L’arbitrabilitÉ des litiges commerciaux en droit marocain À l’Épreuve des Évolutions comparÉes

 

Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales (FSJES) -Mohammedia

UNIVERSITÉ HASSAN II – CASABLANCA

L’arbitrabilitÉ des litiges commerciaux en droit marocain À l’Épreuve des Évolutions comparÉes

Par : Hamid Agunaou

Étudiant-chercheur en droit des affaires

Master, Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales – FSJES – Mohammedia

Résumé

L’arbitrabilité constitue une condition fondamentale du recours à l’arbitrage, puisqu’elle permet de déterminer les litiges susceptibles d’être soumis à un tribunal arbitral. Traditionnellement fondée sur la libre disposition des droits, la transigibilité et les exigences de l’ordre public, cette notion connaît une évolution marquée par la relativisation des critères classiques de l’inarbitrabilité. Le présent article analyse cette évolution à travers le droit marocain et sa mise en perspective avec les principales traditions juridiques. L’étude du régime instauré par la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle montre que le législateur marocain retient la libre disposition des droits comme critère central, tout en maintenant certaines exclusions liées notamment à l’état et à la capacité des personnes, aux droits personnels non commerciaux et à l’exercice de prérogatives de puissance publique. L’analyse comparée révèle, quant à elle, une tendance générale à distinguer l’inarbitrabilité véritable de la simple soumission du litige à des règles impératives. Ainsi, l’existence d’une règle d’ordre public ne conduit pas nécessairement à exclure l’arbitrage. L’évolution contemporaine traduit dès lors le passage d’une conception restrictive de l’arbitrabilité vers une approche plus fonctionnelle, dans laquelle l’inarbitrabilité demeure une exception déterminée par la nature des droits concernés, les choix du législateur et les exigences fondamentales de l’ordre juridique.

Mots-clés : Arbitrabilité, arbitrage, libre disposition des droits, ordre public, inarbitrabilité, droit marocain, loi n° 95-17.

Abstract

Arbitrability is a fundamental condition for resorting to arbitration, as it determines which disputes may be submitted to an arbitral tribunal. Traditionally based on the free disposition of rights, transigibility and public policy, the concept has evolved towards a more flexible approach. This article examines this evolution through Moroccan law and a comparative analysis of major legal traditions. The study of Law No. 95-17 on Arbitration and Conventional Mediation shows that the Moroccan legislator places the free disposition of rights at the core of arbitrability, while maintaining certain exclusions relating to the status and capacity of persons, non-commercial personal rights and the exercise of public powers. Comparative analysis further reveals a tendency to distinguish genuine non-arbitrability from disputes merely governed by mandatory rules. The existence of a public policy rule does not therefore necessarily preclude arbitration. Contemporary developments consequently reflect a shift towards a functional conception of arbitrability, under which non-arbitrability remains an exception determined by the nature of the rights concerned, legislative choices and the fundamental requirements of the legal order.

Keywords: Arbitrability, arbitration, free disposition of rights, public policy, non-arbitrability, Moroccan law, Law No. 95-17.

Introduction

Aujourd’hui, bien qu’elle ait constitué le garant ultime des droits des particuliers, la justice étatique n’a plus le monopole de cette fonction. Face à l’essor des rapports commerciaux internes et à l’intensification des relations économiques internationales — avec leurs exigences de flexibilité, de rapidité et de technicité —, d’autres impératifs s’imposent. La résolution de certains litiges réclame désormais célérité, discrétion, neutralité et une approche plus harmonieuse conciliant les intérêts des parties^[1]. Bien que ces litiges soulèvent des défis complexes, en particulier dans leur dimension contractuelle internationale, ils transforment le paradigme juridictionnel au profit de modes alternatifs de règlement des différends, dont l’arbitrage, à côté de la médiation et de la conciliation, qui misent sur la recherche d’une solution amiable, s’affirme comme le mode juridictionnel alternatif le plus marquant pour trancher ces différends de manière contraignante. Néanmoins, le recours à la justice arbitrale ne saurait constituer une zone de non-droit ou échapper totalement à l’emprise des souverainetés nationales. La liberté reconnue aux parties de soustraire leur différend aux juges étatiques trouve sa limite fondamentale dans une notion cardinale : l’arbitrabilité.

L’arbitrabilité désigne l’aptitude d’un litige à être réglé par voie d’arbitrage. En d’autres termes, elle renvoie à la condition juridique selon laquelle il convient de déterminer si un litige peut être soustrait aux tribunaux étatiques pour être soumis à un arbitre ou à une instance arbitrale choisie par les parties^[2]. L’arbitrabilité, qu’elle soit objective, portant sur la matière elle-même du litige, ou subjective, faisant référence à la qualité des parties, constitue une question primordiale en matière d’arbitrage tout en droit marocain comme en droit comparé, en ce sens qu’elle trace une première frontière délicate entre, d’une part, l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle et, d’autre part, les prérogatives d’ordre public que chaque État entend préserver^[3].

Traditionnellement, les législations nationales ont circonscrit cette notion à des limites rigoureuses, subordonnant l’arbitrabilité à la seule « disponibilité des droits » ou à la capacité de transiger. Cependant, sous l’impulsion de la pratique internationale et des jurisprudences audacieuses, on assiste à une mutation profonde du concept, tendant vers une universalisation et un élargissement du champ de l’arbitrage, résumé par le principe du favor arbitrandum^[4].

À cet égard, l’examen comparatif des systèmes juridiques révèle des approches contrastées. Par conséquent, dans certains ordres juridiques, notamment ceux de la Common Law ou même du droit français, on a progressivement assisté à un assouplissement de leurs restrictions pour admettre l’arbitrabilité de litiges autrefois exclus ; cependant, d’autres systèmes demeurent ancrés dans un formalisme plus protecteur de l’ordre public interne^[5]. C’est le cas, par exemple, du droit marocain, où le régime de l’arbitrage, désormais encadré par la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, maintient des balises strictes quant aux matières susceptibles ou non de faire l’objet d’un compromis, excluant ainsi l’arbitrage pour certaines catégories de litiges considérées comme trop sensibles ou indisponibles^[6].

Dès lors, la problématique qui émerge et guide la présente étude s’articule autour de la question suivante : Dans quelle mesure l’évolution contemporaine de l’arbitrabilité des litiges privés traduit-elle la nécessité d’une libéralisation dictée par le commerce international, tout en se heurtant à la persistance de résistances souverainistes ancrées dans les ordres juridiques internes, à l’instar du droit marocain ?

Pour répondre à cette interrogation, le présent article examinera, dans un premier temps, les fondements et les limites de l’arbitrabilité en droit marocain, en mettant en évidence les critères retenus par le législateur ainsi que leurs implications (I). Dans un second temps, il analysera l’évolution des critères d’arbitrabilité dans les principaux systèmes juridiques, afin de mettre en lumière les différentes tendances qui ont marqué leur appréhension et leur assouplissement (II).

I- Les fondements et les limites de l’arbitrabilité en droit marocain

L’arbitrabilité est l’un des limites majeures à l’autonomie de la volonté en matière d’arbitrage. La possibilité de porter un litige devant un tribunal arbitral dépend en effet des conditions et des restrictions fixées par l’ordre juridique concerné^[7]. Au Maroc, la loi n° 95-17 sur l’arbitrage et la médiation conventionnelle retient une approche qui repose avant tout sur la capacité des parties et sur la libre disposition des droits en litige (A). Elle prévoit aussi des limites liées à la nature du litige, à la qualité des parties et à l’ordre public (B).

