه الشفقة عليه والميل إليه، وترك حظ نفسه لحظه، فدل على أن بيع الأب لغيره مال محجوره بالأحرى، ما دام الحظ لجانب المولى عليه في ماله.^[18]

وفي الجملة؛ فإن الفقه الإسلامي يقول بجواز تصرف الأب بالبيع والشراء في أموال من تحت ولايته، إما لنفسه، أو  لغيره بشرط حسن النظر وموافقة السداد والمصلحة.

وقد نحى المشرع المغربي نفس التوجه إلى حد ما؛ فلم يلزم الأب بوجوب الحصول على الإذن بشأن بيع أموال ابنه، إلا ما كان منه في قانون الالتزامات والعقود بحيث ألزم الأب بضرورة الحصول على الإذن في بعض التصرفات طبقا لمقتضيات الفصل 11 من ق.ل.ع.^[19]

وهو الأمر الذي يتناقض مع مقتضيات مدونة الأسرة التي لم تقيد تصرفات الولي من حيث الحصول على الإذن، بل جعلت التقييد ينصرف فقط إلى تصرفات الوصي والمقدم، “وإذا كان المشرع في قانون الالتزامات والعقود ألزم الأب صراحة بضرورة استئذان القاضي من أجل إبرام بعض العقود بمناسبة إدارته لأموال القاصر ؛ فإن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة وكذا مدونة الأسرة الحالية لم يتضمنا ما يلزم الأب باستئذان القاضي في بيع أموال أبنائه القاصرين، بل على النقيض من ذلك فقد منحت الأب سلطة مطلقة في ذلك”.^[20]

وعملا بقواعد الترجيح القانونية في حالة التعارض بين النصوص التشريعية، وطبقا للقاعدة الواردة في الفصل 474 من ق.ل.ع؛ والتي تنص على أن: “النص اللاحق أولى بالتطبيق من النص السابق، وكذا في حالة تعارض نص جديد مع قانون سابق يطبق النص الجديد”.

وبهذا فإن العمل والعبرة بما جاء به النص اللاحق، وتلغى مقتضيات النص السابق، عملا بمقتضيات القاعدة أعلاه.

ثانيا: بيع الأم لأموال القاصر:

ذهب أغلب فقهاء الشريعة إلى عدم اعتبار ولاية الأم على أبنائها في التصرفات المالية، واستدلوا لذلك بكون الخطاب في النصوص الشرعية الواردة في الولاية موجهٌ فقط للرجل دون المرأة، والسبب في هذا الأمر ما ذكره ابن رشد في اعتبار الرجل أدرى وأقدر على تحمل أعباء وتكاليف الولاية لاختلاطه بالناس، وتمرسه الدائم على الأعمال المالية.^[21]

ونظرا للتطور الذي عرفته المجتمعات المعاصرة، والضغوط التي تمارسها الهيئات الحقوقية والإنسانية؛ ” تم الاعتراف بحق الأم في النيابة الشرعية إثر التعديل الذي طال مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، حيث صارت الأم في المرتبة الثانية بعد الأب في الولاية على أبنائها القاصرين، مع تقييد صلاحياتها في التصرف في أموال أبنائها القاصرين فلا يمكنها أن تقوم بتفويت أملاك القاصر طبقا للفصل 148 من نفس المدونة إلا بإذن من القاضي، بينما سمح لها أن تتصرف في المنقول بحرية، علما أن قيمة المنقول قد تتجاوز أحيانا قيمة العقار ومثال ذلك؛ الحافلات وأسهم الشركات”.^[22]

وبعد صدور مدونة الأسرة دأب المشرع المغربي على تكريس مبدأ المساواة ببن الأبوين في الولاية على الأبناء، والمساواة بين الولاية على النفس والولاية على المال، فأصبحت الأم تستطيع القيام بجميع التصرفات في أموال ابنها بما فيها البيع، إذ لم يعد يتوقف أي تصرف من جهتها على إذن القاضي.^[23]

الفقرة الثانية: التزامات الوصي والمقدم في بيع أموال القاصر.

