L’arbitrage international face aux nouvelles exigences d’éthique et d’indépendance des arbitres – MAASRA Nourimane

 

L’arbitrage international face aux nouvelles exigences d’éthique et d’indépendance des arbitres

MAASRA Nourimane

Étudiante en Master 2 Droit des Affaires International, Université Internationale de Casablanca

Sommaire

Liste des principales abréviations 4

Résumé / Abstract 6

Introduction 8

PARTIE I : Les standards internationaux d’éthique arbitrale : une lex ethica de fait

A. La codification progressive des obligations éthiques des arbitres 11

1. Des premiers codes professionnels aux IBA Guidelines : la construction d’un instrument de référence 11

2. La soft law comme norme de fait : une autorité qui excède sa force contraignante 13

3. Les règlements institutionnels : une convergence normative progressive 14

4. La loi-type CNUDCI et le mouvement de codification étatique 15

B. Les mécanismes de contrôle de l’indépendance : récusation, divulgation et responsabilité 15

1. Le régime de récusation en droit international comparé 15

2. L’obligation de divulgation : contenu, portée et débat terminologique 18

3. La responsabilité civile et déontologique des arbitres 21

PARTIE II : La réception des exigences éthiques internationales par le droit marocain de l’arbitrage 22

A. Le cadre juridique marocain de l’arbitrage : de la loi n° 08-05 à la loi n° 95-17 22

1. Un droit longtemps intégré au Code de procédure civile 22

2. La loi n° 95-17 : un cadre juridique autonome et modernisé 23

B. Les limites persistantes du dispositif marocain et perspectives de réforme 24

1. Une obligation de divulgation dont l’étendue matérielle reste indéterminée 24

2. L’absence de jurisprudence nationale consolidée : une difficulté d’application plus que de principe 25

3. La tension entre indépendance et expertise appliquée au contexte marocain : une difficulté propre aux places arbitrales émergentes 26

4. La soft law internationale comme référentiel de fait pour le juge marocain : une vigilance à maintenir 27

Conclusion 28

Bibliographie 29

I. Textes normatifs et instruments de soft law 29

II. Ouvrages et thèses 30

III. Articles et contributions doctrinales 30

IV. Sources institutionnelles et professionnelles en ligne 32

V. Jurisprudence 33

Liste des principales abréviations

AAA/ICDR : American Arbitration Association / International Centre for Dispute Resolution

BO : Bulletin officiel du Royaume du Maroc

CCI : Chambre de Commerce Internationale

CCIAM : Chambre de Commerce, d’Industrie et de Services de Casablanca (Centre de médiation et d’arbitrage)

CGEM : Confédération Générale des Entreprises du Maroc

CIRDI / CIADI : Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements

CNUDCI / UNCITRAL : Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

CPC : Code de procédure civile (marocain, sauf précision contraire)

Dir. : sous la direction de

Fasc. : fascicule

IBA : International Bar Association

LCIA : London Court of International Arbitration

op. cit. : opere citato, ouvrage déjà cité (utilisé lorsqu’une source déjà citée intégralement est de nouveau mobilisée après une ou plusieurs autres références)

OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

p. / pp. : page(s)

Rev. Arb. : Revue de l’arbitrage

s.: et suivant(e)s

SSRN: Social Science Research Network

v. : voir

Vol. : volume

Résumé / Abstract

Résumé : L’internationalisation croissante de l’arbitrage a renforcé les exigences éthiques pesant sur les arbitres, notamment en matière d’indépendance, d’impartialité et d’obligations de divulgation. Des instruments de soft law, au premier rang desquels les Lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts (2004, révisées en 2014 puis en 2024), ainsi que les règlements institutionnels de la CCI, du CIRDI et de la LCIA, ont progressivement construit un cadre éthique transnational dont l’autorité procède moins de sa force contraignante que de son adoption répétée par la pratique. Le présent article examine si le droit marocain de l’arbitrage, aujourd’hui régi par la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, laquelle a détaché la matière du Code de procédure civile et succédé à la loi n° 08-05, intègre adéquatement ces standards. Par une analyse critique et comparée, il montre que si la réforme de 2022 comble certaines lacunes de l’ancien droit, en particulier en instaurant une obligation de divulgation lors de l’acceptation de la mission, elle laisse subsister des zones d’incertitude quant à l’étendue de cette obligation, à l’absence de code déontologique des arbitres et à la jeunesse du contentieux national en la matière. L’article soutient, en outre, que la multiplication des standards éthiques internationaux, loin de simplement sécuriser la confiance dans l’arbitrage, fait aussi apparaître une tension structurelle entre l’exigence d’indépendance et la réalité d’un marché de l’arbitrage international restreint où l’expertise recherchée par les parties suppose précisément une insertion dense dans les réseaux professionnels que ces mêmes standards entendent neutraliser.

Abstract: The growing internationalization of arbitration has intensified the ethical demands placed on arbitrators, particularly regarding independence, impartiality and disclosure obligations. Soft-law instruments, chief among them the IBA Guidelines on Conflicts of Interest (2004, revised in 2014 and again in 2024) , together with the institutional rules of the ICC, ICSID and the LCIA, have progressively built a transnational ethical framework whose authority rests less on binding force than on its repeated use in practice. This article examines whether Moroccan arbitration law, now governed by Law No. 95-17 on arbitration and conventional mediation, which detached the subject from the Code of Civil Procedure and superseded Law No. 08-05, adequately incorporates these standards. Through a critical, comparative analysis, it shows that while the 2022 reform closes certain gaps in the former law, notably by introducing a disclosure duty upon acceptance of the arbitral mission, areas of uncertainty remain as to the scope of that duty, the absence of a dedicated code of ethics for arbitrators, and the still-limited domestic case law on the subject. The article further argues that the proliferation of international ethical standards, far from simply securing trust in arbitration, also reveals a structural tension between the demand for independence and the reality of a narrow international arbitration market in which the expertise sought by parties presupposes precisely the dense professional embeddedness these same standards seek to neutralize.

Mots-clés : arbitrage international ; éthique arbitrale ; indépendance des arbitres ; conflits d’intérêts ; IBA Guidelines ; droit marocain de l’arbitrage ; loi 95-17 ; CIRDI ; soft law procédurale ; transparence.

Keywords: international arbitration; arbitral ethics; arbitrator independence; conflicts of interest; IBA Guidelines; Moroccan arbitration law; ICSID; procedural soft law; transparency.

Introduction

« L’arbitre est le juge que les parties ont choisi. Il doit en être digne. » Cette formule, souvent rappelée dans les colloques consacrés à la déontologie arbitrale, condense la tension qui traverse la justice arbitrale contemporaine : celle qui oppose la liberté contractuelle présidant à la désignation des arbitres à l’exigence d’intégrité qui légitime leur pouvoir juridictionnel. À mesure que l’arbitrage international s’est imposé comme le mode de règlement des différends commerciaux et d’investissement par excellence, les attentes éthiques à l’égard des arbitres se sont considérablement intensifiées.

L’arbitrage international présente en effet des caractéristiques structurelles qui le distinguent de la justice étatique et qui créent un terrain propice aux tensions éthiques. Contrairement au juge professionnel soumis à un statut rigide et à des règles déontologiques codifiées, l’arbitre international est une figure hybride : à la fois juge et contractant, tiers neutre et professionnel rémunéré, souvent issu d’un cercle restreint de praticiens qui se connaissent, s’opposent et se côtoient dans de multiples procédures simultanées. Les sociologues du droit Yves Dezalay et Bryant Garth ont montré, dans une enquête devenue classique sur la formation du champ de l’arbitrage commercial international, comment ce milieu s’est structuré autour de générations successives de praticiens dont la crédibilité reposait d’abord sur la réputation personnelle avant que ne s’impose, à partir des années 1990, une demande croissante de règles écrites.^[1] C’est cette même communauté restreinte de « repeat players » , pour reprendre l’expression consacrée par la doctrine anglo-saxonne , dont les relations professionnelles et personnelles sont susceptibles d’altérer, réellement ou en apparence, la neutralité requise de l’arbitre.