A- La détermination du champ de l’arbitrabilité en droit marocain

L’arbitrage est l’un des modes alternatifs de règlement des différends, fondé sur la volonté des parties de soumettre un litige à un arbitre afin de lui confier le soin de le trancher. Cependant, cette faculté n’est pas absolue, car tous les litiges ne peuvent pas faire l’objet de cette voie de règlement. Ils doivent, en effet, être arbitrables^[8]. Ainsi, la notion d’« arbitrabilité » désigne tout simplement l’aptitude d’un litige à être tranché par voie d’arbitrage. Cette notion constitue donc une condition sine qua non limitant l’autonomie de la volonté des parties, qui ne peuvent soumettre aux arbitres un litige que si elles disposent librement des droits qui en découlent, selon l’ordre juridique concerné^[9].

En droit marocain, la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle n’a pas consacré de définition générale de l’arbitrabilité. Toutefois, à la lecture de ses dispositions, notamment celles relatives aux conditions du recours à l’arbitrage, il est possible de déterminer les contours de cette notion. L’article 14 de cette loi retient un principe à la fois général et particulièrement large, en permettant à toute personne capable, physique ou morale, de conclure une convention d’arbitrage portant sur les droits dont elle a la libre disposition, dans les limites et selon les formes prévues par la loi. Dans ce sens, l’arbitrabilité repose principalement sur deux éléments, à savoir l’aptitude des parties à conclure une convention d’arbitrage et la possibilité juridique de disposer des droits faisant l’objet du différend^[10].

De même, l’arbitrabilité entretient un rapport étroit avec l’ordre public. Cette notion constitue, à son tour, l’une des principales limites au pouvoir des parties de recourir à l’arbitrage^[11]. En effet, certaines matières sont soustraites à la libre disposition en raison de leur nature et de leur importance particulière à l’égard de l’ordre juridique et doivent, par conséquent, être nécessairement soumises au pouvoir juridictionnel de l’État. Dès lors, la notion d’ordre public n’intervient pas seulement au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, mais également au stade du contrôle de la sentence arbitrale. Toutefois, il convient de garder à l’esprit que l’arbitrabilité concerne l’aptitude préalable d’un litige à être soumis aux arbitres, et non le stade du contrôle de la sentence arbitrale, qui porte essentiellement sur le respect de certaines règles impératives s’imposant au cours de la procédure arbitrale^[12].

De plus, dans la tradition doctrinale, il y a lieu de distinguer deux types d’arbitrabilité : l’arbitrabilité objective et l’arbitrabilité subjective. La première dépend de la ratione materiae, c’est-à-dire de la nature du litige ou des droits qui en constituent l’objet, tandis que la seconde renvoie à la ratione personae, c’est-à-dire qu’elle est rattachée à la qualité des parties au différend. Cette distinction a notamment été utilisée pour analyser la situation des personnes publiques, au premier rang desquelles figurent l’État et, plus largement, l’administration, notamment les collectivités territoriales et les établissements publics^[13]. Toutefois, compte tenu de l’évolution récente du droit de l’arbitrage, une tendance se dessine vers la relativisation de la portée de cette subjectivité. Ainsi, la qualité d’une partie ne suffit plus nécessairement à exclure l’arbitrage. La question essentielle consiste davantage à déterminer si la personne concernée dispose juridiquement de la capacité et du pouvoir de compromettre et si le litige porte sur des droits susceptibles d’être librement disposés^[14].

En revanche, la disponibilité des droits apparaît comme étant le critère matériel central de l’arbitrabilité. Elle suppose que le titulaire du droit puisse en disposer librement, notamment par voie de renonciation, de cession ou de transaction. Par conséquent, si un droit échappe à la libre disposition de son titulaire, le litige qui s’y rapporte ne peut, en principe, être soumis à des arbitres^[15]. Cela permet d’expliquer pourquoi certains litiges relatifs à des droits présentant un caractère personnel ou touchant à des situations juridiques que la loi entend soustraire à l’autonomie de la volonté ne peuvent faire l’objet d’un arbitrage.

Dans ce sens, l’article 15 de la loi n° 95-17 confirme cette orientation. En effet, sont exclus de l’arbitrage les litiges portant sur l’état et la capacité des personnes, ainsi que ceux portant sur les droits personnels qui ne font pas l’objet de commerce^[16]. On peut ainsi comprendre que le législateur adopte une méthode fondée sur un principe général de liberté, auquel il apporte des exclusions précises. Ainsi, l’arbitrabilité ne repose pas sur une énumération exhaustive des matières pouvant faire l’objet d’un arbitrage, mais sur la combinaison d’un principe de disponibilité des droits et de restrictions destinées à protéger certaines situations juridiques.

Dans cette perspective, il y a également lieu de distinguer la capacité de compromettre du pouvoir de compromettre. La capacité concerne l’aptitude d’une personne à conclure une convention d’arbitrage en son propre nom, tandis que le pouvoir renvoie à l’habilitation nécessaire lorsqu’une personne agit pour le compte d’une autre. Cependant, il ne faut pas confondre cette question, qui concerne la validité de la convention d’arbitrage, avec l’arbitrabilité proprement dite, dans la mesure où la capacité ou le pouvoir exigé reste toujours subordonné à l’aptitude juridique des parties. Ainsi, l’exigence posée par l’article 14 ne constitue qu’une délimitation de cette aptitude^[17].

Partant, le régime issu de la loi n° 95-17 marque une évolution particulièrement significative concernant les personnes publiques, en ce sens qu’il ne retient plus une exclusion absolue fondée sur la seule qualité publique d’une partie. De ce fait, l’article 16 distingue notamment les actes unilatéraux accomplis dans l’exercice de prérogatives de puissance publique des contestations pécuniaires qui peuvent en résulter. Si les litiges relatifs à ces actes ne peuvent, en principe, être soumis à l’arbitrage, certaines contestations pécuniaires peuvent faire l’objet d’un compromis, sous réserve des exclusions prévues par la loi, notamment en matière fiscale. Le même texte admet, sous certaines conditions, l’arbitrage des litiges relatifs aux contrats conclus par l’État ou les collectivités territoriales^[18].

Dans la même logique, l’article 17 reconnaît aux entreprises publiques soumises au droit des sociétés commerciales, aux établissements publics et à certaines autres entreprises publiques la possibilité de conclure des conventions d’arbitrage^[19]. La réforme traduit ainsi une évolution importante du droit marocain : la présence d’une personne publique ne constitue plus, à elle seule, une cause générale d’inarbitrabilité. Il convient désormais d’examiner la nature du rapport juridique en cause, les droits concernés ainsi que les limites particulières résultant de la loi.

Cette évolution assouplit donc le régime antérieur et rapproche le droit marocain d’une approche fonctionnelle de l’arbitrabilité en ce sens que ce n’est plus la qualité des parties qui pèse, mais c’est la possibilité juridique de confier le litige à un tribunal arbitral^[20]. Toutefois, le législateur conserve des limites : les droits indisponibles, les questions touchant à l’état des personnes et l’exercice de prérogatives de puissance publique restent, en principe, en dehors du champ arbitral. L’ordre public continue ainsi de borner la liberté de compromettre, sans pour autant faire obstacle au développement de l’arbitrage.