للوصي والمقدم أن يقوما ببيع أموال القاصر إذا كان ذلك في مصلحته، إلا أن هذا البيع لا يتم إلا بعد مروره بمراحل دقيقة وإجراءات ضرورية لا يقوم البيع بدونها، وقد اجتهد الفقه والتشريع في بيان الأحكام التي تؤطر بيع أموال القاصر من لدن الوصي أو المقدم، وسنحاول في هذا الصدد التعرض لأهم هذه الأحكام في الفقه الإسلامي (أولا) على أن نتولى إيضاح الإجراءات القانونية التي وضعها المشرع في إطار عملية بيع أموال القاصر (ثانيا).

أولا: بيع الوصي أو المقدم لأموال القاصر في الفقه الإسلامي:

يعتبر التصرف في ممتلكات القاصر نافذا إذا كان ذلك يحقق مصلحته، وتعتبر تصرفات الوصي والمقدم كتصرفات الأب في جميع الأحوال إلا في حالة تفويت العقار، وليس له -أي للوصي أو المقدم- أن يشتري لنفسه ملك محجوره مطلقا خشية أن يحابي نفسه على حساب محجوره، ولا يبيع للغير إلا بعد إثبات الموجبات وإن يكون البيع فيه صلاح وسداد للقاصر^[24] .

وقد قرر الفقهاء جواز كل ما يفعله الوصي أو المقدم على وجه النظر، بخلاف ما يفعله على وجه المحاباة وسوء النظر؛ ومن هؤلاء ابن جزي رحمه الله.^[25]

ولا يمكن لكل من الوصي والمقدم أن يقوما ببيع أموال القاصر إلا إذا بينا سبب ذلك، وقاموا بإشهاد الشهود على ذلك؛ لأن فعلهم محمول على عدم السداد، على عكس تصرفات الولي.

ولا يجوز للوصي والمقدم، القيام بالبيع إلا إذا أتبثا وجود المصلحة في ذلك، وأن عدم حصول البيع سيلحق ضررا ماديا بالقاصر، وقد فصل الزحيلي رحمه تعالى في ذكر الأحوال التي يمكن فيها للوصي والمقدم أن يقوما ببيع مملوكات القاصر، وهي كالآتي:^[26]

• بيعه في قضاء دين على القاصر، ليس له سبيل إلى قضائه دون البيع.
• بيع العقار للنفقة عليه، حيث لا يوجد ما ينفق منه عليه غيره.
• أن يكون العقار مفروضة عليه التزامات تدفع بانتظام، شهريا أو سنويا، مثل الضرائب والخراج، فيباع ويبذل ما هو خال من هذه الالتزامات، إلا أن يكون ما عليه الالتزامات أكثر نفعا.
• أن يكون العقار مشتركا، فيه حصة لآخر، فيباع ليشترى به عقار مستقل للسلامة من ضرر الشركة.
• أن يكون العقار قليل الغلة أو عديمها، فيستبدل بما له غلة وافرة.
• الخوف على العقار من ظالم وغاصب يستولي عليه، فيجوز بيعه لإنقاذه.

واستدرك ابن معجوز على هذا بقوله: “وإذا بيع عقار القاصر من غير إثباته وجود أحد هذه الموجبات المذكورة، فإن البيع يفسخ، ولو أذن القاضي به”.^[27]

ثانيا: بيع الوصي أو المقدم لأموال القاصر في القانون المغربي:

استلهم المشرع المغربي أغلب القواعد الناظمة لبيع الوصي أو المقدم لأموال القاصر من الفقه الإسلامي-خاصة الفقه المالكي- وبالأخص تلك المتعلقة بالعقار، وأضاف على ذلك إجراءات أخرى يتعين على الوصي أو المقدم الالتزام بها لضمان سلامة أموال القاصر، سواء بالنسبة للمنقول أو العقار.