Face à ce constat, la communauté arbitrale internationale a progressivement élaboré un corpus de normes éthiques destinées à encadrer la conduite des arbitres.^[2] Les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, adoptées en 2004, révisées en 2014 puis à nouveau en février 2024, constituent à cet égard l’instrument le plus influent. Articulées autour d’un système de listes colorées, rouge, orange, verte, elles cartographient les situations de conflits d’intérêts et définissent les obligations de divulgation qui en découlent. Parallèlement, les règlements des principales institutions arbitrales, CCI, CIRDI, AAA/ICDR, LCIA, ont renforcé leurs dispositions relatives à l’indépendance et à l’impartialité des arbitres, tandis que la jurisprudence du CIRDI et des juridictions étatiques a produit une casuistique abondante sur les conditions de récusation.

Dans ce contexte d’élaboration progressive d’un corpus éthique transnational, la question de la réception de ces standards par les droits nationaux revêt une importance particulière. Le Maroc, qui ambitionne de s’imposer comme une place d’arbitrage de référence en Afrique et dans le monde arabophone, offre à cet égard un terrain d’observation stimulant. Son cadre juridique de l’arbitrage a connu, le 24 mai 2022, une réforme substantielle avec l’adoption de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, laquelle a détaché la matière du Code de procédure civile et succédé à la loi n° 08-05 du 30 novembre 2007. Des interrogations demeurent néanmoins quant à l’adéquation de ce cadre renouvelé aux exigences éthiques que la pratique internationale impose désormais comme conditions de légitimité de l’arbitrage.

L’intérêt du sujet dépasse la seule question technique du droit de l’arbitrage : il touche à des enjeux de gouvernance judiciaire, de légitimité de la justice privée et d’attractivité économique des places arbitrales. Dans un contexte où les investisseurs et les entreprises multinationales examinent avec une acuité croissante la fiabilité des systèmes arbitraux avant de choisir leur siège, la crédibilité éthique du cadre juridique constitue un enjeu de compétitivité internationale de premier ordre. Pour le Maroc, dont la trajectoire économique le positionne à l’intersection des marchés européen, africain et arabe, la question n’est pas seulement académique.

Cette étude entend toutefois se démarquer d’une approche purement descriptive de la réception des standards internationaux par le droit marocain. Elle part du constat, développé en doctrine à propos d’autres systèmes juridiques, que la multiplication des instruments éthiques ne produit pas mécaniquement un surcroît de confiance dans l’arbitrage : elle peut tout aussi bien nourrir la multiplication des contestations d’arbitres, et surtout faire apparaître une tension structurelle entre deux exigences difficilement conciliables , vouloir des arbitres dépourvus de tout lien avec les acteurs du litige, et rechercher des arbitres spécialistes, nécessairement insérés dans les réseaux professionnels restreints qui caractérisent l’arbitrage international.^[3] Cette tension, qui sera reprise et développée au fil de la démonstration, invite à s’interroger sur la manière dont un droit national encore jeune en matière d’arbitrage international , tel le droit marocain , peut se saisir des standards éthiques transnationaux sans reproduire mécaniquement des instruments pensés pour des places arbitrales dont la densité du marché des arbitres diffère sensiblement de la sienne.

La problématique centrale de cette étude peut dès lors être formulée en ces termes : face à la multiplication des standards éthiques internationaux encadrant les conflits d’intérêts et les obligations de divulgation des arbitres, le droit marocain de l’arbitrage, tel que rénové par la loi n° 95-17, offre-t-il un cadre suffisant pour garantir l’intégrité du tribunal arbitral , et cette multiplication normative elle-même constitue-t-elle un horizon de perfectionnement sans réserve, ou porte-t-elle en germe des difficultés propres qu’une réception non critique risquerait d’aggraver plutôt que de résoudre ?

Pour répondre à cette interrogation, l’analyse procédera en deux temps. Il conviendra d’abord d’examiner comment le droit international de l’arbitrage a construit un corpus normatif d’exigences éthiques progressivement contraignant en pratique, et d’en identifier les limites propres (Partie I). Il s’agira ensuite d’évaluer la réponse du droit positif marocain à ces exigences, en identifiant les lacunes persistantes de la loi n° 95-17 et en esquissant des perspectives de réforme attentives à la tension précédemment identifiée (Partie II).

PARTIE I : Les standards internationaux d’éthique arbitrale : une lex ethica de fait

L’arbitrage international a longtemps fonctionné sur la base de conventions implicites et de normes informelles nées de la pratique d’un milieu professionnel restreint. L’explosion quantitative et la diversification qualitative des procédures arbitrales depuis les années 1990 ont mis en évidence les insuffisances de ce système autorégulé, conduisant à une codification progressive des exigences éthiques (Section A) et au développement de mécanismes de contrôle destinés à en assurer l’effectivité, mécanismes dont l’examen révèle toutefois des limites structurelles qu’il convient de ne pas sous-estimer (Section B).

A. La codification progressive des obligations éthiques des arbitres

1. Des premiers codes professionnels aux IBA Guidelines : la construction d’un instrument de référence

Avant l’adoption des IBA Guidelines on Conflicts of Interest, l’International Bar Association avait déjà tenté, dès 1987, de codifier les exigences éthiques applicables aux arbitres internationaux à travers les Rules of Ethics for International Arbitrators. Ce texte bref , une dizaine d’articles , posait déjà les qualités cardinales attendues de l’arbitre : impartialité, indépendance, compétence, diligence et discrétion.^[4] Ce texte de 1987 a posé, le premier, le principe de la divulgation spontanée : selon son article 3, tout fait susceptible de faire naître, dans l’esprit d’une personne raisonnable, un doute sur la dépendance de l’arbitre à l’égard d’une partie devait être révélé ; l’apparence de partialité, y précisait-on, se surmonte avant tout par une divulgation complète.^[5] Ce texte de 1987, resté largement méconnu de la doctrine francophone de l’époque , le traité de référence rédigé par Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard et Berthold Goldman ne mentionne les « normes douces » qu’à propos des instruments d’organisations publiques internationales, sans qualifier de soft law les textes émanant d’organisations professionnelles privées comme l’IBA^[6] , constitue néanmoins la matrice directe des IBA Guidelines de 2004.

Les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration constituent aujourd’hui l’instrument de soft law le plus influent en matière d’éthique arbitrale. Adoptées en 2004, elles ont été révisées une première fois en 2014, puis une seconde fois en février 2024 , cette dernière révision, intervenue après une consultation publique menée par le Comité d’arbitrage de l’IBA en 2022-2023, a notamment modernisé le traitement du financement par les tiers (third-party funding), des relations avec les experts, des cabinets d’avocats à structure complexe (« vereins », chambres d’avocats de tradition anglo-saxonne) et des réseaux sociaux comme source potentielle de conflit d’intérêts.^[7] Cette actualisation régulière, en elle-même, mérite d’être soulignée : elle traduit moins l’instabilité de l’instrument que sa vocation à absorber, par ajustements successifs, les pratiques nouvelles du marché de l’arbitrage , ce qui est précisément la fonction que la doctrine reconnaît à la soft law procédurale, entendue comme un droit à la fois évolutif et consensuel plutôt qu’imposé.^[8]

L’architecture des Guidelines repose sur une distinction entre le standard général et le système de listes. Le standard général impose à tout arbitre d’être et de demeurer impartial et indépendant à l’égard des parties tout au long de la procédure. L’originalité de l’instrument réside dans son système de classification des situations conflictuelles en trois catégories chromatiques : la liste rouge , elle-même divisée entre situations non renonçables et situations renonçables sur accord exprès des parties , recense les hypothèses les plus graves, telles que l’arbitre associé ou conseiller régulier de l’une des parties ; la liste orange rassemble les situations susceptibles, selon les circonstances, de susciter des doutes justifiés et qui doivent, à ce titre, être divulguées , notamment les nominations multiples par une même partie ou ses conseils, et les publications académiques susceptibles de dénoter une position préconçue ; la liste verte recense enfin les situations qui ne soulèvent aucun problème d’indépendance ou d’impartialité.