La loi n° 95-17 retient donc une conception équilibrée de l’arbitrabilité. Elle ouvre l’arbitrage à un plus grand nombre de personnes, y compris certaines personnes publiques, mais maintient des exclusions liées à l’indisponibilité des droits et à la nature de certaines activités. L’arbitrabilité résulte alors d’un compromis entre l’autonomie de la volonté, qui fonde le recours à l’arbitrage, et l’ordre public, qui en fixe les bornes. La vraie question n’est plus de savoir si le litige est privé ou public, mais si le droit en cause peut juridiquement être soumis à un tribunal arbitral.

B- L’arbitrabilité à l’épreuve des exigences de l’ordre public

L’arbitrabilité ne se détermine pas indépendamment de l’ordre public. L’autonomie de la volonté fonde le recours à l’arbitrage, mais elle s’arrête là où commencent les règles auxquelles les parties ne peuvent déroger. L’ordre public reste ainsi l’un des principaux outils pour tracer le domaine de la justice arbitrale^[21]. Sa difficulté tient à sa nature : il évolue et se laisse mal définir. Il ne forme pas une catégorie figée, mais désigne les règles et les principes jugés essentiels à la protection des intérêts fondamentaux de la société, que la volonté individuelle ne saurait écarter^[22].

En droit marocain, l’ordre public ne reçoit aucune définition précise et exhaustive. Cette lacune n’est pas fortuite, mais elle nourrit sa souplesse et son caractère évolutif. Son contenu dépend donc de la nature des intérêts protégés et se transforme en fonction des mutations économiques, sociales et juridiques^[23]. En matière d’arbitrage, cette flexibilité prend un relief particulier, car délimiter ce qui relève de l’ordre public revient à fixer les limites de la liberté reconnue aux parties de soumettre leur différend à un tribunal arbitral. La notion ne se confond pas pour autant avec le simple intérêt général, dans la mesure où le caractère impératif d’une règle ne suffit pas, à lui seul, à déterminer l’inarbitrabilité du litige qui s’y rattache^[24].

L’ordre public peut ainsi être appréhendé selon différentes dimensions. Si l’ordre public interne regroupe les règles impératives auxquelles les parties ne peuvent déroger dans les relations soumises au droit marocain, l’ordre public international intervient, quant à lui, dans une perspective plus restrictive lorsqu’il s’agit de contrôler la compatibilité d’une situation juridique ou d’une sentence avec les principes fondamentaux reconnus par l’ordre juridique^[25]. Cette distinction est particulièrement importante, notamment, en matière d’arbitrage international, où l’existence d’une règle impérative dans l’ordre juridique d’un État ne conduit pas nécessairement à l’inarbitrabilité du litige. Une matière peut en effet être arbitrable tout en demeurant soumise, dans le fond, à des règles impératives dont le respect pourra être contrôlé lors de l’examen de la sentence^[26].

L’ordre public intervient donc à deux niveaux qu’il convient de ne pas confondre. En amont, il peut déterminer si le litige peut être soumis à l’arbitrage en raison de l’indisponibilité des droits ou de la nature particulière de la matière concernée. En aval, il peut justifier le contrôle exercé par le juge étatique sur la sentence arbitrale, notamment lorsque celle-ci est soumise à l’annulation ou à l’exequatur. Cette distinction permet d’éviter de considérer toute règle d’ordre public comme une cause automatique d’inarbitrabilité. L’existence d’une règle impérative peut imposer aux arbitres de l’appliquer sans pour autant retirer au litige son caractère arbitrable^[27].

La loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle confirme cette conception en consacrant, à travers ses articles 14 et suivants, le principe selon lequel l’arbitrage porte sur les droits dont les parties ont la libre disposition. L’ordre public apparaît dès lors moins comme une catégorie permettant d’exclure globalement certaines matières que comme une limite à l’autonomie de la volonté lorsque celle-ci porte sur des droits que la loi soustrait à la libre disposition^[28].

L’article 15 de la loi n° 95-17 constitue, à cet égard, l’une des principales dispositions relatives aux limites objectives de l’arbitrage. Il exclut les litiges relatifs à l’état et à la capacité des personnes ainsi que ceux portant sur les droits personnels qui ne font pas l’objet de commerce. Ces exclusions reposent sur l’idée que les parties ne disposent pas librement des droits concernés. L’inarbitrabilité découle donc moins de la seule présence d’un intérêt général que de l’impossibilité juridique pour les parties de disposer du droit litigieux^[29].

Le législateur maintient aussi des restrictions pour les actes que les personnes publiques accomplissent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. L’article 16 de la loi n° 95-17 pose le principe selon lequel les litiges nés d’actes unilatéraux pris dans l’exercice de ces prérogatives échappent à l’arbitrage. Pourquoi cette exclusion ? Parce que ces actes sont des manifestations de la puissance publique. On ne peut pas les traiter comme de simples rapports contractuels entre personnes privées^[30]. La loi ouvre toutefois une porte à savoir les contestations pécuniaires qui découlent de ces actes peuvent faire l’objet d’un compromis d’arbitrage, sauf exceptions, notamment les différends liés à l’application d’une loi fiscale.

Cette dernière réserve révèle l’importance persistante de l’ordre public économique et financier. Le domaine fiscal demeure en effet largement rattaché à l’exercice des prérogatives régaliennes de l’État. Le litige portant directement sur l’application d’une loi fiscale ne peut ainsi être assimilé à un simple différend patrimonial dont les parties auraient la libre disposition. La volonté des parties ne peut donc, par la conclusion d’une convention d’arbitrage, neutraliser les règles qui organisent l’établissement et l’application de l’impôt^[31].

La loi n° 95-17 ne pose pas une inarbitrabilité générale et absolue des litiges où une personne publique est engagée. Elle admet, sous conditions, que certains litiges nés des contrats conclus par l’État ou les collectivités territoriales soient soumis à l’arbitrage. Elle ouvre aussi cette possibilité aux établissements publics et à certaines entreprises publiques, dans le cadre qu’elle fixe. Cette réforme compte donc dans le sens où la qualité publique d’une partie ne suffit plus, à elle seule, à écarter l’arbitrage. Ce sont désormais la nature du rapport juridique, celle des droits en jeu et celle des prérogatives exercées qui disent si une limite subsiste^[32].

Certaines matières peuvent par ailleurs faire l’objet de restrictions particulières en raison de leur régime juridique propre. L’existence d’une réglementation impérative, d’un contrôle administratif ou d’une compétence juridictionnelle spécialement attribuée par la loi ne doit cependant pas être automatiquement assimilée à une interdiction d’arbitrer. Il convient de rechercher si le législateur a véritablement entendu exclure le recours à l’arbitrage ou s’il a seulement imposé aux arbitres le respect de règles impératives dans le règlement du différend^[33].

Cette distinction permet également de comprendre pourquoi certaines solutions alternatives, notamment la transaction, peuvent être admises dans des domaines où l’arbitrage demeure limité. La possibilité pour l’administration ou certains organismes publics de parvenir à un règlement transactionnel ne signifie pas nécessairement que le litige est arbitrable. La transaction repose sur un accord des parties mettant fin au différend, alors que l’arbitrage confère à un tiers le pouvoir de trancher celui-ci. Les conditions d’admissibilité de ces deux mécanismes ne sont donc pas identiques^[34].

Le rapport entre arbitrabilité et ordre public doit ainsi être envisagé de manière nuancée. L’ordre public constitue bien une limite essentielle à l’arbitrage, mais il ne saurait être invoqué de manière générale pour soustraire au juge arbitral tout litige présentant un intérêt collectif ou soumis à une réglementation impérative^[35]. L’évolution du droit marocain montre au contraire une tendance à rechercher un équilibre entre l’ouverture du recours à l’arbitrage et la préservation des intérêts fondamentaux protégés par la loi. La loi n° 95-17 illustre cette orientation en maintenant certaines exclusions tout en élargissant le domaine des litiges susceptibles d’être arbitrés, notamment ceux impliquant les personnes publiques.