أ- بيع منقولات القاصر:

لقد خص المشرع المغربي بيع منقولات القاصر بتنظيم خاص في قانون المسطرة المدنية؛ حيث ألزم الوصي والمقدم بسلوك إجراءات معينة سواء تعلق الأمر بالبيع الرضائي أو البيع القضائي.^[28]

ويقصد بالبيع الرضائي؛ ذلك البيع الذي يتم بالتراضي والاتفاق بين الوصي أو المقدم وبين المشتري من غير اتباع إجراءات معينة. وهذا النوع نص عليه الفصل 201 من قانون المسطرة المدنية، ولا يأذن القاضي بالبيع الرضائي إلا بتوفر شرطين أساسيين هما:

• أن تقل قيمة المنقول عن ألفي درهم.
• أن تكون للقاصر مصلحة ظاهرة في البيع، بحيث لا يكون في الثمن المعروض عيب أو ضرر.^[29]

ولا يمنح القاضي المكلف بشؤون القاصرين الإذن إلا بعد التأكد من كون الثمن المعروض يتلاءم والقيمة الحقيقية للمنقول في السوق ومن كونه أيضا خال من الغبن أو الإضرار بمصلحة المحجور، وله أن يستعين في ذلك بالخبرة وفق سلطته التقديرية سيما إذا كانت المنقولات مادية كالحيوانات والأطعمة.^[30]

وفي نفس السياق يؤكد الباحث جمال الخمار بضرورة التزام الوصي أو المقدم قبل الإذن له بإجراء البيع؛ بأن يرفع طلبا كتابيا للقاضي المكلف بشؤون القاصرين يتضمن عدة معلومات حول الإسم الشخصي والعائلي للقاصر، وطبيعة وموضوع البيع، بالإضافة إلى الثمن المقترح، ويرفق هذا الطلب بحجج ووثائق أخرى مثل شهادة الضريبة على السنة الجارية وذلك بهدف التأكد من امتلاكها من طرف القاصر.^[31]

ب- بيع عقار القاصر:

قبل الشروع في إجراءات بيع عقار القاصر؛ يلتزم كل من الوصي والمقدم بإثبات الأسباب الشرعية الداعية إلى البيع، فلا يجوز له القيام ببيع العقار إلا بعد إثبات الضرورة والموجب الذي يفرض ذلك البيع.

وفي هذا يقول ميارة الفاسي: “بمعنى أن بيع الوصي مال محجوره من المحظور الممنوع إلا أن يكون ذلك لمقتضى أي لموجب فيجوز بيعه حينئذ”.^[32]

بالإضافة إلى ما سبق، يلتزم الوصي والمقدم أيضا؛ بضرورة تقديم طلب مرفق بالوثائق اللازمة التي تثبت ضرورة ومصلحة وحاجة القاصر لبيع عقاره، ويتولى كاتب الضبط تدوين الحجج والبيانات المتعلقة بالعقار المرغوب ببيعه في محضر، وبناء على هذا المحضر يقرر القاضي المكلف بشؤون القاصرين إما بالموافقة على الطلب، وبالتالي إصدار الإذن بالبيع، أو رفض ذلك.^[33]

والجدير بالعلم أن العقار إذا لم تتجاوزت قيمته ألفي درهم؛ فإنه يباع بصيغة البيع الرضائي، وإذا تجاوزت قيمته هذا المبلغ أو تعذر بيعه بالمراضاة؛ فإن البيع يتم قضائيا عن طريق المزاد العلني.^[34]

والبيع بالمزاد العلني، لا يكون إلا بأمر من القاضي المكلف بشؤون القاصرين، وحينما يقف المزاد عند حد معين، فإن القاضي له أن يرفض نتيجة المزاد عندما لا يكون الثمن مناسبا لمصلحة القاصر، وقد أكدت محكمة النقض المغربية على هذا الأمر في قرار لها جاء فيه:

“مهمة قاضي القاصرين في رعاية مصالح القاصرين تخول له الصلاحية الكاملة لإلغاء المزاد العلني الذي نتج عنه ثمن غير مناسب، ومن تم فإن قضاة الموضوع كانوا على صواب عندما أسسوا قضاءهم بتخلي الطاعنة عن المدعى فيه على ما ثبت لهم من وثائق الملف من أن قاضي القاصرين قد ألغى المزايدة العلنية التي كان قد أمر بها فوقع العدول عن البيع ملاحظتين؛ أن اللفيف الذي أدلت به الطاعنة لا قيمة له في إثبات البيع حتى بالنسبة للرشداء”.^[35]

وختاما؛ فإن موضوع النيابة عن القاصر في التصرفات المالية؛ قد أحاطته الشريعة الإسلامية إلى جانب القانون المغربي بالعناية التامة، فقد تم وضع قيود وشروط على تصرفات الولي والوصي والمقدم في ممتلكات القاصر، وذلك لأجل الحد من تعسفهم في ممارسة أعمال الولاية والوصاية والتقديم، وهو الأمر الذي يستحق منا أيضا البحث والدراسة والعناية العلمية، من أجل سد أي ثغرة قانونية من شأنها أن تستغل من طرف من جعلوا على تسيير ممتلكات هذه الفئة بما يمكن أن يعود بالضرر على ممتلكاتهم وحقوقهم، وفي هذا الصدد نقترح إعادة تعديل الفصل 209 من قانون المسطرة المدنية الذي يقضي ببيع العقار بالمراضاة دون المزاد العلني، إذا لم تتجاوز قيمته ألفي درهم؛ فالواقع على خلاف ما عليه القانون في هذه المسألة، والواجب أن يكون القانون مسايرا لتطورات المجتمع، إذ من المستحيل أن نجد في هذا اليوم عقارا بقيمة ألفي درهم على اعتبار أن قيمة العقار مرتفعة.

لائحة المصادر والمراجع:

1- أحكام الاسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية؛ الجزء الثاني: الولادة ونتائجها والأهلية والنيابة الشرعية لمحمد بن معجوز المزاغراني، طبعة النجاح الجديدة –الدار البيضاء- الطبعة الأولى سنة 1994م

2-الدليل العملي لمدونة الأسرة، لوزارة العدل، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد 1 مطبعة فضالة، سنة 2004م.

3- الفقه المالكي وأدلته؛ للدكتور الصادق عبد الرحمن الغرياني، طبعة مؤسسة الريان للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت لبنان،  الطبعة الأولى 2002.

4- القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية لمحمد بن جزي الغرناطي، طبعة دار الاعتصام، القاهرة –مصر- طبعة سنة 2008م.

5- الوسيط في شرح مدونة الأسرة للدكتور محمد الكشبور، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية سنة 2009م.

6- المغني لابن قدامة المقدسي، تحقيق الدكتور عبد الله بن عبد المحسن الزكي وعبد الفتاح محمد الحلو، طبعة دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع الرياض، السعودية، الطبعة الثالثة سنة 1997م.

7- النهاية في غريب الحديث والأثر لمجد الدين أبو السعادات المبارك بن محمد بن محمد بن محمد ابن عبد الكريم الشيباني الجزري ابن الأثير (المتوفى: 606هـ) تحقيق: طاهر أحمد الزاوى – محمود محمد الطناحي، طبعة المكتبة العلمية – بيروت، 1399هـ – 1979م

8- بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع لعلاء الدين، أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي (المتوفى: 587هـ) طبعة دار الكتب العلمية الطبعة: الثانية، 1406هـ – 1986م

9- بداية المجتهد ونهاية المقتصد لأبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد (المتوفى: 595هـ) الناشر: مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر، الطبعة: الرابعة، 1395هـ/1975م.