La portée normative de cet instrument mérite une attention particulière. En tant que soft law, les IBA Guidelines ne s’imposent pas directement aux parties ni aux arbitres. Leur influence pratique est néanmoins considérable : de nombreuses institutions y renvoient, de nombreuses conventions d’arbitrage les incorporent par référence, et les juridictions nationales comme les tribunaux arbitraux les invoquent régulièrement comme reflet des standards internationaux dans le cadre de procédures de récusation ou d’annulation.^[9] C’est précisément ce constat qui invite à interroger, au-delà de la seule question de l’opposabilité formelle, la nature véritable de l’autorité que ces instruments exercent en pratique.

2. La soft law comme norme de fait : une autorité qui excède sa force contraignante

L’analyse qui précède appelle un premier prolongement critique, qui irriguera l’ensemble de la démonstration. Présenter les IBA Guidelines comme un texte purement facultatif, dont l’influence se limiterait à une autorité « morale » diffuse, sous-estimerait la réalité de leur fonctionnement. Le constat dressé par la doctrine, selon lequel des tribunaux arbitraux invoquent ces lignes directrices comme s’il s’agissait d’un référentiel quasi obligatoire, y compris lorsque le droit du siège ne les mentionne nulle part, donne à penser que la distinction entre hard law et soft law s’estompe, en pratique, dès lors qu’un instrument non contraignant est mobilisé de façon systématique par les acteurs chargés d’en apprécier le respect.^[10]

Cette observation permet de relire différemment la première des hypothèses qui commandent cette étude. La multiplication des instruments éthiques , codes, lignes directrices, notes pratiques des institutions , ne se limite pas à enrichir la panoplie des outils mis à la disposition des arbitres et des parties : elle produit, par son usage répété, un effet de consolidation qui rapproche ces textes non contraignants d’une source de droit de facto, sans que cette mutation ne soit accompagnée des garanties procédurales , légitimité démocratique de l’édiction, contrôle juridictionnel de la validité de la norme , qui entourent traditionnellement la production de règles de droit contraignantes. Cette dynamique mérite d’être surveillée avec d’autant plus d’attention qu’elle rejaillit directement sur la question de la réception de ces standards par un droit national tel que le droit marocain : un législateur qui s’inspire des IBA Guidelines n’importe pas seulement un contenu normatif, il importe aussi, potentiellement, les effets de dépendance à l’égard d’un instrument dont la mise à jour continue échappe à tout contrôle étatique.^[11]

3. Les règlements institutionnels : une convergence normative progressive

Au-delà des IBA Guidelines, les règlements des principales institutions arbitrales ont progressivement renforcé leurs dispositions relatives à l’éthique des arbitres, contribuant à dessiner les contours d’un standard institutionnel convergent.

Le Règlement d’arbitrage de la CCI, dans sa version en vigueur depuis 2021, consacre à son article 11 les exigences d’indépendance et d’impartialité. Il impose à tout arbitre pressenti de signer une déclaration d’acceptation, de disponibilité, d’impartialité et d’indépendance, accompagnée de la divulgation de toute circonstance susceptible de soulever des doutes quant à son indépendance ou impartialité ; cette obligation de divulgation est continue.^[12]

Le Règlement d’arbitrage du CIRDI présente des particularités liées à sa vocation spécifique d’arbitrage des différends entre États et investisseurs étrangers. L’article 14(1) de la Convention de Washington exige que les arbitres offrent toutes garanties d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions et possèdent une compétence reconnue en droit, en commerce, en industrie ou en finance ; la règle d’arbitrage 6(2) impose une déclaration expresse d’indépendance à tous les membres du tribunal.^[13]

La LCIA et l’AAA/ICDR ont adopté des approches similaires, avec des obligations de divulgation étendues et des procédures de récusation clairement définies, ce qui permet de constater une convergence remarquable entre ces différents règlements institutionnels autour d’un socle commun : obligation de divulgation préalable et continue, évaluation par une institution tierce des demandes de récusation, et application d’un standard objectif fondé sur les doutes justifiés d’un tiers raisonnable.

4. La loi-type CNUDCI et le mouvement de codification étatique

La Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, adoptée en 1985 et révisée en 2006, demeure le texte de droit d’origine internationale le plus largement transposé dans le monde en matière d’arbitrage commercial. Son article 12 pose les deux fondements classiques des exigences d’indépendance et d’impartialité : d’une part, l’obligation de divulgation de toute circonstance susceptible de soulever des doutes justifiés ; d’autre part, le droit de récusation fondé sur l’existence de tels doutes.^[14]

Le standard des « doutes justifiés » (justifiable doubts) mérite d’être souligné, car il illustre une approche objective de l’impartialité qui s’est progressivement imposée en droit international de l’arbitrage. Il ne s’agit pas de démontrer la partialité effective de l’arbitre, ce qui serait souvent impossible à établir, mais d’établir qu’un tiers raisonnable et bien informé nourrirait des doutes légitimes. Ce standard a été consacré par la jurisprudence d’un grand nombre d’États ayant adopté la Loi-type, notamment en France, en Suisse et en Angleterre, et se retrouve, on le verra, jusque dans la formulation retenue par le législateur marocain de 2022.

B. Les mécanismes de contrôle de l’indépendance : récusation, divulgation et responsabilité

1. Le régime de récusation en droit international comparé

La récusation constitue le mécanisme procédural principal par lequel les parties peuvent faire valoir un manquement aux exigences d’indépendance et d’impartialité. Son régime en droit comparé révèle à la fois une convergence des principes directeurs et une diversité des solutions procédurales.

En droit français, système de référence en raison de l’influence historique de la France sur le droit marocain, le décret du 13 janvier 2011, codifié aux articles 1456 à 1458 du Code de procédure civile français, a profondément réformé le régime de l’indépendance des arbitres. L’article 1456 impose à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité, et d’informer les parties de toute circonstance nouvelle intervenant après son acceptation.

L’affaire dite « Tecnimont », qui a occupé les juridictions françaises pendant près d’une décennie et fait l’objet de six décisions successives, offre à cet égard une illustration particulièrement instructive de la difficulté à fixer la portée exacte de cette obligation. Le président d’un tribunal arbitral CCI, désigné en 2002 dans un litige opposant les sociétés Tecnimont et J&P Avax, avait progressivement révélé, entre 2002 et 2008, différents liens d’affaires entre le groupe Tecnimont et le cabinet d’avocats dont il était alors « of counsel ». La société Avax, qui avait sollicité sa récusation en septembre 2007 sur la base d’informations communiquées en juillet de la même année , récusation rejetée par la Cour de la CCI le 26 octobre 2007 pour tardiveté , a ensuite formé un recours en annulation contre la sentence partielle rendue le 10 décembre 2007, sur le fondement du manquement allégué du président du tribunal à son obligation de révélation.^[15] La Cour de cassation, dans son arrêt du 25 juin 2014, a jugé qu’une partie qui s’abstient sciemment de récuser un arbitre dans le délai prévu par le règlement d’arbitrage applicable, alors qu’elle avait connaissance des circonstances invoquées, est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir devant le juge de l’annulation , solution qui a eu pour effet de faire primer le respect des délais conventionnels de récusation sur l’examen au fond du manquement allégué à l’obligation de révélation.^[16] Cette affaire illustre une difficulté récurrente que rencontrera également le droit marocain : le contentieux de la divulgation oppose rarement des situations de conflit d’intérêts manifestes à des situations d’absence totale de lien ; il porte le plus souvent sur le moment et l’étendue de la révélation, ce qui explique la relative instabilité de la jurisprudence en la matière, y compris dans un système aussi doté en précédents que le système français.