L’ordre public apparaît donc moins comme une frontière immuable que comme un instrument de délimitation du pouvoir de compromettre. Son intervention doit être appréciée en fonction de la nature du droit litigieux, de la qualité des parties, de la nature de l’acte concerné et de la finalité de la règle invoquée. Cette approche permet de distinguer l’inarbitrabilité véritable, qui interdit aux arbitres de connaître du litige, de la simple soumission du litige à des règles impératives que le tribunal arbitral doit respecter^[36]. Dans le droit marocain issu de la loi n° 95-17, l’enjeu consiste ainsi à concilier l’efficacité de l’arbitrage avec la protection des exigences fondamentales de l’ordre juridique, sans transformer l’ordre public en obstacle systématique au recours à la justice arbitrale.

L’examen du droit marocain met ainsi en évidence un régime qui, tout en consacrant la libre disposition des droits comme fondement de l’arbitrabilité, maintient certaines exclusions justifiées par la nature des droits concernés et par les exigences de l’ordre public. Cette articulation entre ouverture à l’arbitrage et maintien de limites légales ne prend toutefois tout son sens qu’à la lumière des évolutions observées dans les autres traditions juridiques, qui permettent de mesurer le mouvement de relativisation des critères classiques de l’inarbitrabilité.

II. L’évolution des critères d’arbitrabilité dans les principaux systèmes juridiques

L’arbitrabilité ne repose pas sur une conception uniforme selon les traditions juridiques, même si les évolutions contemporaines tendent à rapprocher les différents systèmes autour d’une conception plus fonctionnelle de ses limites. Dans les droits civilistes, cette évolution se manifeste par la diversification et la relativisation des critères traditionnels fondés sur la libre disponibilité des droits et la transigibilité (A). Dans les systèmes de Common Law et de tradition germanique, elle se traduit également par une approche plus souple de l’arbitrabilité, fondée sur la portée de la convention d’arbitrage, les limites légales et la relativisation du rôle de la public policy et de la transigibilité (B).

A- La diversification des critères d’arbitrabilité dans les droits civilistes

En droit civiliste, l’arbitrabilité a longtemps été appréhendée à partir de critères substantiels tenant principalement à la nature des droits litigieux. Deux approches ont historiquement dominé cette matière. La première renvoie à la libre disponibilité des droits, développée particulièrement en droit français. La seconde fait référence à la transigibilité, qui a notamment marqué certaines conceptions du droit allemand. Ces critères traduisent une même idée, à savoir que l’arbitrage ne peut porter que sur des intérêts à l’égard desquels les parties disposent d’une autonomie suffisante. Toutefois, l’évolution du droit de l’arbitrage révèle un déplacement progressif du raisonnement, dans le sens où la seule indisponibilité du droit ne suffit plus nécessairement à exclure l’arbitrage, pas plus que l’intervention de règles impératives ne transforme automatiquement le litige en matière inarbitrable^[37].

En droit français, la libre disponibilité des droits constitue historiquement le principal fondement de l’arbitrabilité. L’article 2059 du Code civil dispose que toutes les personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition, tandis que l’article 2060 énumère certaines matières dans lesquelles le compromis ne peut être conclu^[38]. La distinction entre ces deux dispositions est révélatrice de l’évolution du raisonnement juridique. Ainsi, l’arbitrabilité ne dépend pas seulement de l’existence de règles impératives applicables au litige, mais également de la possibilité juridique pour les parties de disposer de l’objet du différend et, plus largement, de la finalité des règles en cause^[39].

La notion de disponibilité demeure cependant difficile à appréhender de manière uniforme. Certains droits sont indisponibles de façon absolue, notamment ceux qui touchent à l’état et à la capacité des personnes. D’autres présentent une indisponibilité temporaire ou relative car leur titulaire ne peut y renoncer dans certaines circonstances, mais peut en disposer une fois le droit acquis ou lorsque la finalité protectrice de la règle ne fait plus obstacle à une telle disposition. Cette nuance montre que l’indisponibilité ne constitue pas une catégorie homogène et que son appréciation doit tenir compte de la nature du droit, de la situation juridique considérée et de la finalité de la règle qui en encadre l’exercice^[40].

Cette relativité explique les critiques adressées à une conception strictement subjective de la disponibilité. Assimiler l’existence d’une règle impérative à l’inarbitrabilité conduirait en effet à étendre excessivement les limites de l’arbitrage. Or, un litige peut relever de règles d’ordre public tout en demeurant arbitrable. L’enjeu consiste alors à distinguer l’ordre public qui détermine la compétence juridictionnelle de celui qui gouverne le fond du litige. Le premier peut justifier l’exclusion de l’arbitrage, lorsqu’une matière est réservée à la juridiction étatique. Le second impose à l’arbitre de respecter les règles impératives applicables au différend sans pour autant retirer, par lui-même, sa compétence pour statuer^[41].

La doctrine contemporaine tend ainsi à dépasser une conception purement abstraite de la disponibilité. Une première évolution consiste à apprécier concrètement les intérêts en présence plutôt qu’à raisonner uniquement par catégories de droits ou de matières. Cette approche permet de rechercher, au regard des prétentions effectivement soumises à l’arbitre, si l’intérêt dont les parties entendent disposer est juridiquement protégé de manière telle qu’il doive nécessairement échapper à l’arbitrage^[42]. Une seconde évolution consiste à considérer la disponibilité comme une notion essentiellement procédurale. Dans cette perspective, l’inarbitrabilité ne découle pas systématiquement de l’impossibilité de renoncer au droit substantiel. Elle peut résulter de la volonté du législateur de réserver certaines contestations au juge étatique, notamment lorsque sont en cause le monopole de la justice publique, la protection de certaines catégories de personnes ou des exigences particulières d’accès à la justice^[43].

Cette évolution conduit donc à relativiser le rôle traditionnel de l’ordre public dans la détermination de l’arbitrabilité. Dans ce sens l’ordre public intervient à deux niveaux. D’abord, lorsqu’il s’agit de déterminer si un différend peut être soumis à l’arbitrage, et ensuite, lors du contrôle de la sentence par le juge étatique. Mais ces deux fonctions ne doivent pas être confondues. Le fait qu’une règle d’ordre public soit applicable au fond du litige n’implique pas, à lui seul, que celui-ci soit soustrait à l’arbitrage. L’arbitre peut être appelé à appliquer des règles impératives et à en tirer les conséquences juridiques, sous réserve du contrôle ultérieur du juge étatique^[44].

Cette conception s’est particulièrement affirmée en droit français et dans l’arbitrage international. La jurisprudence a progressivement admis que l’existence d’une réglementation impérative applicable au litige ne constitue pas, en elle-même, un obstacle à l’arbitrabilité. L’arbitre dispose ainsi d’une compétence suffisamment large pour apprécier sa propre compétence et appliquer les règles d’ordre public pertinentes, tandis que le juge étatique conserve son pouvoir de contrôle au stade de l’annulation ou de l’exequatur. Le déplacement de l’ordre public vers le stade du contrôle de la sentence participe dès lors à l’élargissement du domaine de l’arbitrage^[45].