10- بيع أموال القاصر من خلال قانون المسطرة المدنية ومدونة الأسرة لمحسن الصويب، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش: السنة الجامعية 2008-2009م.

11- بيع أموال القاصر في الفقه المالكي والتقنين الوضعي للباحث جمال الخمار، مجلة القصر: مجلة فصلية للدراسات والوثائق القانونية، بالدار البيضاء. العدد 19. سنة 2008

12- صحيح البخاري، (الجامع المسند الصحيح المختصر من أمور رسول الله صلى الله عليه وسلم وسننه وأيامه ) لمحمد بن إسماعيل أبي عبدالله البخاري الجعفي (المتوفى 256ه)، اعتنى به محمد زهير بن ناصر الناصر، طبعة دار طوق النجاة (مصورة عن السلطانية بإضافة ترقيم محمد فؤاد عبد الباقي). د.ت.

13- صحيح مسلم (المسند الصحيح المختصر بنقل العدل عن العدل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم)، لمسلم بن الحجاج أبي الحسن القشيري النيسابوري (المتوفى: 261هـ) تحقيق : محمد فؤاد عبد الباقي، طبعة دار إحياء الكتب العربية عيسى البابي الحلبي وشركاه.

14- صلاحيات النائب الشرعي ومسؤوليته المدنية عن بيع عقار القاصر، للباحث أناس وقا؛ رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول، وجدة، السنة الجامعية 2007-2008م.

15- شرح ميارة الفاسي على تحفة الحكام في نكت العقود والأحكام؛ تحقيق عبد اللطيف حسن عبد الرحمن، طبعة دار الكتب العلمية؛ بيروت لبنان سنة 2000م.

16- معجم مقاييس اللغة أحمد بن فارس بن زكرياء القزويني الرازي، أبو الحسين (المتوفى: 395هـ)، تحقيق عبد السلام محمد هارون طبعة دار الفكر سنة الطبع : 1399هـ – 1979م.

17- مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج لمحمد بن الخطيب الشربيني على متن منهاج الطالبين؛ طبعة دار المعرفة بيروت لبنان؛ الطبعة الأولى سنة 1997م. +طبعة دار الكتب العلمية الطبعة: الأولى، 1415هـ – 1994م

 

 

 

 

[1] – النهاية في غريب الحديث لابن الأثير 5/227.

[2] – معجم مقاييس اللغة لابن فارس 6/ 141.

[3] – القانون رقم 70.03 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.04.22 بتاريخ 12 من ذي الحجة 1424 (3 فبراير 2004).

[4] – أنظر: القوانين الفقهية ص 248.

[5] – أنظر: المادة 224 من م.أ.

[6] – وبالضبط في المواد من 201 إلى 206 فيما يتعلق بإجراءات ببيع منقولات القاصر، وفي المواد من 207 إلى 211 في الإجراءات المتعلقة ببيع عقار القاصر.

[7] – أنظر قانون رقم 01-15 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5031 بتاريخ 19 غشت 2002، ظ. ش. رقم 172. 02. 1 الصادر بتاريخ 13 يونيو 2002.

[8] – ومن قواعد الفقه الإسلامي في هذا المجال قول الفقهاء: “الحاكم ولي من لا ولي له”.

[9] – أنظر: المادة 244 من مدونة الأسرة.

[10] – أنظر: المادة 237 فقرة ثانية من مدونة الأسرة.

[11] – الدليل العملي لمدونة الأسرة لوزارة العدل؛ ص 142

[12] – سورة النساء؛ الآية 10.