La jurisprudence CIRDI mérite une attention particulière eu égard à l’importance de l’arbitrage d’investissement pour les États tels que le Maroc, partie à la Convention de Washington. Dans la décision rendue le 22 octobre 2007 dans les affaires jointes Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. République argentine (CIRDI, affaire n° ARB/03/17) et Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et Vivendi Universal S.A. c. République argentine (CIRDI, affaire n° ARB/03/19), le comité restreint statuant sur la demande de récusation a précisé que le standard applicable au titre de l’article 57 de la Convention CIRDI était celui d’un « manifeste défaut des qualités requises » (manifest lack of the qualities), interprété comme exigeant un niveau de preuve élevé, la demande de récusation ayant en l’espèce été rejetée.^[17] Plus récemment, dans l’affaire Saint-Gobain Performance Plastics Europe c. République bolivarienne du Venezuela (CIRDI, affaire n° ARB/12/13), le tribunal a rejeté, par décision du 27 février 2013, la demande tendant à la récusation de l’arbitre désigné par le défendeur, M. Gabriel Bottini, alors même que celui-ci avait auparavant exercé les fonctions de directeur national des affaires et contentieux internationaux au sein du ministère public argentin , le tribunal ayant estimé que ce passé professionnel, dans un État tiers à la procédure, ne caractérisait pas, à lui seul, un manque manifeste d’indépendance.^[18] Cette décision illustre un point qui sera central dans la seconde partie de cette étude : le standard du « manque manifeste » retenu par le CIRDI est sensiblement plus exigeant que le standard des « doutes justifiés » retenu par la Loi-type CNUDCI et par les IBA Guidelines, ce qui traduit une hétérogénéité persistante des standards de contrôle selon l’institution saisie , hétérogénéité que la seule multiplication des textes de soft law ne suffit pas à résorber.

La question des nominations multiples et de la familiarité professionnelle entre arbitres et conseils a également nourri un contentieux CIRDI significatif, dont deux décisions méritent une mention particulière en ce qu’elles marquent chacune une étape dans l’affirmation, par les tribunaux CIRDI, d’un pouvoir de contrôle sur la composition des équipes de représentation. Dans l’affaire Caratube International Oil Company LLP et M. Devincci Salah Hourani c. République du Kazakhstan (CIRDI, affaire n° ARB/13/13), les deux coarbitres non récusés ont, par décision du 20 mars 2014, fait droit à la demande de récusation formée contre l’arbitre désigné par le défendeur, M. Bruno Boesch , il s’agissait alors, selon la doctrine spécialisée, de la toute première fois dans l’histoire du CIRDI qu’une demande de récusation était accueillie par les coarbitres eux-mêmes plutôt que rejetée.^[19] De même, dans l’affaire Hrvatska Elektroprivreda d.d. c. République de Slovénie (CIRDI, affaire n° ARB/05/24), le tribunal a, par une ordonnance du 6 mai 2008 relative à la participation d’un conseil (« Order Concerning the Participation of Counsel »), exclu de la procédure un barrister anglais que la défenderesse avait adjoint à son équipe de représentation quelques jours avant l’audience, au motif que ce conseil appartenait au même chambers que le président du tribunal , décision fréquemment citée pour illustrer l’extension des exigences d’indépendance aux relations entre arbitres et conseils, et non aux seules relations entre arbitres et parties.^[20]

2. L’obligation de divulgation : contenu, portée et débat terminologique

L’obligation de divulgation constitue le pivot du régime éthique des arbitres. Elle repose sur un principe de transparence asymétrique : les parties ont le droit d’être informées des circonstances susceptibles d’affecter la neutralité de l’arbitre, pour être en mesure de décider en connaissance de cause si elles souhaitent le récuser ou y renoncer.

Un débat doctrinal, encore relativement peu exploré par la doctrine francophone de l’arbitrage marocain, mérite d’être signalé ici. Marc Henry invite à distinguer soigneusement le devoir de « révélation » du devoir « d’information » : selon cet auteur, la finalité de l’obligation qui pèse sur l’arbitre n’est pas de confesser un secret qu’il aurait intentionnellement dissimulé, mais d’informer les parties de toute circonstance de nature à créer, dans leur esprit, un doute raisonnable sur son indépendance et son impartialité , glissement terminologique qui n’est pas neutre, dans la mesure où le vocabulaire de la « révélation » tend à connoter une faute (la dissimulation), alors que celui de l’« information » renvoie à une obligation continue et prospective.^[21] Cette clarification terminologique éclaire utilement la portée du standard in dubio pro divulgatione , divulguer en cas de doute , que les IBA Guidelines ont contribué à généraliser : il ne s’agit pas d’un principe de suspicion à l’égard des arbitres, mais d’un principe de précaution informationnelle au bénéfice des parties.

La question des nominations multiples mérite une attention particulière. Il est fréquent, dans l’univers restreint de l’arbitrage international, qu’un même arbitre soit nommé à plusieurs reprises par une même partie ou ses conseils dans des affaires différentes et quasi simultanées. Les IBA Guidelines imposent la divulgation de tels schémas de nominations répétées, considérant qu’ils peuvent créer une dépendance économique de fait susceptible d’affecter l’indépendance de jugement de l’arbitre.

C’est précisément à ce stade que se révèle la seconde tension structurelle annoncée en introduction. La doctrine relative à la déontologie des conseils dans l’arbitrage international a mis en évidence un phénomène parallèle et, à certains égards, contradictoire : les parties recherchent, pour la conduite de procédures complexes, des arbitres et des conseils dont la valeur ajoutée tient précisément à leur expérience répétée d’un contentieux spécialisé, expérience qui suppose, par construction, une insertion dense dans un réseau professionnel restreint. Catherine A. Rogers a mis en évidence trois difficultés distinctes que fait naître l’absence de règles déontologiques uniformes applicables aux conseils dans l’arbitrage international : le problème dit de la « double déontologie », qui surgit lorsqu’un conseil est soumis au pouvoir réglementaire de plusieurs ordres professionnels dont les exigences peuvent s’avérer incompatibles ; le problème de l’« inégalité des armes », qui naît de la coexistence, au sein d’une même procédure, de conseils soumis à des règles éthiques hétérogènes ; et l’exacerbation de ces deux difficultés par les « tactiques de guérilla » destinées à retarder ou à subvertir la procédure.^[22] C’est en réponse, au moins partielle, à ces difficultés que certaines institutions ont adopté des règles de conduite applicables aux représentants des parties : l’Annexe au Règlement d’arbitrage de la LCIA de 2014, reprise dans la version 2020 du règlement, en constitue l’illustration la plus aboutie parmi les règlements institutionnels.^[23] Cette Annexe a toutefois fait l’objet d’une critique doctrinale sévère : Christina Bustos a montré que le recours systématique, dans le texte anglais de l’Annexe, au verbe modal « should » plutôt qu’à « must » affaiblit la force obligatoire apparente des règles énoncées, au point de les rapprocher de simples recommandations précatives plutôt que d’un ensemble de règles véritablement sanctionnables , une même fragilité rédactionnelle affectant, selon la même auteure, le texte anglais des IBA Guidelines elles-mêmes.^[24] William W. Park, de façon convergente, a souligné que la question de la conduite des conseils demeure prise entre deux exigences contradictoires , celle de règles suffisamment précises pour être opérantes, et celle d’une souplesse suffisante pour ne pas figer une pratique par nature évolutive.^[25]

Le constat qui se dégage de ce débat dépasse la seule question de la rédaction des textes. Il révèle que l’effort de codification déontologique, aussi nécessaire soit-il, ne parvient pas à trancher un dilemme plus profond, déjà pressenti par Jalal El Ahdab : un arbitre idéal, dépourvu de tout lien avec l’univers professionnel dans lequel il exerce, n’existe pas ; l’enjeu n’est donc pas d’atteindre une indépendance absolue , illusoire , mais de définir les seuils au-delà desquels un lien professionnel cesse d’être un gage de compétence pour devenir un facteur de dépendance.^[26] C’est également en ce sens que Marc Henry décrit le conseil dans l’arbitrage comme un « gardien ultime de l’institution arbitrale » qui peut, en cas de dérive, se transformer en véritable obstacle au bon déroulement de la procédure.^[27] Une enquête informelle menée par Edna Sussman et Solomon Ebere auprès de praticiens de l’arbitrage international a ainsi montré que la perception des « tactiques de guérilla » variait sensiblement selon la culture juridique d’origine des personnes interrogées, ce qui confirme la difficulté d’ériger un standard réellement universel en la matière.^[28]

3. La responsabilité civile et déontologique des arbitres

La question de la responsabilité des arbitres constitue le dernier volet des mécanismes de contrôle. En droit comparé, la majorité des systèmes juridiques, dont la France et l’Angleterre, accordent aux arbitres une immunité fonctionnelle analogue à celle des juges, limitant la responsabilité aux seuls cas de faute lourde ou de mauvaise foi. Cette immunité est justifiée par la nécessité de préserver l’indépendance des arbitres à l’égard des pressions des parties mécontentes de la sentence.