Cependant ceci ne signifie guère la disparition de toute limite fondée sur l’ordre public, car certaines matières demeurent, par leur nature ou en raison d’une réserve législative expresse, étrangères à l’arbitrage, notamment celles qui touchent directement à l’état des personnes ou à l’exercice de prérogatives relevant exclusivement de la puissance publique. En revanche, l’existence de règles impératives dans des domaines tels que le droit de la concurrence, le droit des sociétés, la propriété intellectuelle, le droit du travail ou encore certaines relations impliquant une partie économiquement vulnérable ne conduit plus nécessairement à exclure l’arbitrage^[46]. La question se déplace alors de l’aptitude du litige à être arbitré vers les conditions dans lesquelles l’arbitre doit appliquer les normes impératives qui lui sont opposables.

Le recul du rôle de l’ordre public comme critère autonome d’inarbitrabilité traduit ainsi une transformation plus générale du droit de l’arbitrage. Celui-ci tend moins à définir son champ par une énumération négative des matières exclues qu’à consacrer, sous réserve des limites légales, une conception positive de l’arbitrabilité fondée sur l’autonomie des parties. Dans cette perspective, la libre disponibilité demeure un critère central, mais elle ne peut plus être comprise comme une règle mécanique. Son appréciation doit être articulée avec la nature de l’intérêt en cause, la finalité de la règle applicable et, surtout, avec la distinction entre l’exclusion de l’arbitrage et l’obligation pour l’arbitre de respecter l’ordre public. L’évolution des droits civilistes révèle ainsi un mouvement de passage d’une conception restrictive de l’arbitrabilité à une approche plus fonctionnelle, dans laquelle l’inarbitrabilité constitue l’exception et l’intervention de l’ordre public s’exerce de manière plus nuancée, notamment au stade du contrôle de la sentence.

B- Les approches de l’arbitrabilité dans les systèmes de Common Law et de tradition germanique

L’appréhension de l’arbitrabilité varie sensiblement selon les traditions juridiques. Alors que les droits civilistes ont longtemps privilégié des critères substantiels, notamment la libre disponibilité des droits, les systèmes de Common Law se caractérisent davantage par une approche fondée sur l’autonomie de la convention d’arbitrage et sur une présomption favorable à l’arbitrabilité^[47]. Dans les systèmes de tradition germanique, la transigibilité a, pour sa part, constitué un critère historique important, même si son autonomie par rapport à la disponibilité des droits est aujourd’hui discutée^[48]. Ces différences traduisent moins une opposition radicale entre les systèmes qu’une évolution convergente vers l’élargissement du domaine de l’arbitrage.

Dans les pays de Common Law, l’arbitrabilité n’est généralement pas construite autour d’un critère général comparable à celui de la libre disponibilité dans les systèmes continentaux. Le raisonnement s’attache davantage à la validité et à la portée de la convention d’arbitrage ainsi qu’à l’existence éventuelle d’une règle impérative réservant le règlement d’un différend aux juridictions étatiques. L’inarbitrabilité apparaît ainsi principalement comme une limite à l’autonomie des parties justifiée par une considération d’intérêt public. Cette conception explique la place particulière occupée par la public policy, qui remplit une fonction comparable, sans être identique, à celle de l’ordre public dans les systèmes civilistes^[49].

En droit anglais, l’évolution jurisprudentielle a progressivement réduit l’utilisation de la public policy comme obstacle général à l’arbitrage^[50]. Celle-ci intervient principalement lorsqu’est en cause une atteinte à des principes fondamentaux du système juridique ou l’illicéité de l’opération sous-jacente. Le contrôle de l’ordre public s’exerce ainsi moins par l’exclusion abstraite d’une catégorie de litiges que par l’examen concret de la légalité de l’opération ou de la sentence. Cette approche permet de distinguer l’existence d’une règle impérative de son incidence sur l’arbitrabilité. Ainsi, le fait qu’une règle d’ordre public soit applicable au fond du litige ne signifie pas nécessairement que celui-ci échappe à la compétence arbitrale.

Le droit américain illustre encore plus nettement cette évolution favorable à l’arbitrage^[51]. Le Federal Arbitration Act constitue le principal instrument fédéral en matière d’arbitrage et repose sur une politique générale favorable à l’exécution des conventions d’arbitrage^[52]. La jurisprudence de la Cour suprême a progressivement limité les catégories de litiges autrefois considérées comme inarbitrables, notamment dans les domaines soumis à des réglementations impératives. L’évolution des solutions relatives au droit de la concurrence est particulièrement significative : l’existence d’une réglementation protectrice de l’intérêt public n’empêche pas, par elle-même, le recours à l’arbitrage, dès lors que l’arbitre demeure en mesure d’appliquer les règles impératives pertinentes^[53].

Le système américain révèle ainsi une distinction essentielle entre l’arbitrabilité et les règles applicables au fond du litige^[54]. Une question peut relever d’un domaine fortement réglementé tout en demeurant arbitrable. L’enjeu n’est alors plus de déterminer si l’arbitre peut connaître du différend en raison de la présence d’une règle impérative, mais de vérifier s’il peut effectivement appliquer cette règle et si la sentence pourra résister au contrôle du juge étatique. L’ordre public tend donc à se déplacer du stade de la détermination de la compétence vers celui du contrôle de la sentence^[55].

Cette conception rejoint une tendance observable dans l’ensemble du droit contemporain de l’arbitrage, et en l’absence d’une exclusion légale expresse, la convention d’arbitrage bénéficie d’une présomption favorable et son champ d’application est apprécié en fonction de sa portée. Dans les systèmes de Common Law, l’arbitrabilité apparaît dès lors moins comme une condition autonome définie par une catégorie générale de droits disponibles que comme une question relative à l’étendue de la compétence conférée au tribunal arbitral. Il serait toutefois excessif d’en déduire l’absence totale de critères d’arbitrabilité^[56]. Ceux-ci existent sous une forme plus fonctionnelle, à travers les règles réservant certaines matières à la justice étatique, les limitations résultant de la loi applicable et les exigences fondamentales de la public policy.

La tradition germanique offre une autre construction. Dans plusieurs systèmes de cette famille, la transigibilité a historiquement joué un rôle important dans la détermination de l’arbitrabilité. Le rapprochement entre arbitrage et transaction repose sur l’idée que les parties ne devraient pouvoir soumettre à l’arbitrage que les différends sur lesquels elles peuvent juridiquement disposer de leurs prétentions. La transigibilité constitue ainsi un instrument permettant de distinguer les matières susceptibles de faire l’objet d’un règlement privé de celles qui doivent demeurer soumises à la juridiction étatique^[57].

Cette conception a toutefois fait l’objet d’une évolution importante. La transigibilité ne constitue pas nécessairement un critère autonome et suffisant de l’arbitrabilité^[58]. D’une part, la transaction et l’arbitrage poursuivent des fonctions différentes : la première repose sur un accord mettant fin au différend, tandis que le second possède une dimension juridictionnelle et aboutit à une décision imposée aux parties par le tribunal arbitral. D’autre part, l’impossibilité pour une partie de renoncer à un droit substantiel ne signifie pas nécessairement que tout différend relatif à ce droit soit soustrait à l’arbitrage. Il convient donc de distinguer l’indisponibilité du droit de l’attribution exclusive de compétence au juge étatique.

L’évolution du droit belge illustre cette relativisation du critère de transigibilité. Historiquement utilisée comme critère général de l’arbitrabilité, cette notion a progressivement perdu son caractère central avec la modernisation du droit de l’arbitrage. Le mouvement est révélateur d’une tendance plus générale des droits européens : plutôt que de rechercher un critère unique permettant de déterminer abstraitement toutes les matières arbitrables, les législations contemporaines privilégient une appréciation combinant la nature du droit, la volonté des parties, les exclusions légales et la finalité des règles impératives^[59].