[13] – متفق عليه من حديث أبي هريرة، أخرجه البخاري في كتاب الوصايا – باب قول الله تعالى إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما، جزء: 4 صفحة: 10، حديث رقم: 2766، وفي كتاب الحدود وما يحذر من الحدود – باب رمي المحصنات ، جزء: 8 صفحة: 175، حديث رقم: 6857 ، وأخرجه مسلم في كتاب الإيمان – باب بيان الكبائر وأكبرها، حديث رقم: 89 ، واللفظ للبخاري .

[14] – أخرجه مسلم في صحيحه – كتاب الإمارة – باب كراهة الإمارة بغير ضرورة، حديث رقم:  1826 .

[15] – أنظر: بدائع الصنائع 2/24.

[16] – قال ابن عاصم الغرناطي في التحفة:

أب على بنيه في وثاق … حجر له يبيع بالإطلاق.

وفعله على السداد يحمل … وحيث لا رد ابنه ما يفعل.

[17] – مغني المحتاج 3/152.

[18] – أنظر: المغني لابن قدامة 7/234.

[19] – ينص الفصل 11 من ق.ل.ع، على ما يلي: “الأب الذي يدير أموال ابنه القاصر أو ناقص الأهلية، والوصي والمقدم وبوجه عام كل من يعينه القانون لإدارة أموال غيره، لا يجوز لهم إجراء أي عمل من أعمال التصرف على الأموال التي يتولون إدارتها، إلا بعد الحصول على إذن خاص بذلك من القاضي المختص، ولا يمنح هذا الإذن إلا في حالة الضرورة أو في حالة النفع البين لناقص الأهلية^.

ويعتبر من أعمال التصرف في معنى هذا الفصل البيع والمُعاوضة والكراء لمدة تزيد على ثلاث سنوات والشركة والقسمة وإبرام الرهن وغير ذلك من الأعمال التي يحددها القانون صراحة”.

[20] – أنظر: الوسيط في شرح مدونة الأسرة لمحمد الكشبور ج1/94.

[21] – أنظر: بداية المجتهد؛ 2/12.

[22] – أنظر: أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية لابن معجوز، ج2/235.

[23] – والدليل على هذا أن المشرع المغربي أفرد جزءا من مدونة الأسرة للأحكام المشتركة بين الأبوين، وصرح في المادة 240 من هذا الجزء أن الولي (ويشمل الأب والأم) لا يخضع لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إذا تعددت قيمة أموال المحجور 200 ألف درهم، وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك، ويمكن الزيادة في هذه القيمة بموجب نص تنظيمي.

[24] – بيع أموال القاصرين في الفقه المالكي والتقنين الوضعي، مقال لجمال الخمار في مجلة القصر عدد 19  ص 82-83. بتصرف.

[25] – أنظر: القوانين الفقهية لابن جزي، ص 248.

[26] – أنظر: مدونة الفقه المالكي وأدلته للصادق الغرياني ج3/670 بتصرف.

[27] – أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية لابن معجوز، ج2/264.

[28] – أنظر الفصول من 201 إلى 206. من ق.م.م

[29] – بيع أموال القاصر من خلال قانون المسطرة المدنية ومدونة الأسرة للباحث محسن الصويب، رسالة لنيل دبلوم الماستر، ص 81.

[30] – صلاحيات النائب الشرعي ومسؤوليته عن بيع عقار القاصر، لأناس وقا، رسالة لنيل دبلوم الماستر، ص 45.

[31] – بيع أموال القاصرين في الفقه المالكي والتقنين الوضعي، مقال لجمال الخمار؛ م س ؛ ص 93.

[32] – شرح ميارة الفاسي على تحفة الحكام؛ ج2/25.

[33] – أنظر المقتضيات المنصوص عليها في الفصل 208 من ق.م.م

[34] – أنظر الفصل 209 من ق.م.م.

[35] – قرار عدد 2436 بتاريخ 09/10/1991 في الملف عدد 3100/97 أورده محسن الصويب في رسالته: بيع أموال القاصر من خلال ق.م.م. ومدونة الأسرة ؛ ص49.