Parallèlement aux mécanismes de responsabilité civile, des sanctions disciplinaires peuvent être prononcées par les institutions arbitrales elles-mêmes : refus de confirmer un arbitre, radiation de listes d’arbitres agréés, publication de décisions de récusation. Ces mécanismes jouent un rôle important dans l’effectivité des normes éthiques, dans la mesure où la réputation constitue le principal capital des arbitres professionnels, ce qui, précisément, réintroduit la question de la place de l’arbitre dans le réseau professionnel qu’il est censé transcender lorsqu’il statue.

Au terme de cette première partie, un double constat s’impose. D’une part, le droit international de l’arbitrage a construit, en l’espace de deux décennies, un corpus éthique dont l’autorité pratique dépasse largement l’absence de force contraignante formelle. D’autre part, ce corpus ne constitue pas un ensemble parfaitement stabilisé : il est traversé par des standards hétérogènes (doutes justifiés / manque manifeste), par un débat non résolu sur la juste mesure de la divulgation, et par une tension de fond entre l’exigence d’indépendance et la réalité d’un marché professionnel restreint. C’est à l’aune de ce double constat, plutôt qu’à l’aune d’un modèle international supposé homogène et achevé, que doit être appréciée la réception de ces standards par le droit marocain de l’arbitrage.

PARTIE II : La réception des exigences éthiques internationales par le droit marocain de l’arbitrage

Le droit marocain de l’arbitrage a connu, en l’espace de quinze ans, deux réformes substantielles qui témoignent d’une volonté constante de rapprocher le cadre national des standards internationaux. Il convient d’en retracer brièvement l’évolution avant d’apprécier, à l’aune du cadre aujourd’hui en vigueur, l’adéquation du droit positif aux exigences éthiques précédemment exposées (Section A), pour ensuite en identifier les limites et esquisser des pistes de réforme qui tiennent compte de la tension entre indépendance et expertise mise en évidence dans la première partie (Section B).

A. Le cadre juridique marocain de l’arbitrage : de la loi n° 08-05 à la loi n° 95-17

1. Un droit longtemps intégré au Code de procédure civile

Le droit marocain de l’arbitrage a d’abord été régi, pendant plusieurs décennies, par les articles 306 à 327-70 du Code de procédure civile de 1974, dont les dispositions relatives à l’arbitrage étaient sommaires et peu adaptées aux exigences de l’arbitrage commercial international. La loi n° 08-05, adoptée le 30 novembre 2007 et entrée en vigueur en décembre de la même année, a constitué une première étape de modernisation : elle a réécrit le titre du Code de procédure civile consacré à l’arbitrage, introduit une distinction entre arbitrage interne et arbitrage international, et consacré pour la première fois, en droit marocain, le principe d’autonomie de la clause compromissoire ainsi que le principe compétence-compétence.^[29] La loi 08-05 demeurait cependant silencieuse, ou lacunaire, sur plusieurs points sensibles de la déontologie arbitrale : elle ne comportait aucune disposition explicite imposant à l’arbitre une déclaration écrite d’indépendance lors de l’acceptation de sa mission, et le régime de récusation qu’elle organisait, calqué sur celui de la récusation des juges étatiques, s’articulait mal avec les spécificités de la justice arbitrale.

2. La loi n° 95-17 : un cadre juridique autonome et modernisé

Le cadre juridique actuellement en vigueur résulte de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, promulguée par le dahir n° 1-22-34 du 23 hija 1443 (24 mai 2022) et publiée au Bulletin officiel n° 7099 du 13 juin 2022 (édition en langue arabe), entrée en application à compter du 14 juin 2022.^[30] Cette réforme présente une rupture méthodologique majeure par rapport au droit antérieur : la matière de l’arbitrage est désormais détachée du Code de procédure civile et fait l’objet d’un texte autonome de plus de cent articles, ce qui traduit une volonté de reconnaître à l’arbitrage un statut juridique propre, distinct de la procédure civile de droit commun.

Trois apports de la réforme intéressent directement le sujet de la présente étude.

En premier lieu, la loi n° 95-17 consacre pour la première fois, en droit marocain, une obligation expresse de divulgation à la charge de l’arbitre. Selon l’article 30 de la loi, tout arbitre pressenti doit, avant d’accepter sa mission, révéler par écrit toute circonstance de nature à soulever un doute légitime sur son indépendance ou son impartialité, et dispose d’un délai de quinze jours pour notifier son acceptation.^[31] Cette disposition rapproche, pour la première fois de façon aussi explicite, le droit marocain du standard consacré par la Loi-type CNUDCI et par les principaux droits européens de l’arbitrage.

En second lieu, la loi organise un régime de récusation détaillé. L’article 24 énumère les circonstances susceptibles de fonder une récusation , notamment les liens de parenté, les relations professionnelles antérieures avec l’une des parties, ou l’existence d’un différend antérieur non éteint entre l’arbitre et l’une des parties , tandis que les articles 25 et 26 organisent la procédure de récusation, avec des délais resserrés (trois à dix jours selon les hypothèses) destinés à limiter les manœuvres dilatoires.^[32] Ce régime, sensiblement plus détaillé que celui qui prévalait sous l’empire de la loi 08-05, présente l’intérêt de préciser des hypothèses concrètes de conflit d’intérêts, ce que ne faisait pas la loi antérieure , sans toutefois atteindre le degré de granularité du système des listes colorées des IBA Guidelines.

En troisième lieu, la loi consolide le régime des voies de recours contre la sentence, l’article 62 rangeant l’irrégularité de la composition du tribunal arbitral parmi les causes d’annulation de la sentence, aux côtés de la violation de l’ordre public, ce qui permet, en théorie, un contrôle a posteriori du respect des exigences d’indépendance par la juridiction étatique compétente.^[33]

Le tableau synthétique suivant résume cette évolution :

	Avant 2007	Loi n° 08-05 (2007-2022)	Loi n° 95-17 (depuis 2022)
Support législatif	Code de procédure civile (1974)	Titre VIII, livre V, CPC	Texte autonome
Déclaration écrite d’indépendance	Absente	Absente	Consacrée (art. 30)
Régime de récusation	Calqué sur la récusation des juges	Sommaire	Détaillé (art. 24-26)
Distinction arbitrage interne/international	Absente	Introduite	Maintenue et précisée

Cette évolution ne doit toutefois pas être présentée comme un simple récit de perfectionnement linéaire, ce qui invite à en examiner à présent les limites persistantes.

B. Les limites persistantes du dispositif marocain et perspectives de réforme

1. Une obligation de divulgation dont l’étendue matérielle reste indéterminée

Si la loi n° 95-17 a le mérite de consacrer une obligation de divulgation, le texte n’en définit pas le contenu matériel avec la précision que l’on trouve dans les IBA Guidelines. La loi impose de révéler « toute circonstance de nature à soulever un doute légitime », formule large qui renvoie, par construction, à l’appréciation de l’arbitre lui-même, sans référentiel comparable au système des listes colorées pour guider cette appréciation. Cette indétermination n’est pas propre au droit marocain : elle affecte, on l’a vu, la Loi-type CNUDCI elle-même, dont l’article 12 emploie une formule presque identique.