Le droit français se distingue précisément par le fait qu’il n’a pas consacré la transigibilité comme critère général de l’arbitrabilité. Le régime français demeure principalement articulé autour de la libre disposition des droits, à laquelle s’ajoutent les exclusions prévues par la loi^[60]. La transaction constitue certes un mécanisme voisin de l’arbitrage dans la mesure où elle participe à la résolution conventionnelle des différends, mais sa logique demeure distincte de celle de la justice arbitrale. La possibilité de transiger sur un litige ne saurait donc être automatiquement assimilée à la possibilité de le soumettre à un arbitre^[61].

La comparaison entre les différentes traditions juridiques fait ainsi apparaître une convergence fondamentale derrière la diversité des techniques. La Common Law tend à raisonner à partir de la convention d’arbitrage, de sa portée et d’une présomption favorable à l’arbitrabilité, tandis que les droits civilistes et germanistes ont historiquement privilégié la disponibilité ou la transigibilité. Toutefois, ces distinctions se sont progressivement atténuées. Les différents systèmes reconnaissent désormais que l’existence de règles impératives ou la présence d’un intérêt public ne suffit pas nécessairement à exclure l’arbitrage. La question déterminante devient celle de savoir si le législateur a entendu réserver le litige au juge étatique ou si l’arbitre peut, tout en statuant, respecter les normes impératives applicables.

L’évolution comparée révèle donc le passage d’une conception essentiellement négative de l’arbitrabilité, fondée sur l’énumération des matières exclues, vers une conception plus fonctionnelle et favorable à l’arbitrage. La diversité des critères demeure, mais leur portée s’est relativisée : la disponibilité, la transigibilité et la public policy constituent désormais davantage des instruments d’identification des véritables limites de l’arbitrage que des obstacles généraux à son exercice. Cette convergence permet de mieux comprendre l’évolution contemporaine du droit de l’arbitrage marocain, dont la réforme opérée par la loi n° 95-17 s’inscrit elle aussi dans un mouvement d’élargissement de l’arbitrabilité, tout en maintenant certaines exclusions fondées sur la nature des droits ou sur l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Conclusion

L’étude de l’arbitrabilité des litiges privés met en évidence une transformation progressive de ses fondements et de ses limites. Longtemps conçue à partir de critères relativement rigides, tels que la libre disponibilité des droits, la transigibilité ou encore l’ordre public, l’arbitrabilité tend aujourd’hui à être appréhendée de manière plus fonctionnelle. L’évolution des différents systèmes juridiques montre en effet que l’existence d’une règle impérative ou la présence d’un intérêt public ne suffit plus, à elle seule, à soustraire un litige à la compétence arbitrale. L’enjeu consiste davantage à déterminer si le législateur a véritablement entendu réserver une matière au juge étatique ou si l’arbitre peut connaître du différend tout en assurant le respect des normes impératives qui lui sont applicables.

Le droit marocain s’inscrit dans cette évolution, notamment depuis l’adoption de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle. Celle-ci consacre la libre disposition des droits comme fondement de l’arbitrabilité, tout en maintenant des exclusions tenant notamment à l’état et à la capacité des personnes, aux droits personnels non commerciaux et à l’exercice de certaines prérogatives de puissance publique. La réforme marque néanmoins une évolution significative en relativisant l’incidence de la qualité publique des parties et en permettant, sous certaines conditions, le recours à l’arbitrage dans des rapports impliquant des personnes publiques.

L’analyse comparée permet ainsi de constater que, malgré la diversité des techniques retenues, les différents systèmes tendent vers une même logique : faire de l’inarbitrabilité une exception précisément délimitée plutôt qu’une conséquence automatique de l’existence de règles impératives ou d’un intérêt public. L’ordre public ne disparaît pas pour autant du champ de l’arbitrage. Son rôle se transforme, en distinguant davantage l’interdiction de soumettre un litige à l’arbitrage de l’obligation pour l’arbitre de respecter les règles impératives applicables au fond du différend et du contrôle exercé ultérieurement par le juge étatique.

Dès lors, l’évolution contemporaine de l’arbitrabilité ne conduit pas à une disparition des limites à l’autonomie de la volonté, mais à leur redéfinition. Le véritable enjeu réside désormais dans la recherche d’un équilibre entre l’efficacité de la justice arbitrale, l’autonomie des parties et la préservation des intérêts fondamentaux protégés par l’ordre juridique. Dans cette perspective, la loi n° 95-17 témoigne d’une volonté d’ouverture du droit marocain à l’arbitrage, tout en conservant des garde-fous liés à la nature de certains droits et à l’exercice de la puissance publique.

Cette évolution soulève enfin une question qui dépasse le seul cadre de l’arbitrabilité : dans quelle mesure l’interprétation jurisprudentielle de la loi n° 95-17 permettra-t-elle de poursuivre ce mouvement d’ouverture tout en préservant les exigences fondamentales de l’ordre public marocain ? L’avenir du droit marocain de l’arbitrage dépendra ainsi largement de la manière dont les juridictions nationales concilieront l’effectivité de la justice arbitrale avec leur fonction de protection des principes essentiels de l’ordre juridique.

1. Bruno Oppetit, « Justice étatique et justice arbitrale », in Études offertes à Pierre Bellet, Litec, 1991, p. 415 et s., In Laurent-Yaroslav KERMET, « Justice arbitrale et justice étatique », Club de l’arbitrage, Centre de droit économique, Université d’Aix-Marseille, 18 mai 2020, p. 1, URL :

   https://fr.scribd.com/document/727302355/Justice-arbitrale-et-justice-e-tatique. ↑

2. Charles JARROSSON, « Arbitrabilité : présentation méthodologique », Revue de jurisprudence commerciale, 1996, n° 2, pp. 1-2, In Maxence Rivoire, « L’arbitrabilité du droit d’auteur : le cas du droit français », McGill Journal of Dispute Resolution, vol. 4, 2017-2018, p. 44. URL :

   https://mjdr.openum.ca/files/sites/154/2018/03/Rivoire-2017-2018_Final.pdf. ↑

3. Maxence Rivoire, « L’arbitrabilité du droit d’auteur : le cas du droit français », McGill Journal of Dispute Resolution, vol. 4, 2017-2018, p. 45. ↑

4. Fabien GÉLINAS, « Favor arbitrandum et favor validitatis », in Frédéric BACHAND et Fabien GÉLINAS (dir.), D’une réforme à une autre : Regards croisés sur l’arbitrage au Québec, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2013, p. 29 et s. URL :

   https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2420117_code333390.pdf?abstractid=2420117&mirid=1. ↑

5. Patrice LEVEL, « L’arbitrabilité », Revue de l’arbitrage, n° 2, 1992, p. 213 et s. ↑

6. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel, n° 7480, 5 février 2026, p. 141, arts. 14 à 16. ↑

7. Patrice Level, op. cit., p. 218. ↑

8. André Cabanis et Olivier Devaux, « L’apparition de l’arbitrage comme mode alternatif de règlement des différends », Annales de l’Université d’Alger, vol. 25, n° 1, 2014, pp. 86-112. URL :

   https://asjp.cerist.dz/en/downArticle/18/25/1/94239. ↑

9. Patrice Level, op. cit., p. 213 et s. ↑

10. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel, n° 7480, 5 février 2026, p. 141, art. 14 : « Toute personne physique ou morale disposant de la capacité peut conclure une convention d’arbitrage portant sur les droits dont elle a la libre disposition, dans les limites et selon les formes prévues par la loi ». ↑