Il ne s’agit donc pas de suggérer que le droit marocain devrait mécaniquement transposer, dans la loi, le système des listes colorées de l’IBA , un tel exercice de codification rigide priverait l’instrument de la souplesse qui explique précisément son succès en pratique.^[34] L’absence de tout instrument de, fût-il non contraignant, laisse toutefois les praticiens marocains sans repère concret pour apprécier la portée de l’obligation légale, ce qui contraste avec la situation des grandes places arbitrales où la pratique institutionnelle, la doctrine et une jurisprudence abondante viennent combler les silences du texte légal. Le Centre marocain d’arbitrage et de médiation, ainsi que la Chambre de Commerce, d’Industrie et de Services de Casablanca, pourraient utilement combler cette lacune par l’adoption d’un code de conduite des arbitres inspiré des standards internationaux, mais adapté aux spécificités du marché marocain de l’arbitrage, solution qui, à notre connaissance, n’a pas encore été mise en œuvre à ce jour.

2. L’absence de jurisprudence nationale consolidée : une difficulté d’application plus que de principe

La jeunesse relative de la loi n° 95-17, entrée en vigueur en juin 2022, explique l’absence, à ce jour, d’un corpus jurisprudentiel marocain consolidé permettant d’apprécier concrètement l’interprétation que les juridictions nationales réservent aux exigences de l’article 30. Cette situation contraste avec la richesse de la casuistique française ou CIRDI précédemment exposée. Elle ne doit cependant pas être interprétée comme une carence du droit marocain : elle traduit simplement le temps nécessaire à la maturation d’une pratique contentieuse, dont on peut observer qu’elle a également pris plusieurs décennies à se constituer dans les systèmes de référence, l’affaire Tecnimont, à elle seule, aura occupé les juridictions françaises de 2007 à 2018.

Cette absence de précédents nationaux invite néanmoins à une vigilance particulière : en l’absence de jurisprudence marocaine, les juridictions nationales seront naturellement conduites à s’inspirer des solutions dégagées par le droit comparé et par les instruments internationaux de soft law examinés en première partie. C’est précisément ce mécanisme de réception, souvent présenté comme vertueux, qui mérite d’être interrogé de façon plus critique.

3. La tension entre indépendance et expertise appliquée au contexte marocain : une difficulté propre aux places arbitrales émergentes

C’est ici que doit être développée la réflexion critique annoncée en introduction et déjà esquissée en première partie. La littérature consacrée à la réception des standards éthiques internationaux par les droits nationaux s’attache, le plus souvent, à mesurer le degré de conformité matérielle du droit interne aux instruments internationaux, en retenant implicitement l’hypothèse que davantage de conformité équivaut à davantage de sécurité juridique.^[35] Cette hypothèse mérite d’être discutée dans le cas d’une place arbitrale émergente comme le Maroc.

Le marché marocain de l’arbitrage international demeure, par construction, un marché de taille restreinte : le nombre d’arbitres marocains disposant d’une expérience reconnue en arbitrage commercial ou d’investissement international est nécessairement limité, de même que le nombre d’avocats et de conseils spécialisés en la matière. Or, c’est précisément dans un tel marché restreint que la tension entre l’exigence d’indépendance et la recherche de l’expertise, identifiée en première partie à propos du débat doctrinal sur les nominations multiples, est susceptible de se manifester avec la plus grande acuité : un droit qui importerait mécaniquement, par exemple par voie de renvoi conventionnel systématique, le système des listes colorées de l’IBA pensé pour un marché international dense , celui de Paris, Londres, ou Genève, où le vivier d’arbitres qualifiés se compte en centaines de praticiens , risquerait de disqualifier, dans le contexte marocain, une proportion significative des rares spécialistes disponibles, dont les liens professionnels croisés relèvent moins du conflit d’intérêts que de la structure même d’un marché en construction.

Cette analyse permet ainsi de relire différemment l’apparente lacune normative relevée plus haut : l’absence, en droit marocain, d’un système de classification aussi détaillé que celui des IBA Guidelines n’est pas nécessairement le signe d’un retard à combler à l’identique, mais peut aussi être lue comme l’occasion, pour le législateur ou pour les institutions arbitrales marocaines, de construire un référentiel de divulgation gradué, tenant compte de la densité effective du marché national des arbitres, plutôt que de transposer telles quelles des grilles d’analyse conçues pour des places arbitrales structurellement différentes.^[36] Une telle solution graduée pourrait, par exemple, s’inspirer de la distinction retenue par les IBA Guidelines entre listes renonçable et non renonçable, tout en calibrant différemment le seuil de gravité des situations visées, en particulier s’agissant des nominations multiples et des relations professionnelles antérieures, dont la fréquence structurelle sur un marché restreint ne revêt pas la même signification que sur un marché arbitral mature.

4. La soft law internationale comme référentiel de fait pour le juge marocain : une vigilance à maintenir

Le second axe critique développé en première partie, la mutation de la soft law en norme de fait par l’effet de son usage répété, trouve, dans le contexte marocain, une résonance particulière. En l’absence de jurisprudence nationale consolidée et de code déontologique propre, il est vraisemblable que les juridictions marocaines appelées à statuer sur une demande d’annulation fondée sur l’article 62 de la loi n° 95-17 seront naturellement conduites, par un phénomène de comblement des lacunes, à mobiliser les IBA Guidelines ou la jurisprudence CIRDI comme grille de lecture implicite des « doutes légitimes » visés par l’article 30. Un tel usage ne serait pas illégitime en soi , il correspond, du reste, à la pratique observée dans de nombreux autres systèmes juridiques , mais il mérite d’être anticipé et encadré plutôt que subi : à défaut, le contenu réel du droit marocain de l’arbitrage éthique se trouverait déterminé, dans les faits, par un instrument que ni le législateur ni le juge marocains n’ont formellement adopté ni même nécessairement discuté, ce qui rejoint la difficulté de principe déjà relevée à propos du déficit de légitimité démocratique propre à toute soft law consolidée par l’usage.^[37] Une clarification par voie de circulaire, de guide pratique du CMAC, ou à tout le moins par une doctrine marocaine plus fournie en la matière, permettrait de s’approprier consciemment ces référentiels internationaux plutôt que de les recevoir par défaut.

Conclusion

L’analyse conduite au fil de cette étude invite à dépasser une présentation binaire de la question de l’éthique arbitrale, qui opposerait un état antérieur déficient à un état actuel pleinement satisfaisant dès lors que les standards internationaux auraient été transposés. Le droit international de l’arbitrage a, certes, construit en deux décennies un corpus normatif d’exigences éthiques dont l’autorité pratique, on l’a montré à propos des IBA Guidelines, excède largement l’absence de force contraignante formelle. Mais ce corpus demeure traversé de tensions non résolues : hétérogénéité des standards de contrôle selon les institutions, incertitude persistante sur l’étendue exacte de l’obligation de divulgation, et surtout tension structurelle entre l’exigence d’indépendance et la réalité d’un marché de l’arbitrage international dont l’expertise recherchée par les parties suppose, par construction, une insertion dense dans des réseaux professionnels restreints.

Le droit marocain de l’arbitrage, tel que rénové par la loi n° 95-17 du 24 mai 2022, a incontestablement progressé vers une meilleure prise en compte de ces exigences, en particulier par la consécration d’une obligation expresse de divulgation lors de l’acceptation de la mission arbitrale, obligation dont la loi n° 08-05 était dépourvue. Cette avancée ne doit toutefois pas masquer la persistance d’incertitudes matérielles quant au contenu de cette obligation, ni l’absence, à ce jour, d’un corpus jurisprudentiel national permettant d’en apprécier l’application concrète.

L’apport principal de cette étude réside dans le déplacement qu’elle propose : plutôt que d’évaluer la réception marocaine des standards éthiques internationaux à la seule aune de leur degré de conformité matérielle, elle invite à s’interroger sur les conditions dans lesquelles ces standards , nés de et pour des places arbitrales denses telles que Paris, Londres ou Genève , peuvent être adaptés, plutôt que simplement transposés, à un marché arbitral en construction comme celui du Maroc, où la rareté relative des arbitres spécialisés donne à la tension entre indépendance et expertise une acuité particulière. Cette lecture reste, il faut le souligner avec la prudence qui convient à un travail de ce niveau, une hypothèse de travail plutôt qu’une doctrine aboutie : elle mériterait d’être approfondie, notamment par une étude empirique portant sur le vivier effectif des arbitres exerçant au Maroc et sur la pratique, encore peu documentée publiquement, des institutions arbitrales marocaines en matière de récusation.

Trois pistes de réforme peuvent, à ce stade, être esquissées à titre prospectif : l’adoption, par le CMAC ou par la CCIAM, d’un guide pratique de la divulgation adapté aux spécificités du marché marocain ; la publication, même anonymisée, des décisions rendues sur incident de récusation par les institutions arbitrales marocaines, afin de nourrir la doctrine et la pratique nationales ; et une réflexion, à mener de façon concertée avec les praticiens marocains de l’arbitrage, sur les seuils de gravité pertinents pour l’appréciation des situations de nominations multiples et de familiarité professionnelle sur un marché arbitral encore restreint. C’est à cette condition que le droit marocain de l’arbitrage pourra se saisir pleinement des exigences éthiques contemporaines, non par simple mimétisme normatif, mais par une appropriation critique tenant compte de sa situation propre.

Bibliographie

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• CIRDI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. République argentine, affaire n° ARB/03/17, Décision sur la proposition de récusation d’un membre du tribunal arbitral, 22 octobre 2007.
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• CIRDI, Saint-Gobain Performance Plastics Europe c. République bolivarienne du Venezuela, affaire n° ARB/12/13, Décision sur la proposition de récusation de M. Gabriel Bottini, 27 février 2013.
• CIRDI, Caratube International Oil Company LLP et M. Devincci Salah Hourani c. République du Kazakhstan, affaire n° ARB/13/13, Décision sur la proposition de récusation de M. Bruno Boesch, 20 mars 2014 (récusation accueillie).

1. Y. Dezalay, B.G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, University of Chicago Press, 1998, spéc. pp. 20 et s. et pp. 34 et s. ; cité également par F. Ouardaoui, thèse précitée (v. infra note suivante), p. 9. ↑

2. La notion retenue ici est celle de soft law, ou « droit souple ». Le Conseil d’État français la définit comme l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives : avoir pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; ne pas créer par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ; présenter, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation qui les apparente aux règles de droit (Conseil d’État, Le droit souple, étude annuelle, 2013, p. 5). Dans le champ spécifique de l’arbitrage, Catherine Thibierge propose une lecture plus fonctionnelle de la notion de norme : plutôt que de la faire dépendre de son caractère obligatoire, l’auteure la définit par sa double fonction de « tracé », fournir un modèle ou une ligne de conduite, et de « mesure », permettre d’évaluer une conduite au regard de ce modèle (C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, n° 51, 2008, spéc. p. 352. Sur cette base, une règle non contraignante peut donc conserver une pleine fonction normative dès lors qu’elle sert de référence à l’appréciation d’un comportement, ce qui explique la portée pratique que revêtent des instruments tels que les IBA Guidelines alors même qu’ils ne lient formellement personne. Sur l’application de cette analyse à l’arbitrage commercial international, v. F. Ouardaoui, Le rôle de la soft law procédurale dans l’arbitrage commercial international, thèse de doctorat en droit privé, Université Hassan 1er (Settat), soutenue le 29 mai 2023, sous la direction du Pr. Tarik Mossadek, pp. 5-10. La doctrine américaine converge largement sur ce constat : v. notamment H.M. Deeb Gabriel, « The Advantages of Soft Law in International Commercial Law: The Role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference », Brooklyn Journal of International Law, Vol. 34, Iss. 3, 2009, p. 658, qui insiste sur le caractère consensuel plutôt que contraignant de ces instruments (cité par F. Ouardaoui, thèse précitée, p. 7) ; et W.W. Park, « The Procedural Soft Law of International Arbitration », in Pervasive Problems in International Arbitration (L.A. Mistelis, J.D.M. Lew, dir.), Kluwer Law International, 2006, p. 141, qui qualifie ces lignes directrices d’« instruments non nationaux » se substituant, en pratique, à l’improvisation qui caractérisait la génération antérieure de praticiens, disponible sur https://scholarship.law.bu.edu/faculty_scholarship/2290. ↑

3. Cette tension a été identifiée, sans être toujours nommée comme telle, par une partie de la doctrine consacrée à la sociologie du champ arbitral ; v. Y. Dezalay, B.G. Garth, op. cit. ; W.W. Park, « Arbitrator Integrity: The Transient and the Permanent », San Diego Law Review, Vol. 46, n° 3, 2009, pp. 629 et s. L’analyse qui suit se propose de la relire spécifiquement à l’aune du cas marocain. ↑

4. International Bar Association, Rules of Ethics for International Arbitrators, adoptées en 1987, art. 1er et Note introductive. Le texte précisait explicitement qu’il ne créait d’obligations contraignantes ni pour les arbitres ni pour les parties, sauf adoption conventionnelle expresse, et qu’il n’avait pas vocation à fonder l’annulation de sentences devant les juridictions étatiques, précision qui illustre, dès l’origine, le statut ambigu de ces instruments entre recommandation et référence normative. V. le texte consolidé, disponible via la base de données de doctrine juridique lexmea.de, https://lexmea.de/en/gesetz/iba-ethics/introductory-note. ↑

5. Ibid., art. 3.1 à 3.5, https://lexmea.de/en/gesetz/iba-ethics/3. ↑

6. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, p. 113, n° 192 ; v. aussi pp. 151 et s. sur les sources privées de l’arbitrage. Sur ce silence terminologique révélateur, v. F. Ouardaoui, thèse précitée, p. 9. ↑

7. Sur cette révision de 2024, v. International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, révision de février 2024, adoptée par le Conseil de l’IBA ; sur son contenu, v. la présentation synthétique publiée par le cabinet CMS, « 2024 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration », CMS International Disputes Digest, été 2024, https://cms.law/en/mco/publication/cms-international-disputes-digest-2024-summer-edition/2024-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-international-arbitration. ↑

8. F. Ouardaoui, thèse précitée, p. 10. ↑

9. Sur l’usage des IBA Guidelines par les juridictions et institutions, v. A.J. van den Berg, « Consolidated Commentary on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration », Arbitration International, Vol. 30(3), 2014, qui recense de façon systématique les décisions rendues sur leur fondement. ↑

10. Sur ce phénomène de consolidation pratique de la soft law, la lecture proposée par C. Thibierge de la norme comme modèle de « mesure » plutôt que comme règle sanctionnée est éclairante : dès lors qu’un tiers, ici l’institution arbitrale ou le juge de l’annulation, utilise systématiquement un instrument pour évaluer une conduite, cet instrument acquiert une fonction normative de fait, indépendamment de sa qualification formelle. V. C. Thibierge, op. cit., p. 348 ; F. Ouardaoui, thèse précitée, pp. 6-7, qui relève un paradoxe analogue : la soft law parvient parfois à orienter les comportements plus efficacement que le hard law, alors même que ses destinataires ne sont, par définition, pas juridiquement tenus de la respecter. ↑

11. Cette analyse permet de mettre en lumière une difficulté qui semble insuffisamment développée dans la littérature consacrée à la réception des IBA Guidelines par les droits nationaux, laquelle s’attache le plus souvent à mesurer la conformité matérielle du droit interne aux standards internationaux plutôt qu’à interroger les conditions de production de ces standards eux-mêmes. Ce point sera repris infra, Partie II, B. ↑

12. Règlement d’arbitrage de la CCI, version 2021, art. 11. ↑

13. Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, Washington, 18 mars 1965, 575 UNTS 159, art. 14(1) ; Règlement de procédure applicable aux instances d’arbitrage du CIRDI, règle 6(2). ↑

14. Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, 1985, révisée en 2006, art. 12. ↑