11. Hugues Kenfack, « Arbitrabilité et ordre public », Toulouse Capitole Publications, Université Toulouse 1 Capitole, 2020, p. 2. URL:

    https://publications.utcapitole.fr/id/eprint/42400/1/42400_Kenfack.pdf. ↑

12. Jean-Baptiste RACINE, « Le contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international : un état des lieux », Revue de l’arbitrage, vol. 2022, n° 1, 2022, pp. 179-226. URL :

    https://fr.scribd.com/document/624092023/J-B-Racine-Le-controle-de-la-conformite-de-la-sentence-a-l-ordre-public-international-un-etat-des-lieux-Revue-de-l-arbitrage. ↑

13. Maxence RIVOIRE, L’arbitrabilité du droit d’auteur : le cas du droit français, mémoire de maîtrise, Université McGill, 2017-2018, p. 45. ↑

14. Sophie Lemaire, « Personnes publiques et arbitrage », Revue du droit public, 2017, n° 5, pp. 1143-1167, spéc. p. 1145 et s. URL : https://droit.cairn.info/article/RDP_077_1143/pdf?lang=fr. ↑

15. Wiktoria Sokołowska, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, thèse de doctorat, Université Jagellonne de Cracovie, 2020, p. 134. URL :

    https://ruj.uj.edu.pl/server/api/core/bitstreams/50665e0a-870f-4664-ae76-46bec833066a/content. ↑

16. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel, n° 7480, 5 février 2026, p. 141, art. 15 : « Ne peuvent faire l’objet d’une convention d’arbitrage les litiges relatifs à l’état et à la capacité des personnes ou aux droits personnels qui ne font pas l’objet de commerce. » ↑

17. Wiktoria Sokołowska, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, op. cit., p. 134 et s. ↑

18. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel, n° 7480, 5 février 2026, p. 141, art. 16 : « Les litiges relatifs aux actes unilatéraux de l’Etat, des collectivités territoriales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique ne peuvent faire l’objet d’arbitrage. Toutefois, les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l’objet d’un compromis d’arbitrage à l’exception de celles concernant l’application d’une loi fiscale. Les litiges relatifs aux contrats conclus par l’Etat ou les collectivités territoriales peuvent faire l’objet d’une convention d’arbitrage dans le respect des dispositions relatives au contrôle prévu par les textes législatifs ou réglementaires en vigueur sur les actes concernés. L’inobservation des dispositions spéciales visées à l’alinéa précédent n’affecte en aucune forme la validité de la convention d’arbitrage. » ↑

19. Dahir n° 1-22-34 du 23 chaoual 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel, n° 7480, 5 février 2026, p. 141, art. 17 : « Les entreprises publiques soumises au droit des sociétés commerciales, les établissements publics ainsi que les autres entreprises publiques peuvent conclure des conventions d’arbitrage. » ↑

20. مصطفى بونجا ونهال لحلو، «التحكيم في التشريع المغربي بين القانون 08.05 والقانون رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية»، المجلة المغربية للتحكيم العربي والدولي، 2022.

    URL: https://urls.fr/6eTzXh ↑

21. Hugues KENFACK, « Arbitrabilité et ordre public : La CCJA adopte une conception extensive de l’arbitrabilité », l’ERSUMA, 2020, n° 2, p. 11 et s. URL :

    https://droit.cairn.info/article/ERSU_013_0012/pdf?lang=fr ↑

22. Bertrand LOUVEL, « Propos introductifs », in L’ordre public : regards croisés du Conseil d’État et de la Cour de cassation, actes du colloque tenu le 24 février 2017 à Paris, Conseil d’État – Cour de cassation, 2017, p. 2. URL :

    https://www.courdecassation.fr/files/files/Evenements%20Cour/colloques/L%20ordre%20public%20B%20Louvel%2024%2002%2017.pdf. ↑

23. محمد العفس، التحكيم والنظام العام، رسالة لنيل دبلوم الماستر، جامعة القاضي عياض، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش، السنة الجامعية 2009-2010، ص. 74. ↑

24. Cour d’appel de Paris, 28 juin 2022, RG n° 21/06317, notamment pts. 54-58. URL :

    https://www.courdecassation.fr/en/decision/62bbeec9cce2f878c0f398a3. ↑

25. Jean-Baptiste RACINE, « Le contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international : un état des lieux », Revue de l’arbitrage, 2022, n° 1, pp. 179-226. URL :

    https://fr.scribd.com/document/624092023/J-B-Racine-Le-controle-de-la-conformite-de-la-sentence-a-l-ordre-public-international-un-etat-des-lieux-Revue-de-l-arbitrage. ↑

26. Hugues KENFACK, op. cit., p.3 ; Jean-Baptiste RACINE, op. cit. pp. 179 et s. ↑

27. Ibid. ↑

28. Christophe JARROSSON, « L’arbitrabilité : présentation méthodologique », Revue de jurisprudence commerciale, 1996, n° 1, p. 1 et s. In par Farida HOCINE, « L’arbitrabilité des litiges dans l’arbitrage commercial international », Revue critique, p. 10. URL: https://fr.scribd.com/document/781096879/l-Arbitrabilite-Des-Litiges-Dans-l-Arbitrage-Commercial-International. ↑

29. Éric LOQUIN, L’arbitrage du commerce international, Joly Éditions, coll. « Pratique des affaires », juillet 2015, n° 104, « L’inarbitrabilité des droits indisponibles ». URL : https://www.labase-lextenso.fr/ouvrages/l-arbitrage-du-commerce-international-9782306000595/2-inarbitrabilite-des-droits-indisponibles-9782306000595-34. ↑

30. Sophie LEMAIRE, « Personnes publiques et arbitrage », op. cit. ↑

31. Mourad TAHORI, « L’arbitrabilité du contentieux fiscal au Maroc entre l’interdiction de la loi et l’impératif de développement », Revue d’Études en Finances Publiques, vol. I, n° 1, janvier 2021, pp. 157-169, spéc. p. 169. URL : https://www.studocu.com/row/document/universite-sidi-mohamed-ben-abdellah/gestion-des-ressources-humaines/contentieux-fiscal-au-maroc-arbitrabilite-et-developpement-droit-fiscal/131726724. ↑

32. مصطفى بونجة، نهال اللواح، «التحكيم في التشريع المغربي بين القانون 08.05 والقانون رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية «، مصدر سابق. ↑

33. Éric LOQUIN, L’arbitrage du commerce international, Joly Éditions, 2015, n° 22, p. 106 et s. In Nour ABI RACHED, Les limites du droit français à l’arbitrage international : le rôle de la notion d’arbitrabilité dans l’évolution de la faveur à l’arbitrage international, mémoire de Master de Droit international privé et du commerce international, sous la direction de Marie Goré, 2019, p. 32. URL : https://fr.scribd.com/document/542349720/Abi-Rached-Memoire-2019. ↑

34. Éric LOQUIN, L’arbitrage du commerce international, Joly Éditions, 2015, spéc. n° 104 et s. ↑

35. Hugues KENFACK, op. cit.; Jean-Baptiste RACINE, op.cit. ↑

36. Christophe JARROSSON, « L’arbitrabilité : présentation méthodologique », op. cit. ↑

37. Wiktoria SOKOŁOWSKA, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, thèse de doctorat, Université Jagellonne de Cracovie, 2020, p. 134. ; Bruno OPPETIT, « Arbitrage et libre disponibilité des droits », Revue de l’arbitrage, 1975, p. 293 et s. ↑