15. Sur la chronologie complète de l’affaire, v. Cass. 1re civ., 25 juin 2014, pourvoi n° P 11-26.529, Tecnimont SPA c. Société J&P Avax, arrêt n° 758 FS-P+B+I, Bull. 2014, I (arrêt de cassation rendu sur renvoi après une première cassation : Cass. 1re civ., 4 novembre 2010, pourvoi n° 09-12.716) ; la décision de la cour d’appel de Reims ainsi cassée est CA Reims, 2 novembre 2011, n° 10/02888. La procédure s’est poursuivie devant la cour d’appel de Paris, qui a rejeté la demande d’annulation par un arrêt du 12 avril 2016 (CA Paris, pôle 1, ch. 1, n° 14/14884), puis devant la Cour de cassation une nouvelle fois sur le pourvoi n° 16-18.349 formé contre cet arrêt, la Cour de cassation ayant statué le 19 décembre 2018, https://www.labase-lextenso.fr/jp-commente/ca/2016-04/14-14884-CAPARIS-12042016-14_14884, qui indexe l’arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2018 sous le pourvoi n° 16-18.349 rendu sur cet arrêt d’appel. V. également la synthèse de cette « saga » par C. Fouchard, « Tecnimont Saga: Episode V – The Paris Court Strikes Back », Kluwer Arbitration Blog, 3 août 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/08/03/tecnimont-saga-episode-v-the-paris-court-strikes-back. ↑

16. Ibid. Sur la portée de cette solution, v. « Tecnimont v. Avax: The Return of Procedural Estoppel », New York University Journal of International Law and Politics , Transnational Notes, 2016, https://transnational.law.nyu.edu/?p=932. ↑

17. CIRDI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. République argentine, affaire n° ARB/03/17, et Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et Vivendi Universal S.A. c. République argentine, affaire n° ARB/03/19, Décision sur la proposition de récusation d’un membre du tribunal arbitral, 22 octobre 2007. ↑

18. CIRDI, Saint-Gobain Performance Plastics Europe c. République bolivarienne du Venezuela, affaire n° ARB/12/13, Décision sur la proposition de récusation de M. Gabriel Bottini formulée par la partie demanderesse en application de l’article 57 de la Convention CIRDI, 27 février 2013. V. la présentation de cette décision par Aceris Law, « Saint-Gobain Performance Plastics Europe v. The Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/12/13) , Decision on Proposal to Disqualify Arbitrator of 27 February 2013 », 19 mai 2017, https://www.acerislaw.com/saint-gobain-performance-plastics. ↑

19. CIRDI, Caratube International Oil Company LLP et M. Devincci Salah Hourani c. République du Kazakhstan, affaire n° ARB/13/13, Décision sur la proposition de récusation de M. Bruno Boesch rendue par les arbitres non récusés (MM. Laurent Lévy, président, et Laurent Aynès), 20 mars 2014. Sur le caractère inédit de cette décision, v. C. Giorgetti, « Caratube v. Kazakhstan : For the First Time Two ICSID Arbitrators Uphold Disqualification of Third Arbitrator », ASIL Insights, Vol. 18, Iss. 22, 29 septembre 2014, https://www.asil.org/insights/volume/18/issue/22/caratube-v-kazakhstan-first-time-two-icsid-arbitrators-uphold . ↑

20. CIRDI, Hrvatska Elektroprivreda d.d. c. République de Slovénie, affaire n° ARB/05/24, Order Concerning the Participation of Counsel, 6 mai 2008. ↑

21. M. Henry, « L’indépendance de l’arbitre au cœur du juste et de l’utile », Cahiers de l’arbitrage, n° 4, 2013, p. 873. ↑

22. C.A. Rogers, Ethics in International Arbitration, Oxford University Press, 2014, pp. 107-110; du même auteur, « The Ethics of International Arbitrators », Bocconi Legal Studies Research Paper Series, 2007-01, http://ssrn.com/abstract=1081436; et « Regulating International Arbitrators: A Functional Approach to Developing Standards of Conduct », Stanford Journal of International Law, Vol. 41(1), 2005, pp. 53-121. ↑

23. Règlement d’arbitrage de la LCIA, version 2020, art. 18.6 et Annexe. ↑

24. Christina Bustos, « Empty Rhetoric: The Failings of the LCIA’s Ethical Rules for Legal Counsel and Alternatives », Yearbook on Arbitration and Mediation, Vol. 7, art. 24, 2015, p. 315. ↑

25. W.W. Park, « A Fair Fight: Professional Guidelines in International Arbitration », Boston University School of Law, Public Law & Legal Theory Paper, n° 14-53, 2014, p. 425. ↑

26. J. El Ahdab, D. Mainguy, Droit de l’arbitrage : théorie et pratique, LexisNexis, Paris, 2021, p. 525 ; du même auteur, « L’éthique dans la conduite et la gestion de l’arbitrage », Fédération des Centres d’Arbitrage, avril 2014, http://www.fca-arbitrage.com/publications/ethique-dans-la-conduite-et-la-gestion-de-l-arbitrage/. ↑

27. M. Henry, « La place de l’avocat dans l’arbitrage : avocat arbitre et avocat conseil », Cahiers de l’arbitrage, n° 4, 2019, p. 637. ↑

28. E. Sussman, S. Ebere, « All’s Fair in Love and War , or Is It? Reflections on Ethical Standards for Counsel in International Arbitration », American Review of International Arbitration, Vol. 22, n° 4, 2011, p. 611 ; v. également E. Sussman, « Soft Law in International Arbitration », in L.W. Newman, M.J. Radine (dir.), Soft Law in International Arbitration, JurisNet, 2014, p. 248. ↑

29. Loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le titre VIII du livre V (art. 306 à 327-70) du Code de procédure civile marocain (dahir n° 1-74-447 du 11 ramadan 1394, 28 septembre 1974), promulguée par le dahir n° 1-07-169 du 19 kaada 1428 (30 novembre 2007), Bulletin officiel n° 5584 du 6 décembre 2007. ↑

30. Dahir n° 1-22-34 du 23 hija 1443 (24 mai 2022) portant promulgation de la loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, Bulletin officiel n° 7099 du 24 hija 1443 (13 juin 2022) (édition en langue arabe) ; v. la traduction française non-officielle mise à disposition par le Centre marocain d’arbitrage et de médiation (CMAC), https://cmac.ma/wp-content/uploads/2023/08/loi_n_95-17_221121_104636_version_francaise.pdf ↑

31. Loi n° 95-17, art. 30 (traduction CMAC précitée) ↑

32. Loi n° 95-17, art. 24 à 26 (traduction CMAC précitée) ↑

33. Loi n° 95-17, art. 62 (traduction CMAC précitée) ↑

34. Sur les inconvénients d’une codification rigide de standards par nature évolutifs, v. W.W. Park, « The Procedural Soft Law of International Arbitration », op. cit., p. 141. ↑

35. Cette lecture, focalisée sur la conformité matérielle plutôt que sur les conditions de production des standards eux-mêmes, se retrouve par exemple, mutatis mutandis, dans les études consacrées à la réception des IBA Guidelines par d’autres droits nationaux ; v. S. Inoyatova, « Basic Criteria for Demonstrating Impartiality and Independence of Arbitrators and Arbitral Tribunals », Society and Innovations, Vol. 4, Iss. 1, 2023, pp. 74-84, https://inscience.uz/index.php/socinov/article/download/2687/2813/9243, qui procède à un examen comparable pour le droit ouzbek. ↑

36. L’intérêt de cette analyse réside dans le déplacement qu’elle propose : il ne s’agit plus seulement de se demander si le droit marocain est conforme aux standards internationaux, mais de se demander à quelles conditions ces standards, élaborés pour des marchés arbitraux denses, peuvent être adaptés sans perte de leur fonction protectrice à un marché arbitral en construction. Cette proposition reste, à ce stade, une piste de réflexion et non une solution aboutie ; elle mériterait d’être approfondie par une étude empirique du vivier effectif des arbitres exerçant au Maroc, qui dépasse le cadre de la présente revue. ↑

37. V. supra, Partie I, A, 2. ↑