38. Code civil français, titre XVI, « De la convention d’arbitrage », Art. 2059 : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. » ; Art. 2060 : « On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. » ↑

39. Christophe JARROSSON, « L’arbitrabilité : présentation méthodologique », op.cit. ↑

40. Wictoria SOKOŁOWSKA, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, op.cit, paragr. 64-65 ↑

41. Cour d’appel de Paris, 28 juin 2022, n° 21/06317, § 55-61, jugeant que « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public […] est applicable au rapport de droit litigieux ». URL :

    https://www.courdecassation.fr/en/decision/62bbeec9cce2f878c0f398a3. ↑

42. Pierre LEVEL, « L’arbitrabilité », Rev. arb., 1992, p. 213 et s., spéc. p. 216 et s. ↑

43. Hans Arfazadeh, « Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de la mondialisation », Revue de l’arbitrage, 2000, p. 1 et s. in Samir BEL-AMIN, Le régime juridique d’exequatur des sentences arbitrales internationales, docteur en droit, enseignant-chercheur à l’Université Hassan II de Casablanca, p. 408. URL: https://fr.scribd.com/document/909562882/LE-REGIME-JURIDIQUE-D-EXEQUATUR-DES-SENTENCES-ARBITRALES-INTERNATIONALES. ↑

44. هشام قائد عبد السلام الشميري، «القابلية للتحكيم وفكرة النظام العام «، موقع الصحيفة القضائية، 22 مارس 2022.

    URL: https://alqadaeh.com/archives/4458. ↑

45. CA Paris, pôle 5, ch. 16, 28 juin 2022, n° 21/06317, §§ 54-61, « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public, fût-elle une loi de police, est applicable au rapport de droit litigieux ». URL: https://www.cours-appel.justice.fr/paris/28-juin-2022-ccip-ca-rg-2106317. ↑

46. CA Paris, 19 mai 1993, Labinal c. Mors, Rev. arb., 1993, p. 645, solution selon laquelle « l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux » ; Cass. 1re civ., 9 avr. 2002, n° 98-16.829, jugeant qu’« il appartient à l’arbitre, hors les cas où la non-arbitrabilité relève de la matière, de mettre en œuvre les règles impératives du droit, sous le contrôle du juge de l’annulation ». URL :

    https://www.courdecassation.fr/decision/6079d3f09ba5988459c59d99. ↑

47. Mohammad H. S. BASHAYREH, The Separability Doctrine in English Arbitration Law, DPhil thesis, University of Oxford, 2002, p. 14. URL: https://ora.ox.ac.uk/objects/uuid:f72b2181-6951-4400-b1cc-675a67a97f37/files/me3ce3ee533a73a0579b8f04ccd2f916f. ↑

48. Bruno OPPETIT, « Arbitrage et libre disponibilité des droits », Revue de l’arbitrage, 1975, p. 293 et s. ; Christophe JARROSSON, « Arbitrabilité : présentation méthodologique », Revue de jurisprudence commerciale, 1996, n° 1, p. 1 et s.. ; Wiktoria SOKOŁOWSKA, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, thèse de doctorat, Université Jagellonne de Cracovie, 2020, p. 134. ↑

49. Wiktoria SOKOŁOWSKA, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, thèse de doctorat, Université Jagellonne de Cracovie, 2020, p. 157 et s. ; Hélène GAUDEMET-TALLON, « L’arbitrabilité », in Droit international privé : questions d’actualité, 1994, p. 18 et s. ↑

50. Soleimany v Soleimany, 1999, QB 785 (CA), pp. 797-798.; “The public policy of the enforcing country is not to be defeated by the parties’ choice of arbitration.” URL:

    https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1998/285.html.; V. notamment Julian David Martin LEW, Loukas A. MISTELIS et Stefan Michael KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003. ↑

51. Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 1985, pp. 625-640: “By agreeing to arbitrate a statutory claim, a party does not forgo the substantive rights afforded by the statute.” URL : https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/. ; Emmanuel GAILLARD, Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international, Académie de droit international de La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 1 et s. ↑

52. Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. § 2. “A written provision in any maritime transaction or a contract evidencing a transaction involving commerce to settle by arbitration a controversy thereafter arising out of such contract or transaction […] shall be valid, irrevocable, and enforceable.”; Stephen J. Ware, Principles of Alternative Dispute Resolution, 3rd ed., Thomson Reuters/Foundation Press, 2016, notamment les développements consacrés au Federal Arbitration Act. ↑

53. U.S. Supreme Court, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 628-640, 1985. “The mere appearance of an antitrust dispute does not alone warrant invalidation of the selected forum.” URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/. ↑

54. U.S. Supreme Court, Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 628-640, 1985.; “By agreeing to arbitrate a statutory claim, a party does not forgo the substantive rights afforded by the statute.”; URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/. ; Michael H. Scodro, « The Second Look Doctrine: The Role of Courts in Ensuring that Arbitrators Comply with Statutory Requirements », University of Chicago Law Review, vol. 75, 2008, pp. 201-236.; in Qingxiu BU, « The Arbitrability of Antitrust Disputes: A Chinese Perspective », Journal of Antitrust Enforcement, vol. 10, n° 2, 2022, pp. 303-325, spéc. pp. 311-312. URL:

    https://academic.oup.com/antitrust/article/10/2/303/6471465. ↑

55. Bernard HANOTIAU et Olivier CAPRASSE, « Arbitrability, Due Process, and Public Policy Under Article V of the New York Convention – Belgian and French Perspectives », Journal of International Arbitration, vol. 25, n° 6, 2008, pp. 721-741, spéc. pp. 722-723. URL:

    https://www.scribd.com/document/910542712/Arbitrability-Due-Process-And-Public-Policy. ↑

56. Julian David Martin LEW, Loukas A. MISTELIS et Stefan Michael KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, spéc. les développements relatifs à l’arbitrabilité dans les systèmes de Common Law; Michael John MUSTILL et Stewart Charles BOYD, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, 2nd ed., London, Butterworths, 1989, p. 85 p.; URL: https://obnb.uk/p11958469-the-law-and-practice-of-commercial-arbitration-in-england. ↑

57. Wiktoria SOKOŁOWSKA, L’arbitrabilité des litiges de droit privé : perspective comparatiste, op. cit. p. 145 ; Bruno Oppetit, « Arbitrage et libre disponibilité des droits », op.cit., p. 293 et s ↑

58. Wictoria SOKOŁOWSKA, op. cit., p. 145. ↑

59. Wictoria SOKOŁOWSKA, op. cit., p. 145-146 ; Loi belge du 24 juin 2013 modifiant la sixième partie du Code judiciaire relative à l’arbitrage, art. 1676, § 1er. « Toute cause de nature patrimoniale peut faire l’objet d’un arbitrage. Les causes de nature non-patrimoniale sur lesquelles il est permis de transiger peuvent aussi faire l’objet d’un arbitrage. » ↑

60. C. JARROSSON, op. cit., p. 1 et s. ; Code civil français, art. 2059 et 2060. ↑

61. Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Revue de l’arbitrage, 1984, p. 205 et s., spéc. p. 213. ; Patrice LEVEL, « L’arbitrabilité », Revue de l’arbitrage, 1992, p. 213 et s. in Bernard HANOTIAU, « L’arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés », in Mélanges offerts à Claude Reymond, Litec, 2004, p. 101. URL: https://fr.scribd.com/document/8109049/Ordre-Public-Et-Arbitrage-International-en-Droit-Du-Commerce-International. ↑